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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: VIA VAREJO S/A, RÉU: VIVIAN TEIXEIRA DO NASCIMENTO
Publicação
02/07/2020
Julgamento
1 de Julho de 2020
Relator
Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00124040620188190210_c6a07.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Quarta Câmara Cível

Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.1

Apelante: Via Varejo S.A.

Apelada: Vivian Teixeira do Nascimento

Relator: Desembargador Alcides da Fonseca Neto

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. PRODUTO NUNCA ENTREGUE.

CANCELAMENTO DA COMPRA. AUTORA QUE

TENTOU SOLUCIONAR O PROBLEMA, SEM

SUCESSO. INOCUIDADE DA VIA ADMINISTRATIVA.

LESÃO AO DIREITO DA PERSONALIDADE

CARACTERIZADO. ARBITRAMENTO DO DANO

MORAL. QUANTUM. CRITÉRIO BIFÁSICO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Sentença que, por entender demonstrada a aquisição

do produto e a não entrega do bem, julgou procedente

a pretensão exordial para condenar a ré a restituir R$

960,00 (novecentos e sessenta reais), bem como a

pagar R$8.000,00 (oito mil reais) a título de danos

morais, corrigido monetariamente desde a sentença e

acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao

mês, contados da citação, despesas processuais e

honorários advocatícios de 15% (quinze por cento)

sobre o valor da condenação. Apelo da ré.

Responsabilidade solidária entre a loja virtual

colaboradora e a fornecedora do produto vendido e

não entregue. Tentativa de solução administrativa,

sem sucesso. Necessidade de estorno do preço

quitado pela consumidora, diante do cancelamento da

compra da televisão, produto essencial. Dano moral

configurado. Lesão ao direito da personalidade.

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.2

Patente a quebra da legítima expectativa em relação à

loja, bastante conhecida no mercado. Quantum

reparatório. Critérios de arbitramento equitativo pelo

juiz. Método bifásico. Quantia de R$ 8.000,00 (oito mil

reais) que se mostra em consonância com o princípio

da proporcionalidade. Precedentes. Manutenção da

sentença que se impõe. Majoração dos honorários

advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o

valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11º,

do CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 001240406.2018.8.19.0210, em que é apelante VIA VAREJO S.A. e apelada VIVIAN

TEIXEIRA DO NASCIMENTO.

ACORDAM os Desembargadores que integram a 24ª Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade , em desprover

o recurso , nos termos do voto do relator.

VOTO DO RELATOR

Trata-se de ação de obrigação de fazer e indenizatória ajuizada por

VIVIAN TEIXEIRA DO NASCIMENTO em face de VIA VAREJO S.A., em que objetivou

o cancelamento da compra da televisão, adquirida através do endereço eletrônico

vinculado à ré e não entregue, com a devolução, em dobro, das parcelas já

descontadas e danos morais.

A sentença proferida pelo ilustre magistrado Felipe Pinelli Pedalino Costa,

em exercício na 2ª Vara Cível Regional da Leopoldina, por entender demonstrada a

aquisição do produto e a não entrega do bem, julgou procedente a pretensão

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.3

exordial para condenar a ré a restituir R$ 960,00 (novecentos e sessenta reais), bem

como a pagar R$8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais, corrigido

monetariamente desde a sentença e acrescido de juros de mora de 1% (um por

cento) ao mês, contados da citação, despesas processuais e honorários

advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (fls. 107/109,

indexador 000107).

Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação a fls. 182/191 (indexador

000183), em que reiterou a culpa de terceiro, identificado como MARKETPLACE,

endereço eletrônico responsável pela operação de venda e a inocorrência de dano

passível de reparação. Subsidiariamente, pugnou pela redução da compensação

extrapatrimonial.

Contrarrazões a fls. 209/213 (indexador 000209), em prestígio do julgado.

É o relatório.

De plano, consigno que a relação jurídica em exame possui indiscutível

natureza consumerista, de modo que ensejará a aplicação do Código de Defesa do

Consumidor.

