Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL 0192537-54.2019.8.19.0001 - Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Segunda Câmara Cível

Apelação nº 0192537-54.2019.8.19.0001

Apelante: SINDICATO DAS EMPRESAS DE ÔNIBUS DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO-RIO ÔNIBUS

Apelada: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Relator: DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.

Impetrante busca a concessão de segurança, no

sentido de não suportar o adicional de ICMS de 2%

(dois por cento), para o Fundo de Combate à Pobreza

e às Desigualdades Sociais (FECP), nas operações

com óleo diesel, sob o regime do artigo 14, inciso XIII,

alínea b, da Lei nº 2.657/96, ordenando à Autoridade

Coatora que não cobre o referido adicional da cadeia

produtiva do petróleo, conforme a definição da Lei nº

9.748/97, relativamente, ao referido combustível.

Alega que para as operações com óleo diesel, as

alíquotas de ICMS eram de 14%, em geral, e de 6%

para o consumo no transporte de passageiros,

terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de

2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP),

em ambas as hipóteses (Lei nº 2.657/96, art. 14, inc.

XIII, c/c Lei nº 4.056/2002, art. 2º, inc. I). Sustenta que a

criação e cobrança do referido adicional do ICMS para

financiamento do FECP, pelos Estados, incidente

sobre óleo diesel afronta dispositivos Constitucionais

(Artigo 150, II c/c artigo 80, II, ambos da CRFB).

Controle de incidente de inconstitucionalidade.

Reserva de plenário ou regra do FULL BENCH.

Inteligência do artigo 97 da Constituição Federal e do

enunciado de súmula vinculante nº 10. SUSPENSÃO

DO JULGAMENTO, REMETENDO-SE OS AUTOS

PARA E. ÓRGÃO ESPECIAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0192537-54.2019.8.19.0001, em que é Apelante SINDICATO DAS EMPRESAS DE

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ÔNIBUS DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO-RIO ÔNIBUS e apelado ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

A C Ó R D A M os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, suscitar a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 4.056/2002, art. 2º, inc. I, remetendo-se tal apreciação ao Egrégio Órgão Especial, suspendendo-se a tramitação do presente recurso, nos termos do voto deste Relator.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA

RELATOR

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RELATÓRIO:

SINDICATO DAS EMPRESAS DE ÔNIBUS DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO -RIO-ÔNIBUS impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO com pedido de liminar contra ato do AUDITOR-FISCAL CHEFE DA AUDITORIA FISCAL ESPECIALIZADA DE PETRÓLEO E COMBUSTÍVEL (AFE 04), visando liminar para suspender os atos de cobrança que dão causa ao pedido, para, nos termos do artigo 151, inciso IV do CTN, suspender a exigibilidade do crédito tributário e ordenar à Autoridade Coatora abster-se de exigir que a Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRAS (REDUC - Refinaria Duque de Caxias), apure e recolha o adicional de ICMS de 2% dois por cento), para o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), nas operações com óleo diesel, nas saídas de seu próprio estabelecimento e das operações subsequentes, sob o regime e alíquota do artigo 14, inciso XIII, alínea b da Lei nº 2.657/96, oficiando a para o efeito, bem como à d. Procuradoria Geral do Estado, Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRAS (REDUC - Refinaria Duque de Caxias), e às distribuidoras listadas no Anexo I da Res. SEFAZ nº 886/2015, fornecedoras das empresas associadas do Impetrante, a saber, a Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, a Petrobras Distribuidora S/A, e a Raízen Combustíveis S/A.

Destacou o prazo para impetração, a legitimidade ativa e passiva. No mérito, afirmou que até junho de 2018, para as operações com óleo diesel, as alíquotas de ICMS eram de 14%, em geral, e de 6% para o consumo no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), em ambas as hipóteses (Lei nº 2.657/96, art. 14, inc. XIII, c/c Lei nº 4.056/2002, art. 2º, inc. I).

Esclareceu que, com a greve dos transportes de carga, veio a Lei nº 7.982/2018, que reduziu a alíquota do ICMS das operações com óleo diesel em geral para 12% e dispensou, nesta hipótese, o pagamento do adicional de ICMS de 2% destinado ao FECP. Entretanto, exige o recolhimento desse adicional, sobre o fornecimento de óleo diesel consumido no transporte de passageiros por ônibus urbano.

Mencionou que os seus associados são parte na relação jurídicotributária, não só como consumidores finais sob contratos de fornecimento celebrados nos termos do Decreto nº 45.231/2015 e da Resolução SEFAZ nº 886/2015, mas também como sujeitos passivos por interesse comum no fato gerador da obrigação tributária: a saída de óleo diesel do estabelecimento produtor, sem a qual não há fornecimento, nem consumo, nem tampouco muito menos a realização do objeto

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social dos associados do Impetrante, o transporte terrestre de passageiros, serviço público essencial operado por concessão ou permissão.

