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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: POSTO CABO FRIO DE GNV LTDA, RÉU: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: JORGE CELSO FLEMING DE ALMEIDA FILHO
Publicação
13/07/2020
Julgamento
7 de Julho de 2020
Relator
Des(a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00283145320208190000_c84cf.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0028314-53.2020.8.19.0000

AGRAVANTE: POSTO CABO FRIO DE GNV LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA: DES. SONIA DE FÁTIMA DIAS

Origem: CABO FRIO CENTRAL DE DÍVIDA ATIVA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS e FECP. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade com fundamento na necessidade de dilação probatória. Recurso do executado alegando ampliação da matéria passível de alegação em exceção de pré-executividade e ausência de manifestação quanto à prescrição. A prescrição não foi alegada na peça de exceção de pré-executividade, não havendo que se falar em decisão citra petita ou nula, por ausência de fundamentação e violação do princípio da congruência. Por se tratar de matéria de ordem pública, passa-se a análise da prejudicial de prescrição arguida no recurso. No caso dos autos, a data da constituição definitiva do crédito tributário não corresponde à data do vencimento do tributo, mas sim à data na qual ocorreu a intimação do desfecho do processo administrativo. O crédito foi constituído em 29/05/2014, conforme consta da CDA e a execução proposta em 05/04/2018, portanto antes do quinquênio legal e o despacho inicial positivo proferido em 22/05/18, interrompendo a prescrição ordinária. Prejudicial de prescrição afastada. O valor da dívida foi apurado no processo administrativo nº E

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04-013.000.298/2014, cuja cópia não consta dos autos e em se tratando de exceção de préexecutividade, caberia ao agravante o ônus de apresentar elementos probatórios que, de pronto, seriam hábeis a desconstituir a presunção de certeza e liquidez do título executivo, ônus do qual não se desincumbiu. Decisão agravada mantida. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO ARGUÍDA NO AGRAVO AFASTADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do processo nº 0005376-02.2018.8.19.0011, ACORDAM os Desembargadores da Vigésima Terceira Câmara Cível deste Tribunal, por unanimidade de votos, em AFASTAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO ARGUÍDA NO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida, nos autos da ação de Execução Fiscal, processo nº 0005376-02.2018.8.19.0011 que rejeitou exceção de pré-executividade, nos termos que se seguem (index 59/60 dos autos principais):

“1) Cuida-se de exceção de pré-executividade oposta pelo ora executado (POSTO CABO FRIO DE GNV LTDA), visando, em síntese, o reconhecimento da inépcia da inicial, devido à ausência de informações sobre a origem do débito, bem como a falta de especificidade da CDA. Alega, ainda, o cerceamento de defesa, por não ter sido juntado aos autos o respectivo processo administrativo. Por, sustenta, a ocorrência de excesso da execução, tendo em conta a cobrança de valores exorbitantes a título de juros e a utilização indevida da taxa SELIC para atualização dos valores.

Intimado à fl.35, o excepto requereu a rejeição da exceção de préexecutividade apresentada, uma vez que a matéria alegada demanda

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dilação probatória. Informou ainda sobre a regularidade da CDA e a legalidade dos juros aplicados.

É o breve relatório. Decido.

Com relação à inépcia arguida, essa deve ser rejeitada, visto que a análise meramente perfunctória de fls. 02/05 revela que a CDA preenche os requisitos legais.

Do mesmo modo, não há falar em cerceamento de defesa decorrente da não juntada aos autos do processo administrativo que deu origem à CDA, visto que esta constitui título executivo extrajudicial.

No que tange ao alegado excesso de execução, a matéria deduzida requer dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré executividade.

Com efeito, é assente na doutrina e na jurisprudência ser descabida a exceção quando a verificação do alegado demanda produção de prova. Nesse sentido: STJ, REsp 741639/PR, 1ª T, Rel. Min. José Delgado, j. 14.3.2006.

Diante disso, REJEITO a exceção de pré-executividade manejada pelo executado.