Nesse contexto, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva e

solidária, de forma que somente poderá ser afastada se demonstrada culpa

exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme artigo 14, § 3º, II do diploma

consumerista.

No caso em análise, a ré-apelante defendeu que a responsabilidade pela

não entrega da televisão adquirida pela consumidora apelada foi do sítio eletrônico

MARKETPLACE, em que realizada a compra.

Ocorre que a loja virtual indicada é, na verdade, colaboradora da

fornecedora-recorrente, de forma que a falha na troca de informações acerca de

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estoque, preço e transporte de produtos não pode ser imputada somente a uma das

pontas.

Com efeito, ausente a entrega de produto comercializado

eletronicamente, são responsáveis solidários a loja e a fornecedor do produto,

responsável pelo transporte, sendo possível ao consumidor optar por ajuizar a ação

contra ambos ou só um deles.

Assim, justifica-se a manutenção da sentença que responsabilizou a réapelante pela não entrega da televisão adquirida eletronicamente pela autora

apelada e determinou a devolução do preço pago de R$ 960,00 (novecentos e

sessenta reais).

DO DANO MORAL

No que se refere ao pedido de indenização por danos morais, é notório

que a aquisição de televisão gera no consumidor a expectativa de fruição e gozo

com segurança do produto imediatamente, ainda mais por ser considerado um

produto de longa durabilidade, essencial nos dias atuais e que deve ser entregue no

prazo e em perfeitas condições.

A frustração dessa legítima expectativa causa abalo moral, tanto pela não

entrega como pelos aborrecimentos oriundos do descumprimento dos direitos do

consumidor, tais como espera e cancelamento da compra após a quitação do preço

acordado.

Alie-se a isso o fato de que o apelado autor ficou à espera do produto por

meses e, ao tentar contactar os responsáveis, não obteve êxito.

Nesse ponto, merece destaque que o desperdício de seu tempo vital,

suporte implícito da existência humana, bem jurídico-constitucional, demonstra de

modo inequívoco não só a lesão ao seu direito da personalidade, como também a

obrigação de a ré-apelante em reparar o dano temporal, espécie de dano moral,

especialmente quando se constata que a autora apelada deixou de desempenhar

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.5

suas atividades existenciais, como trabalhar, descansar ou cuidar de si mesmo

(direitos fundamentais), em razão do ato lesivo cometido pela apelada 1 .

o agir de tal forma, portanto, o fornecedor obrigou a consumidora a

aceitar pacatamente os prejuízos advindos dos problemas de consumo – em franca

renúncia aos seus direitos enquanto consumidor – ou a desviar seu tempo de vida

para solucionar questões que lhe foram impostas pela má prestação de serviços,

sobre as quais ele não deu causa, nem teve qualquer ingerência.

Como salienta o professor e amigo, Marcos Dessaune 2 :

Ditos problemas do consumo caracterizam o “ desvio produtivo do

consumidor ”, que é o fato ou evento danoso que se consuma

quando o consumidor, sentindo-se prejudicado, gasta o seu tempo

vital – que é um recurso produtivo - e se desvia das suas atividades

cotidianas – que geralmente são existenciais. Por sua vez, a esquiva

abusiva do fornecedor de se responsabilizar pelo referido problema,

que causa diretamente o evento de desvio produtivo do consumidor,

evidencia a relação de causalidade existente entre a prática

abusiva do fornecedor e o evento danoso dela resultante” (GRIFEI).

Ainda segundo o professor Dessaune 3 :

“Tal comportamento principal do consumidor – despender tempo vital

e se desviar de atividades existenciais – viola os seus mais legítimos

interesses e configura uma renúncia antijurídica ao direito

fundamental à vída, que é indisponível, bem como uma renúncia

antijurídica ao direito fundamental à educação, ao trabalho, ao

descanso, ao lazer, ao convívio social, aos cuidados pessoais ou ao

consumo –enquanto expressão individual, social ou coletiva da

liberdade de ação em geral -, dos quais ninguém poderia abdicar por

1 Op.Cit. p. 247 e 248.

2 Op. Cit.p. 274.

3 Op.Cit.p. 274 e 275

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.6

força de circunstâncias que aviltem o princípio da dignidade, que

apoia esses direitos”.