Concluindo, afirmou que, não havendo jurisprudência do Eg. STF, nem causa impeditiva da discussão, está o Impetrante legitimado para vindicar o direito líquido e certo de seus associados a tratamento jurídico-tributário isonômico e não discriminatório, em relação aos demais consumidores de óleo diesel em geral, sendo ilegal e arbitrário, por inconstitucional, exigir a ilustre Autoridade Impetrada dos associados do Impetrante que suportem esse gravame constituído pelo adicional do ICMS/FECP, nos termos da parte final do parágrafo único do artigo 1º da Resolução SEFAZ nº 886/2015, mediante recolhimento do mesmo pela Refinaria Duque de Caxias (Lei nº 2.439/95), por si e por substituição tributária.

Decisão de fls. 120/122, indeferindo a liminar, seguido de pedido de reconsideração (fls. 124), também indeferido (fls.126).

Impugnação de fls. 381/397, defendendo a ilegitimidade ativa, já que os contribuintes de direito do ICMS. Que deveria haver um litisconsórcio passivo necessário. Defendeu a inexistência de ilegalidade ou abuso de poder e impossibilidade de utilização de mandado de segurança contra lei em tese. Afirmou que, o Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo e que o fundo de combate à pobreza é legal e constitucional. Mencionou a Lei de Responsabilidade Fiscal e o prejuízo financeiro para o Estado.

Parecer do M.P. de fls. 409/411, opinando pela denegação da segurança.

A sentença de fls. 413 denegou a segurança e julgou improcedente o pedido. Condenou o impetrante nas custas do processo. Sem honorários advocatícios, nos termos da súmula 512 do STF.

Inconformado, o Autor ofertou o recurso de fls. 445, pretendendo seja dado provimento ao recurso, concedendo-lhe a segurança, reiterando os argumentos apresentados na inicial

Contrarrazões de fls. 485.

Parecer da Procuradoria de Justiça de fls. 527.

É É É o o o r r r e e e l l l a a a t t t ó ó ó r r r i i i o o o . . .

V V V o o o t t t o o o : : :

O recurso é tempestivo, estando presentes os demais requisitos de admissibilidade.

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Trata-se de Mandado de Segurança em que o Impetrante pretende a concessão de segurança, no sentido de não suportar o adicional de ICMS de 2% (dois por cento), para o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), nas operações com óleo diesel sob o regime do artigo 14, inciso XIII, alínea b da Lei nº 2.657/96, ordenando à autoridade coatora que não cobre o referido adicional da cadeia produtiva do petróleo, conforme a definição da Lei nº 9.748/97, relativamente ao referido combustível.

Para tanto alega que para as operações com óleo diesel, as alíquotas de ICMS eram de 14%, em geral, e de 6% para o consumo no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), em ambas as hipóteses (Lei nº 2.657/96, art. 14, inc. XIII, c/c Lei nº 4.056/2002, art. 2º, inc. I).

O acolhimento do pedido autoral importa em reconhecer, a toda evidência, a inconstitucionalidade de dispositivo legal da Lei acima em referência, de modo a afastar a incidência do adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

Alega o Apelante, que a criação e cobrança do referido adicional do ICMS para financiamento do FECP, pelos Estados, incidente sobre óleo diesel afronta dispositivos Constitucionais.

Verifica-se que a cobrança do adicional do ICMS para financiamento do FECP pelos Estados, encontra-se amparada na Emenda Constitucional nº 31/2000, que subordinava tal adicional à prévia definição, por lei federal, de uma lista de produtos e serviços supérfluos, ainda não editada.

No Estado do Rio de Janeiro, até junho do ano de 2018, as alíquotas de ICMS para as operações com óleo diesel, eram de 14%, em geral, e de 6% para o consumo no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), sendo que, a Lei nº 7.982/2018 reduziu a alíquota do ICMS das operações com óleo diesel em geral para 12%, dispensando o pagamento do adicional de ICMS de 2% destinado ao FECP.

Ocorre que, O Estado do Rio de Janeiro manteve tal cobrança em relação ao consumo do óleo diesel no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, em que pese sua essencialidade.

Com efeito, a inconstitucionalidade, por ser matéria de ordem pública, pode ser reconhecida, de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo depois de preclusas as vias impugnativas e formada a denominada coisa julgada.

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No controle concentrado de constitucionalidade, a análise feita pelo órgão competente se realiza de forma abstrata, sendo o Supremo Tribunal Federal o único órgão competente para essa função.

Em relação ao controle difuso, diferentemente do que ocorre no controle concentrado, aqui há uma relação processual subjetiva. O controle de constitucionalidade, nesta hipótese, ocorre de forma incidental, como uma questão prévia ao julgamento de mérito, podendo ser realizado por qualquer juiz ou tribunal.

A arguição de inconstitucionalidade em Mandado de Segurança somente é admissível como causa de pedir, já que os fundamentos da decisão não fazem coisa julgada material, valendo apenas no respectivo processo, à luz dos artigos 503 e 504, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

Evita-se, assim, que essa declaração gere efeitos erga omnes, e que exclua por completo a incidência da lei ou parcialmente. É o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, verbis:

“(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

tem reconhecido que se pode pleitear a

inconstitucionalidade de determinado ato normativo

na ação civil pública, desde que incidenter tantum.

Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para

alcançar a declaração de inconstitucionalidade com

efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração

de inconstitucionalidade da Lei 754/1994 é meramente

incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir.

Negado provimento ao recurso extraordinário

ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal e

julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado

pelo Ministério Público do Distrito Federal. (RE

424.993/DF, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.

12.09.2007, DJe 19.10.2007)”

Verifica-se no caso dos autos, que o acolhimento do pedido recursal importará em declarar a inaplicabilidade de dispositivo legal, por inconstitucionalidade.

Nesse passo, assiste razão ao Estado do Rio de Janeiro , eis que o acolhimento do pedido recursal importaria em afastar a aplicação de uma lei estadual em vigor (art. 2º, i, i, da L. 4.056/2002).

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Nesta linha de entendimento, o seguinte julgado desta Corte Estadual, a respeito da questão, in verbis:

“Apelação cível. Ação civil pública. Pedido de

declaração de nulidade de lei estadual.

Impossibilidade em sede de ACP.

Inconstitucionalidade de leis e atos normativos que

somente podem ser deduzidas como causa de pedir e

não como pedido principal, sob pena de usurpação de

competência do STF. Manutenção da sentença. 1.

Cuida-se de ação civil pública em que a parte autora –

ASSOBRAEE - associação brasileira de consumidores

de água e energia elétrica - pretende a declaração de

nulidade da lei estadual nº 4547/1970, do dl 39/1972,

do dl 553/76 e seus regulamentos, além da legislação

estadual posterior e a repetição do indébito

decorrente de tal pleito declaratório. 2. A sentença

julgou extinto o processo sem julgamento do mérito,

com fulcro no art. 267, VI, do CPC, sob o fundamento

de impossibilidade jurídica do pedido de declaração

de inconstitucionalidade de lei em sede de ação civil

pública. 3. A pretensão formulada pelo autor da

presente ação civil pública contém pedido expresso

de declaração de nulidade de legislação estadual,

sendo certo que a repetição do indébito se constitui

pedido acessório que decorre logicamente do

acolhimento do pedido declaratório principal. 4. De

certo que qualquer juízo ou tribunal poderá declarar

incidentalmente, em sede de controle concreto difuso,

a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, cujo

conhecimento seja indispensável ao deslinde da

causa, constituindo a inconstitucionalidade da

norma questão prejudicial a analise do mérito da

causa. 5. O controle concentrado é exercido pelo

supremo tribunal federal, através da ação direta de

inconstitucionalidade (ADIN), na qual a demanda é

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proposta com o fito de ver declarada a

inadequação da norma às regras constitucionais.

6. No controle difuso, o requerimento de declaração

de inconstitucionalidade não é o objeto principal

da lide, sendo feito tal pedido de forma incidental,

tratada como questão prejudicial, ou seja, um

antecedente lógico da questão principal. 7. A

declaração de inconstitucionalidade no contexto dos

autos, nada mais é do que o pedido principal, e não

uma prejudicial. 8. Ação civil pública que não se

constitui instrumento processual destinado ao

controle abstrato de constitucionalidade, não se

podendo deduzir a (in) constitucionalidade de lei ou

ato normativo como pedido principal. 9. Tendo em

vista que somente por intermédio da ação direta de

inconstitucionalidade, veiculada através de seus

legitimados, se pode promover o controle abstrato de

normas, não há como subsistir a pretensão autoral.

10. Recurso ao qual se nega seguimento”

(009298828.2006.8.19.0001– apelação - des (a).

MONICA MARIA COSTA DI PIERO - Julgamento:

19/11/2015 – OITAVA CÂMARA CÍVEL).

Por outro viés, é assente o entendimento de que o controle de constitucionalidade no âmbito dos Tribunais possui regra específica estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal e no Enunciada de Súmula Vinculante n.º 10:

“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus

membros ou dos membros do respectivo órgão

especial poderão os tribunais declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

Poder Público.”

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97)

a decisão de órgão fracionário de Tribunal que,

embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

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poder público, afasta sua incidência, no todo ou em

parte.”

Logo, considerando-se a regra da reserva de plenário ou regra do FullBench, prevista no artigo 97, da Constituição Federal, acima mencionado, a questão deverá ser submetida ao Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, a fim de que se analise a questão da inconstitucionalidade.

Neste sentido os ensinamentos de Fredie Didier:

“Um órgão fracionário do tribunal não tem

competência para decretar incidenter tantum, a

inconstitucionalidade de uma lei (e, a fortiori, o

relator, monocraticamente, também não pode decretar

a inconstitucionalidade da lei). Uma vez suscitada

essa questão, deverá esse órgão remeter os autos ao

Tribunal Pleno ou órgão especial.”

Pelo exposto, suscito a arguição de inconstitucionalidade da Lei Estadual em vigor (art. 2º, i, i, da L. 4.056/2002), por violação em tese, ao artigo 150, II c/c artigo 80, II, ambos da CRFB, remetendo-se tal apreciação ao Egrégio Órgão Especial, nos termos dos artigos 948 e 949, do CPC, ficando suspensa, portanto, a tramitação do presente recurso.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA

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