Inexiste, na espécie, condenação em honorários advocatícios, visto que se trata de mero incidente processual.

2) Intime-se o exequente para indicar de que forma pretende prosseguir com a execução, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de arquivamento do feito (art. 40, da Lei nº 6.830/80).”

O agravante alega que o juízo de primeiro grau se equivocou ao afirmar que o alegado excesso de execução requer dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade, considerando que com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, a exceção de pré-executividade passou a ser prevista em lei, tendo em vista a ampliação da matéria passível de alegação, independentemente de embargos à execução, bem como ampliação da possibilidade de instrução probatória e ainda que para constatar o excesso de execução basta simples cálculo aritmético para concluir que os juros e multa aplicados somam mais que o dobro da dívida original, caracterizando multa confiscatória, devendo ser reconhecida a nulidade da CDA; alega ainda que a

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decisão agravada é citra petita, pois o juízo de primeiro grau deixou de se manifestar quanto a alegação de prescrição da dívida, o que caracteriza ausência de fundamentação e omissão em relação ao pedido da executada. Requer o reconhecimento da prescrição e extinção da execução fiscal, ou o reconhecimento da nulidade da decisão recorrida diante da ausência de fundamentação e violação do princípio da congruência.

Contrarrazões do agravado às fls. 15/21.

É o relatório.

VOTO

O recurso deve ser conhecido, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de Execução Fiscal de crédito tributário de ICMS e FECP inscrito em dívida ativa sob o nº 2017/119.172-7, referente à suposta violação aos artigos , , 33 e 39 da Lei nº 2.657/96; artigos , I, , I, , I, 14, VI, 17, caput e 60, inciso I, alínea b da Lei 2.657/96, com redação da Lei 6.357/12, no valor de R$49.812,44, proposta pelo Estado do Rio de Janeiro tendo o executado oferecido exceção de pré-executividade.

Compulsando os autos da execução fiscal, verifica-se que a prescrição não foi alegada na peça de exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, não havendo que se falar em decisão citra petita ou nula, por ausência de fundamentação e violação do princípio da congruência (index 14/22).

Todavia, por se tratar de matéria de ordem pública, passo a análise da prejudicial de prescrição.

Verifica-se que o valor da dívida foi apurado no processo administrativo nº E-04-013.000.298/2014, alegando o agravante tratar-se de débitos fiscais relativos aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012.

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Em contrarrazões o agravado alega que os fatos geradores ocorreram em agosto/2013 e fevereiro/2014, foi lavrado o auto de infração (29/05/2014), e cientificada a parte executada do seu teor (index 20).

O ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação e a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a notificação regular do lançamento ao sujeito passivo ou, no caso de impugnação do lançamento, após o decurso do prazo legal a contar da notificação, dando ciência ao sujeito passivo da decisão definitiva, nos termos do art. 201 do Código Tributário Nacional.

Assim, no caso dos autos, a data da constituição definitiva do crédito tributário não corresponde à data do vencimento do tributo, mas sim à data de 29/05/2014, na qual ocorreu a intimação do desfecho do processo administrativo nº E-04-013.000.298/2014, como consta da CDA (index 04 dos autos principais).

Conforme art. 156, V do CTN, a prescrição é causa extintiva do crédito tributário. Tal ocorre quando a Fazenda Pública não propõe a ação para obter a satisfação do crédito tributário, no prazo de 5 anos, conforme art. 174, caput, do mencionado diploma legal.

O parágrafo único do referido art. 174 do CTN, prevê as hipóteses em que o prazo prescricional é integralmente devolvido à pessoa que seria prejudicada pela sua consumação:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe :

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal ;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Verifica-se que o crédito foi constituído em 29/05/2014 e a execução proposta em 05/04/2018, portanto antes do quinquênio legal e o despacho inicial positivo foi proferido em 22/05/18, interrompendo a prescrição ordinária.