Ainda sobre a gravidade do dano temporal, o doutrinador Marcos

Dessaune, assim se manifesta, em sua obra Teoria Aprofundada do Desvio

Produtivo 4 , in verbis:

“Esse prejuízo extrapatrimonial ocorre como consequência de dois

fenômenos imutáveis: o tempo é um recurso produtivo limitado que

não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida das

pessoas; e ninguém pode realizar, simultaneamente, duas ou mais

atividades de natureza incompatível ou realizar atividades

excludentes do que resulta uma atividade preterida no presente, em

regra, só poderá ser realizada no futuro suprimindo-se outra

atividade. Ou seja, o dano em questão resulta da lesão ao tempo

vital do consumidor que, enquanto bem econômico escasso e

inacumulável, nessa situação sofre um desperdício irrecuperável; do

mesmo modo, tal dano decorre da lesão a qualquer atividade

planejada ou desejada do consumidor que, enquanto interesse

existencial suscetível de prejuízo quando deslocado no tempo,

nessas circunstâncias sofre uma alteração danosa inevitável.

Por outro ângulo, considerando-se que “o verdadeiro detentor do

poder é aquele que está em condições de impor aos demais o seu

ritmo, a sua dinâmica, a sua própria temporalidade” e que “a pena é

tempo e o tempo é pena [,isto é, que] pune-se através da quantidade

de tempo e permite-se que o tempo substitua a pena”, pode-se dizer

que o fornecedor, ao se encontrar em posição de vantagem para

impor ao consumidor vulnerável o próprio modus solvendi do

problema de consumo que criou, tem o poder de transformar em

pena (“castigo”) o tempo que o consumidor precisa gastar tentando

4 DESSAUNE Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo. 2ª ed. Edição Especial do Autor. Vitória-ES.

2017, p. 276/277.

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solucionar tal situação nociva. Em geral é essa a percepção (ou o

sentimento) do consumidor”.

No mesmo sentido do texto doutrinário vem se manifestando a

jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in verbis:

“Apelação Cível. Relação de Consumo. Ação de Obrigação de Fazer

c/c Indenizatória. Vício do Produto. Aquisição de refrigerador.

Prestador de serviço que não providenciou o conserto em tempo

razoável. Bem imprestável ao uso. Falha na prestação do serviço

caracterizada. Sentença de Procedência. Manutenção. Legítima

Expectativa da Consumidora, que não teve como utilizar o produto.

Incidência da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor.

Exposição do consumidor à perda de tempo excessiva e inútil, na

tentativa de solução amigável de problema de responsabilidade do

fornecedor. O tempo na vida de uma pessoa representa um bem

extremamente valioso, cujo desperdício em vão não pode ser

recuperado, causando uma lesão extrapatrimonial. Dano Moral

configurado . Verba fixada em R$8.000,00 (oito mil reais), que

atendeu aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade e

dentro dos parâmetros desta Corte” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 020053022.2017.8.19.0001). RELATORA: DESEMBARGADORA REGINA

LUCIA PASSOS.

Por tais razões, verifica-se, iniludivelmente, que na hipótese em questão o

tempo vital da autora apelada foi desperdiçado de forma completamente

desproporcional e ilegal, como decorrência da falha na prestação do serviço pelo

fornecedor, de modo que o direito da personalidade da consumidora, decorrente da

sua absurda e irrecuperável perda de tempo, manifestação de sua própria existência

humana, gerou indiscutível dano moral a ser indenizado.

Demonstrados os contornos do dano temporal ou moral, o próximo passo

é enfrentar o seu processo de fixação.

