Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 0055172-58.2019.8.19.0000 - Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 0055172-58.2019.8.19.0000

Agravante/Agravado (Agravo Interno) /Embargado: SINDICATO DAS EMPRESAS DE ÔNIBUS DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO-RIO ÔNIBUS

Agravado/ Agravante (Agravo Interno) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Terceiro interessado/ Embargante: PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

Relator: DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA

Processual Civil. Agravo de Instrumento.

Verossimilhança das alegações do Agravante.

A cobrança do adicional do ICMS para

financiamento do FECP pelos Estados

encontra-se amparada na Emenda

Constitucional nº 31/2000, que subordinava tal

adicional à prévia definição, por lei federal, de

uma lista de produtos e serviços supérfluos,

ainda não editada. Alíquotas de ICMS para as

operações com óleo diesel. Adicional de 2% do

Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

Redução da alíquota. ESTADO DO RIO DE

JANEIRO que manteve tal cobrança em relação

ao consumo do óleo diesel no transporte de

passageiros, terrestre e do sistema aquaviário,

em que pese sua essencialidade. Existe o

risco de dano irreparável ou de difícil

reparação, caso mantida a cobrança nos

moldes até então estipulados pelo agravado.

Quanto à alegação do Estado, em seu agravo

interno, de que há prejuízo à eficiência da

fiscalização, assim como se tornará mais

complexa, ante a necessidade de se diferenciar

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duas sistemáticas diferentes de tributação nas

operações com óleo diesel fornecido às

concessionárias de transporte de passageiros

por ônibus urbano, não pode servir de

parâmetro para manter uma cobrança ilegal.

Legitimidade ativa do agravante evidenciada.

Em relação aos Embargos de declaração

ofertados pelo terceiro interessado PETRÓLEO

BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, evidente

que caberá ao Embargante providenciar a

adequação de seus sistemas de pagamento de

tributos para dar cumprimento à decisão

recorrida. Desse modo, descabe o pedido de

depósito judicial do montante relativo ao

tributo (adicional de ICMS de 2% destinado ao

FECP), bem como não há que se falar em

definir procedimento na hipótese de revogação

da medida, mas tão somente cabe à

embargante cumprir a decisão recorrida, até

que outra a reforme, quando os efeitos serão,

se for o caso, definidos. Provimento do agravo

de instrumento; desprovimento do Agravo

interno e rejeição dos Embargos de

declaração.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0055172-58.2019.8.19.0000 , em que são Agravantes/Agravados (Agravo Interno) / Embargados SINDICATO DAS EMPRESAS DE ÔNIBUS DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO-RIO

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ÔNIBUS e Agravado / Agravante (Agravo Interno) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Embargante: PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo de instrumento; desprover o agravo interno e rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA

RELATOR

RELATÓRIO:

Trata-se de Agravo de Instrumento, através do qual o agravante manifesta seu inconformismo com a decisão pelo Juízo a quo, nos seguintes termos:

“Indefiro o pedido formulado na petição

retro, uma vez que não restou demonstrada a

urgência.

Ao Cartório para cumprir a decisão de fls.

120/122.”(sic)

Objetivando a reforma da decisão alegou, em suma, que no Estado do Rio de Janeiro, até junho do ano de 2018, as alíquotas de ICMS

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para as operações com óleo diesel, eram de 14%, em geral, e de 6% para o consumo no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), em ambas as hipóteses (Lei nº 2.657/96, art. 14, inc. XIII, c/c Lei nº 4.056/2002, art. 2º, inc. I).

Acrescentou que Lei nº 7.982/2018, que reduziu a alíquota do ICMS das operações com óleo diesel em geral para 12% e dispensou, nesta hipótese, o pagamento do adicional de ICMS de 2% destinado ao FECP.

Afirmou que a exoneração parcial das operações com óleo diesel do pagamento do adicional de ICMS para FECP, importa em discriminar contribuintes consumidores de óleo diesel, sendo que, para consumo em geral, o diesel é produto essencial. Para consumo em transporte coletivo de passageiros, o mesmo diesel é produto supérfluo.

Aduz que a ilustre autoridade coatora não cobra o adicional de 2% de ICMS das operações com diesel em geral, mas, arbitrariamente, exige o recolhimento desse adicional, sobre o fornecimento de óleo diesel consumido no transporte de passageiros por ônibus urbano. Essa cobrança é ilegal e arbitrária, porque afronta a Constituição Estadual (art. 196, II) que garante ser proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, o consumo de óleo diesel que não pode ser ora supérfluo, ora essencial.