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Portanto, deve ser afastada a prejudicial de prescrição do direito postulado.

No que se refere à tese de excesso de execução, verifica-se o seguinte.

A exceção de pré-executividade é medida excepcional, cujo cabimento condiciona-se estritamente aos casos em que se tratar de matéria de ordem pública e nulidade absoluta, onde os vícios alegados possam ser analisados ex officio pelo julgador, e que, igualmente, prescindam de dilação probatória.

Ressalta-se, outrossim, que a exceção de pré-executividade é via de exceção adequada para impugnação da execução quando o devedor vislumbrar a iminência de sofrer constrição de seus bens no bojo de processo que não possui os requisitos necessários para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo ou mesmo as condições da ação, todas matérias de ordem pública.

Assim, a alegação de excesso de execução somente é cabível em exceção de pré-executividade, quando esse excesso for evidente, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE AGITANDO TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE, EM HIPÓTESES RESTRITAS E EXCEPCIONAIS, EM QUE O EXCESSO FOR EVIDENTE. SENTENÇA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REVISÃO, EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DE BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ESTABELECIDOS EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. A alegação de excesso de execução, em exceção de préexecutividade, não é cabível, salvo quando esse excesso for evidente.

2. A decisão deste Colegiado, em fase anterior do processo, não opera a cogitada transmutação da natureza da sentença, pois apenas observa que os autores promoveram ação declaratória com pedido de natureza cominatória contra a PETROS - que já havia sido acolhida, na origem, em decisão transitada em julgado. A decisão do STJ não toca no mérito do pleito exordial, e apenas espelha o antigo entendimento que veio a se consolidar no âmbito desta Corte, por ocasião do recente julgamento, pela Corte Especial, do Recurso Representativo da Controvérsia RESP 1.324.152/SP, fixando a seguinte tese: "A sentença, qualquer que seja sua

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natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos".

3. Por um lado, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a decisão que fixa critérios para a elaboração dos cálculos da liquidação de sentença tem conteúdo decisório, por isso, em não havendo reforma por intermédio de oportuno recurso, opera a preclusão. Por outro lado, no ponto relacionado aos honorários advocatícios de sucumbência, nenhuma das decisões (fase de conhecimento e liquidação, reafirmando o mesmo critério), transitadas em julgado, aludiu a proveito econômico da demanda, tendo sido dito, na fase de conhecimento, que os honorários seriam de 15% sobre o valor da causa, atribuído pelos próprios autores.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1522479 / RJ, Ministro Luiz Felipe Salomão, T-4 Quarta Turma, Data do julgamento: 06/12/16)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DIRIGIDO CONTRA REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA EXECUTADA.

1. Exceção de pré-executividade. Nos termos da jurisprudência do STJ, tal incidente processual somente é cabível "quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009). Precedentes das Turmas de Direito Privado. Desse modo, a alegação de excesso de execução desborda do referido expediente, salvo quando evidente o vício constante do título executivo. Acórdão estadual pugnando não restar configurada flagrante nulidade. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental desprovido. (AgInt no RESP 1.216.458/RS, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Bzzi, DJ 30.4.2014).

Ocorre que o valor da dívida foi apurado no processo administrativo nº E-04-013.000.298/2014, cuja cópia não consta dos autos e em se tratando de exceção de pré-executividade, caberia ao agravante o ônus de apresentar

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elementos probatórios que, de pronto, seriam hábeis a desconstituir a presunção de certeza e liquidez do título executivo, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim, considerando que a matéria suscitada pela agravante exige a produção de provas, incabível a discussão pela via da exceção de préexecutividade, impondo-se a manutenção da decisão que rejeitou a exceção.

Ante o exposto, VOTO no sentido de AFASTAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO ARGUÍDA NO AGRAVO e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Rio de Janeiro, data da assinatura digital

SONIA DE FATIMA DIAS

Desembargadora Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/938659698/agravo-de-instrumento-ai-283145320208190000/inteiro-teor-938659710

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