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DO ARBITRAMENTO

Em relação ao arbitramento, a questão mais tormentosa em se tratando

do dano moral se relaciona à sua quantificação, uma vez que até bem pouco tempo

não havia, em nossa jurisprudência, uma sistematização de elementos norteadores

que fossem majoritariamente objetivos. De fato, o que importa é que as decisões

judiciais se fundamentem em dados sólidos que possam ser avaliados e controlados

externamente, de modo a acabar de vez com o emprego de fórmulas vagas e

imprecisas e que sempre conduzem à arbitrariedade.

A doutrina vem se ocupando deste tema. A professora Maria Celina Bodin

de Moraes, por exemplo, ao discorrer sobre critérios de reparação, salientou que “a

reparação integral parece ser a medida, necessária e suficiente, para proteger a

pessoa humana nos aspectos que realmente a individualizam. De fato, considera-se

que a responsabilidade civil na atualidade tem como foco precípuo a situação em

que se encontra a vítima, visando recompor a violência sofrida em sua dignidade

através da reparação integral do dano” 5 .

Todavia, veio da jurisprudência a contribuição decisiva para a elaboração

de uma metodologia de parâmetros objetivos e subjetivos, a fim de tornar o

arbitramento do quantum debeatur, um procedimento racional e seguro, capaz de

indenizar pecuniariamente as vítimas pelos danos existenciais sofridos.

Com efeito, a decisão judicial paradigmática é o Recurso Especial da

lavra do eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que adotou o inovador

sistema bifásico de arbitramento, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO

MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE

CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO

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EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO

DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS

DO CASO.

1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral

sofrido pelo devedor por ausência de notificação prévia antes de sua

inclusão em cadastro restritivo de crédito (SPC).

2. Indenização arbitrada pelo tribunal de origem em R$ 300,00

(trezentos reais).

3. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das

duas turmas

integrantes da Segunda Secção do STJ.

4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos

precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem

ser percorridas para esse arbitramento.

5. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a

indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base

em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram

casos semelhantes.

6. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias

do caso, para fixação definitiva do valor da indenização,

atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo

juiz.

7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único

do art. 953 do CC/2002.

8. Arbitramento do valor definitivo da indenização, no caso concreto,

no montante aproximado de vinte salários mínimos no dia da sessão

de julgamento, com atualização monetária a partir dessa data

(Súmula 362/STJ).

9. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.

10. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp. 1152541/RS , Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,TERCEIRA TURMA,

julgado em 13/09/2011, DJe 21/09/2011).

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A partir desta decisão da Terceira Turma do STJ, a jurisprudência ainda

demorou algum tempo para sedimentar-se, porém, no ano de 2016, nova decisão,

agora da Quarta Turma do STJ, da lavra do culto Ministro Luis Felipe Salomão,

acabou por unificar o entendimento nas duas Turmas sobre esta questão.

O voto do Ministro Salomão, fazendo referência durante todo o tempo, ao

conteúdo do voto Ministro Sanseverino, é um marco definitivo a respeito da

valoração ou quantificação do dano moral, pois, conforme suas próprias palavras

“são inúmeros os tipos de dano moral e os seus fatos geradores”.

Assim, a transcrição da maior parte de seu voto, tal como ele fez com o

voto do Ministro Sanseverino, se torna obrigatório, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO

MORAL. PROGRAMA TELEVISIVO. TRANSMISSÃO DE

REPORTAGEM INVERÍDICA (CONHECIDA COMO “A FARSA DO

PCC”). AMEAÇA CRIMINOSA. EFETIVO TEMOR CAUSADO NAS

VÍTIMAS E NA POPULAÇÃO. ABUSO DE DIREITO DE INFORMAR.

ACTUAL MALICE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIIOS DE

ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO.

VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E

CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.(RECURSO ESPECIAL Nº

1.473.393-SP).

No corpo do seu voto, sobre a matéria ora tratada, o Ministro Salomão

assim se pronunciou:

“Em seu minucioso voto, com o qual concordo plenamente , o Min.

Paulo de Tarso Sanseverino asseverou que:

A questão relativa à reparação dos danos extrapatrimoniais,

especialmente a quantificação da indenização correspondente,

constitui um dos problemas mais delicados na atualidade, em face da

dificuldade de fixação de critérios objetivos para o seu arbitramento.