Requer seja reformada a decisão agravada, determinandose que a autoridade coatora e todas a ela vinculadas e ao próprio Estado do Rio de Janeiro, se abstenham de promover qualquer ato atinente à cobrança do adicional de 2% do ICMS ao FECP, nos termos preconizados pela Lei nº 4.056/2002, reconhecendo-se a suspensão imediata do crédito tributário, nos moldes do art. 151, inciso IV, do CTN, oficiando-se o MM. Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública para as providências executórias.

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A decisão de fls. 46 concedeu o efeito suspensivo ativo, no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover qualquer ato de cobrança do adicional de 2% do ICMS ao FECP, referente ao consumo do óleo diesel no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, até ulterior decisão deste Relator.

Às fls. 53, há retificação da decisão anterior, adequando-a aos limites da base territorial do Agravante e à modalidade dos serviços de transporte prestados por seus associados.

As informações foram prestadas as fls. 57.

Embargos de declaração de fls. 60 pelo terceiro interessado PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS.

Contrarrazões aos embargos de declaração de fls. 116.

Contrarrazões ao agravo de instrumento de fls. 195, pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Agravo interno de fls. 218, ofertados pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO , no sentido de reformada a decisão concessiva de efeito suspensivo.

Contrarrazões ao agravo interno de fls. 242.

Contrarrazões ao agravo de instrumento de fls. 195, pelo terceiro interessado PETRÓLEO BRASILEIRO S.A – PETROBRAS.

É o relatório.

Voto.

Infere-se de uma análise dos argumentos e documentos carreados aos autos, que a Parte Agravante conseguiu demonstrar a existência dos requisitos ensejadores da concessão da tutela requerida.

É certo, pois, que a decisão hostilizada não observou, criteriosamente, a verossimilhança das alegações da Parte Agravante, sendo certo que este Relator houve por bem conceder o efeito suspensivo

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ativo, no sentido de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de promover qualquer ato de cobrança do adicional de 2% do ICMS ao FECP, referente ao consumo do óleo diesel no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, observando-se os limites da base territorial da Parte Agravante, e à modalidade dos serviços de transporte prestados por seus associados, até porque, existe o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso mantida a cobrança nos moldes até então estipulados pelo Agravado.

Da análise dos autos, verifica-se que a cobrança do adicional do ICMS para financiamento do FECP pelos Estados, encontra se amparada na Emenda Constitucional nº 31/2000, que subordinava tal adicional à prévia definição, por lei federal, de uma lista de produtos e serviços supérfluos , ainda não editada.

No Estado do Rio de Janeiro, até junho do ano de 2018, as alíquotas de ICMS para as operações com óleo diesel, eram de 14%, em geral, e de 6% para o consumo no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), sendo que, a Lei nº 7.982/2018 reduziu a alíquota do ICMS das operações com óleo diesel, em geral, para 12%, dispensando o pagamento do adicional de ICMS de 2% destinado ao FECP.

Ocorre, que o ESTADO DO RIO DE JANEIRO manteve tal cobrança em relação ao consumo do óleo diesel no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, em que pese sua essencialidade.

Tal condição afastaria a incidência do citado adicional, evidenciando, desse modo, a verossimilhança das alegações recursais.

Nessa linha de raciocínio, após a análise percuciente do teor da argumentação apresentada pela Parte Agravante, verifica-se que

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se encontravam presentes os requisitos para o deferimento da liminar requerida.

Insta ser ressaltado, por oportuno, que não se está aqui analisando o mérito da pretensão autoral, mas, tão somente, a possibilidade de deferimento da antecipação de tutela.

Ressalte-se que, in casu, da narrativa dos fatos, restou demonstrado, a princípio, e em cognição sumária, o direito que se alega violado.

Observe-se que, para o deferimento da antecipação da tutela, é necessário que autor comprove a presença dos elementos autorizadores da medida de urgência previstos no artigo 300 do novo CPC, in verbis:

Art. 300 - A tutela de urgência será concedida

quando houver elementos que evidenciem a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou

o risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, o requerimento de tutela antecipada, mesmo quando deduzido altera pars, fica submetido à livre apreciação por parte do Juiz, o que significa dizer que ao julgador fica acometida não apenas a análise de seus requisitos e de sua plausibilidade, mas, sobretudo, a aferição do momento processual mais propício para o seu enfrentamento, seja antes ou depois da oitiva da parte contrária.