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Em sede doutrinária, tive oportunidade de analisar essa questão,

tentando estabelecer um critério razoavelmente objetivo para essa

operação de arbitramento judicial da indenização por dano moral

(Princípio da Reparação Integral – Indenização no Código Civil. São

Paulo: Saraiva, 2010, p. 275-313).

Tomo a liberdade de expor os fundamentos desse critério bifásico em

que se procura compatibilizar o interesse jurídico lesado com as

circunstâncias do caso.

[...]

II – Arbitramento equitativo pelo juiz

O melhor critério para quantificação da indenização por

prejuízos extrapatrimoniais em geral, no atual estágio do Direito

brasileiro, é por arbitramento pelo juiz, de forma eqüitativa, com

fundamento no postulado da razoabilidade.

Na reparação dos danos extrapatrimoniais, conforme lição de

Fernando Noronha, segue-se o “princípio da satisfação

compensatória”, pois “o quantitativo pecuniário a ser atribuído

ao lesado nunca poderá ser equivalente a um preço”, mas “será

o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o

sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou

integridade física” (NORONHA, Fernando. Direito das

Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 569).

Diante da impossibilidade de uma indenização pecuniária que

compense integralmente a ofensa ao bem ou interesse jurídico

lesado, a solução é uma reparação com natureza satisfatória, que

não guardará uma relação de equivalência precisa com o prejuízo

extrapatrimonial, mas que deverá ser pautada pela eqüidade.

[...]

No Brasil, embora não se tenha norma geral para o arbitramento da

indenização por dano extrapatrimonial semelhante ao art. 496, n. 3,

do CC português, tem-se a regra específica do art. 953, parágrafo

único, do CC/2002, já referida, que, no caso de ofensas contra a

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honra, não sendo possível provar prejuízo material, confere poderes

o juiz para “fixar, eqüitativamente, o valor da indenização na

conformidade das circunstâncias do caso”.

Na falta de norma expressa, essa regra pode ser estendida, por

analogia, às demais hipóteses de prejuízos sem conteúdo econômico

(LICC, art. ).

Menezes Direito e Cavalieri Filho, a partir desse preceito legal,

manifestam sua concordância com a orientação traçada pelo

Min. Ruy Rosado de que “a eqüidade é o parâmetro que o novo

Código Civil, no seu artigo 953, forneceu ao juiz para a fixação

dessa indenização” (DIREITO, Carlos Alberto Menezes;

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil: da

responsabilidade civil, das preferência e privilégios creditórios. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. v. 13, p. 348).

Esse arbitramento eqüitativo será pautado pelo postulado da

razoabilidade, transformando o juiz em um montante econômico

a agressão a um bem jurídico sem essa natureza. O próprio

julgador da demanda indenizatória, na mesma sentença em que

aprecia a ocorrência do ato ilícito, deve proceder ao

arbitramento da indenização.

A dificuldade ensejada pelo art. 946 do CC/2002, quando

estabelece que, se a obrigação for indeterminada e não houver

disposição legal oucontratual para fixação da indenização, esta

deverá ser fixada na forma prevista pela lei processual, ou seja,

por liquidação de sentença por artigos e por arbitramento (arts.

603 a 611 do CPC), supera-se com a aplicação analógica do art.

953, parágrafo único, do CC/2002, que estabelece o arbitramento

eqüitativo da indenização para uma hipótese de dano

extrapatrimonial.

Com isso, segue-se a tradição consolidada, em nosso sistema

jurídico, de arbitrar, desde logo, na mesma decisão que julga

procedente a demanda principal (sentença ou acórdão), a

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indenização por dano moral, evitando-se que o juiz, no futuro, tenha

de repetir desnecessariamente a análise da prova, além de permitir

que o tribunal, ao analisar eventual recurso, aprecie, desde logo, o

montante indenizatório arbitrado.