Quanto à alegação do Estado , em seu agravo interno, de que há prejuízo à eficiência da fiscalização, assim como, se tornará mais complexa, ante a necessidade de se diferenciar duas sistemáticas diferentes de tributação nas operações com óleo diesel fornecido às concessionárias de transporte de passageiros por ônibus urbano, não pode servir de parâmetro para manter uma cobrança ilegal.

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No que concerne à ilegitimidade ativa, verifica-se que não merece prosperar as alegações do Estado do Rio de Janeiro , em seu agravo interno.

Com efeito, a legitimidade ativa da Agravante está consubstanciada, na medida em que os seus associados vem sofrendo os prejuízos do pagamento do ICMS, ainda que não sejam os contribuintes diretos nas operações alegadas nos autos, porém são legitimados ativos para discutir a incidência tributária em juízo, até porque, suportam os pagamentos mediante repasse.

O fato das refinarias e distribuidoras de combustíveis serem as responsáveis pelo pagamento da exação questionada e afetadas pela decisão judicial em apreço, tendo em vista a extensão dos efeitos, não importa em litisconsórcio necessário, até porque, não sofrerão prejuízos decorrentes da decisão alvejada.

Com efeito, deve ser ressaltado que a análise feita pelo Judiciário deve se restringir ao exame de legalidade, jamais adentrando no chamado mérito administrativo, formado pelo binômio oportunidade/conveniência, característica própria dos atos ditos discricionários. Isso sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, inscrito no art. 2º da Constituição Federal.

No entanto, o nosso ordenamento jurídico adotou o sistema de jurisdição una, de forma que os atos administrativos sempre podem ser analisados pelo Poder Judiciário, que é o único que finalizará os conflitos, estabilizando os com a definitividade própria da coisa julgada.

Nesse passo, todas e quaisquer decisões dos demais Poderes estatais podem ser reapreciadas pelo Judiciário, aferindo-se se o ato praticado observou os princípios que norteiam a Administração Pública, como o da legalidade, isonomia, publicidade, razoabilidade, dentre outros, sem que isso implique em ofensa ao princípio da separação dos Poderes previstos no artigo 2º, da Constituição Federal.

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Outrossim, deve ser observado que o art. 5.º, inciso XXXV, da Lei Maior, permite que o Poder Judiciário analise a razoabilidade da decisão administrativa, ou seja, se esta não é abusiva, e se o julgamento não se encontra desprovido do caráter de imparcialidade, que deve acompanhar as decisões proferidas pela Administração Pública.

Assim, não merece guarida a alegação de impossibilidade de interferência do judiciário no mérito administrativo, eis que demonstrada a ilegalidade da cobrança.

Incabível, ainda, a alegação de que toda redução de alíquota ou exoneração fiscal deve ser acompanhada de estudo de impacto orçamentário-financeiro, nos termos do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), pois tal providência decorre de cobrança, legalmente, em andamento, o que não é a hipótese dos autos.

No que concerne à alegação de que a decisão recorrida violou a cláusula de reserva de plenário, na medida em que afastou a aplicação de uma lei estadual em vigor (art. 2º, i, i, da L. 4.056/2002) sem observar o procedimento do art. 97 da Constituição Federal 4, conforme Súmula Vinculante nº 10 do STF, tem-se que esta situação, embora acolhida nos autos principais, não atinge a liminar, ora concedida, cabendo ao Egrégio Órgão Especial manter ou suspender a mesma.

Finalmente, em relação aos Embargos de Declaração de fls. 60, ofertados pelo terceiro interessado PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRAS, verifica-se que a decisão concessiva do efeito suspensivo ativo, no sentido de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de promover qualquer ato de cobrança do adicional de 2% do ICMS ao FECP, referente ao consumo do óleo diesel no transporte de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário.

As alegações de que o presente provimento judicial vai atingir suas finanças não são suficientes para atribuir legalidade à cobrança afastada na decisão concessiva do efeito suspensivo.

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Evidente que caberá à Embargante providenciar a adequação de seus sistemas de pagamento de tributos para dar cumprimento à decisão recorrida.

Desse modo, descabe o pedido de depósito judicial do montante relativo ao tributo (adicional de ICMS de 2% destinado ao FECP), bem como, não há que se falar em definir procedimento na hipótese de revogação da medida, mas tão somente, cabe à Embargante cumprir a decisão recorrida, até que outra a reforme, quando os efeitos serão, se for o caso, definidos.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, confirmando-se a liminar concedida às fls. 46, em cotejo com a decisão de fls. 53. Nego provimento ao Agravo Interno e, rejeito os Embargos de Declaração interpostos.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA

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