A autorização legal para o arbitramento eqüitativo não representa a

outorga pelo legislador ao juiz de um poder arbitrário, pois a

indenização, além de ser fixada com razoabilidade, deve ser

devidamente fundamentada com a indicação dos critérios utilizados.

A doutrina e a jurisprudência têm encontrado dificuldades para

estabelecer quais são esses critérios razoavelmente objetivos a

serem utilizados pelo juiz nessa operação de arbitramento da

indenização por dano extrapatrimonial.

Tentando-se proceder a uma sistematização dos critérios mais

utilizados pela jurisprudência para o arbitramento da

indenização por prejuízos extrapatrimoniais, destacam-se,

atualmente, as circunstâncias do evento danoso e o interesse

jurídico lesado, que serão analisados a seguir.

III - Valorização das circunstâncias do evento danoso

(elementos objetivos e subjetivos de concreção).

O arbitramento equitativo da indenização constitui uma operação de

“concreção individualizadora” na expressão de Karl Engisch,

recomendando que todas as circunstâncias especiais do caso sejam

consideradas para a fixação das suas conseqüências jurídicas

(ENGISCH, Karl. La idea de concrecion en el derecho y en la ciência

jurídica atuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona:

Ediciones Universidade de Navarra, 1968, p.389).

No arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais, as

principais circunstâncias valoradas pelas decisões judiciais,

nessa operação de concreção individualizadora, têm sido a

gravidade do fato em si, a intensidade do sofrimento da vítima, a

culpabilidade do agente responsável, a eventual culpa

concorrente da vítima, a condição econômica, social e política

das partes envolvidas.

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No IX Encontro dos Tribunais de Alçada, realizado em 1997, foi

aprovada proposição no sentido de que, no arbitramento da

indenização por dano moral, “o juiz ... deverá levar em conta critérios

de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum ,

atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico

lesado”.

Maria Celina Bodin de Moraes catalagou como “aceites os seguintes

dados para a avaliação do dano moral”: o grau de culpa e a

intensidade do dolo (grau de culpa); a situação econômica do

ofensor; a natureza a gravidade e arepercussão da ofensa (a

amplitude do dano); as condições pessoais da vítima (posição social,

política, econômica); a intensidade do seu sofrimento (MORAES,

Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de

Janeiro:Renovar, 2003, p. 29).

Assim, as principais circunstâncias a serem consideradas como

elementos objetivos e subjetivos de concreção são:

a) a gravidade do fato em si e suas conseqüências para a vítima

(dimensão do dano);

b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente

(culpabilidade do agente);

c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa

concorrente da vítima);

d) a condição econômica do ofensor;

e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e

econômica).

No exame da gravidade do fato em si (dimensão do dano) e de suas

conseqüências para o ofendido (intensidade do sofrimento). O juiz

deve avaliar a maior ou menor gravidade do fato em si e a

intensidade do sofrimento padecido pela vítima em decorrência do

evento danoso.

Na análise da intensidade do dolo ou do grau de culpa, estampa-se a

função punitiva da indenização do dano moral, pois a situação passa

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a ser analisada na perspectiva do ofensor, valorando-se o elemento

subjetivo que norteou sua conduta para elevação (dolo intenso) ou

atenuação (culpa leve) do seu valor, evidenciando-se claramente a

sua natureza penal, em face da maior ou menor reprovação de sua

conduta ilícita.

Na situação econômica do ofensor, manifestam-se as funções

preventiva e punitiva da indenização por dano moral, pois, ao mesmo

tempo em que se busca desestimular o autor do dano para a prática

de novos fatos semelhantes, pune-se o responsável com maior ou

menor rigor, conforme sua condição financeira. Assim, se o agente

ofensor é uma grande empresa que pratica reiteradamente o mesmo

tipo de evento danoso, eleva-se o valor da indenização para que

sejam tomadas providências no sentido de evitar a reiteração do fato.

Em sentido oposto, se o ofensor é uma pequena empresa, a

indenização deve ser reduzida para evitar a sua quebra.

As condições pessoais da vítima constituem também circunstâncias

relevantes, podendo o juiz valorar a sua posição social, política e

econômica.

A valoração da situação econômica do ofendido constitui matéria

controvertida, pois parte da doutrina e da jurisprudência entende que

se deve evitar que uma indenização elevada conduza a um

enriquecimento injustificado, aparecendo como um prêmio ao

ofendido.

O juiz, ao valorar a posição social e política do ofendido, deve ter a

mesma cautela para que não ocorra também uma discriminação, em

função das condições pessoais da vítima, ensejando que pessoas

atingidas pelo mesmo evento danoso recebam indenizações

díspares por esse fundamento.

Na culpa concorrente da vítima, tem-se a incidência do art. 945 do

CC/2002, reduzindo-se o montante da indenização na medida em

que a própria vítima colaborou para a ocorrência ou agravamento

dos prejuízos extrapatrimoniais por ela sofridos.

[...]

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.16

Na jurisprudência do STJ, em julgados das duas turmas integrantes

da Seção de Direito Privado, tem sido reconhecida a possibilidade de

redução da indenização na hipótese de culpa concorrente do

devedor, conforme se depreende dos seguintes julgados:

a) STJ, 4ª T., AG 1172750/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha,

DJe 06.09.2010.

b) STJ, 4ª T., REsp 632.704/RO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Dj.

01/02/2006.

c) STJ, 3ª T., REsp 712.591/RS, rel.: Min. Nancy Andrighi, j.

16/11/2006, Dje 04/12/2006.

Mostra-se correta essa orientação, pois, devendo o juiz proceder a

um arbitramento equitativo da indenização, não pode deixar também

de valorar essa circunstância relevante, que é a concorrência de

culpa do devedor negativado.

Essas circunstâncias judiciais, que constituem importantes

instrumentos para auxiliar o juiz na fundamentação da indenização

por dano extrapatrimonial, apresentam um problema de ordem

prática, que dificulta a sua utilização.

Ocorre que, na responsabilidade civil, diferentemente do Direito

Penal, não existem parâmetros mínimos e máximos para balizar

a quantificação da indenização.

Desse modo, embora as circunstâncias judiciais moduladoras

sejam importantes elementos de concreção na operação judicial

de quantificação da indenização por danos.

No futuro, na hipótese de adoção de um tarifamento legislativo,

poder-se-iam estabelecer parâmetros mínimos e máximos bem

distanciados, à semelhança das penas mínima e máxima previstas

no Direito Penal, para as indenizações relativas aos fatos mais

comuns.

Mesmo essa solução não se mostra alinhada com um dos

consectários lógicos do princípio da reparação integral, que é a

avaliação concreta dos prejuízos indenizáveis.

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.17

De todo modo, no momento atual do Direito brasileiro, mostra-se

impensável um tarifamento ou tabelamento da indenização para os

prejuízos extrapatrimoniais, pois a consagração da sua

reparabilidade é muito recente, havendo necessidade de maior

amadurecimento dos critérios de quantificação pela comunidade

jurídica.

Deve-se ter o cuidado, inclusive, com o tarifamento judicial, que

começa silenciosamente a ocorrer, embora não admitido

expressamente por nenhum julgado, na fixação das indenizações por

danos extrapatrimoniais de acordo com precedentes jurisprudenciais,

considerando apenas o bem jurídico atingido, conforme será

analisado a seguir.

IV – Interesse jurídico lesado

A valorização do bem ou interesse jurídico lesado pelo evento

danoso (vida, integridade física, liberdade, honra) constitui um

critério bastante utilizado na prática judicial, consistindo em

fixar as indenizações por danos extrapatrimoniais em

conformidade com os precedentes que apreciaram casos

semelhantes.

Na doutrina, esse critério foi sugerido por Judith Martins-Costa, ao

observar que o arbítrio do juiz na avaliação do dano deve ser

realizado com observância ao “comando da cláusula geral do art.

944, regra central em tema de indenização” (MARTINS-COSTA,

Judith. Comentários ao novo Código Civil : do inadimplemento das

obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, t.1-2, p. 351). A

autora remete para a análise por ela desenvolvida acerca das

funções e modos de operação das cláusulas gerais em sua obra

A bo -fé no direito privado (São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,

p. 330).

Salienta que os operadores do direito devem compreender a função

das cláusulas gerais de molde a operá-las no sentido de viabilizar a

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.18

ressistematização das decisões, que atomizadas e díspares em seus

fundamentos, “provocam quebras no sistema e objetiva injustiça, ao

tratar desigualmente casos similares”.

Sugere que o ideal seria o estabelecimento de “grupos de casos

típicos”, “conforme o interesse extrapatrimonial concretamente

lesado e consoante a identidade ou a similitude da ratio decidendi ,

em torno destes construindo a jurisprudência certos tópicos ou

parâmetros que possam atuar, pela pesquisa do precedente, como

amarras à excessiva flutuação do entendimento jurisprudencial”.

Ressalva que esses “tópicos reparatórios” dos danos

extrapatrimoniais devem ser flexíveis de modo a permitir a

incorporação de novas hipóteses e evitar a pontual intervenção do

legislador.

Esse critério, bastante utilizado na prática judicial brasileira, embora

sem ser expressamente reconhecido pelos juízes e tribunais, valoriza

o bem ou interesse jurídico lesado (vida, integridade física, liberdade,

honra) para fixar as indenizações por danos morais em conformidade

com os precedentes que apreciaram casos semelhantes.

[...]

Em suma, a valorização do bem ou interesse jurídico lesado é

um critério importante, mas deve-se ter o cuidado para que não

conduza a um engessamento excessivo das indenizações por

prejuízos extrapatrimoniais, caracterizando um indesejado

tarifamento judicial com rigidez semelhante ao tarifamento legal.

VI – Método bifásico para o arbitramento equitativo da

indenização

O método mais adequado para um arbitramento razoável da

indenização por dano extrapatrimonial resulta da reunião dos

dois últimos critérios analisados (valorização sucessiva tanto

das circunstâncias como do interesse jurídico lesado).

Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da

indenização, considerando-se o interesse jurídico lesado, em

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.19

conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da

matéria (grupo de casos).

Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que

é uma razoável igualdade de tratamento para casos

semelhantes, assim como que situações distintas sejam

tratadas desigualmente na medida e que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização,

ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com

base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da

indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo

com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato

em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima,

condição econômica das partes) até se alcançar o montante

definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente

eqüitativo, que respeita as peculiaridades do caso.

Chega-se, com isso, a um ponto de equilíbrio em que as

vantagens dos dois critérios estarão presentes. De um lado,

será alcançada uma razoável correspondência entre o valor da

indenização e o interesse jurídico lesado, enquanto, de outro

lado, obter-se-á um montante que corresponda às

peculiaridades do caso com um arbitramento equitativo e a

devida fundamentação pela decisão judicial”.

Retoma o Ministro Luis Felipe Salomão os termos de sua lúcida

fundamentação:

“Realmente, o referido método bifásico parece ser o que melhor

atende às exigências de um arbitramento equitativo da

indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza

eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente

subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do

dano.

Nesse sentido, pacificou-se a recente jurisprudência da Terceira

Turma desta Corte, em que se constata, primeiramente, a existência

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.20

do dano moral pela violação a situações jurídicas existenciais, isto é,

a valoração do fato lesivo, e, num segundo momento, a extensão e a

quantificação do dano extrapatrimonial, individualizando o de acordo

com as peculiaridades do caso concreto.

Acredito que a adoção, também pela Quarta Turma, do sobredito

critério, além de segurança jurídica, traria um norte de estabilização

às duas Turmas desta Corte Superior, para o arbitramento dos danos

morais.

Aliás, o em. Min. Marco Buzzi, em seu voto-vista, no julgamento do

Resp n. 1.354.346/PR, já demonstrou apreço pela tese aqui vertida.

10. Tomando-se essa linha de entendimento, o STJ tem arbitrado

valores aproximados ao do presente caso em situações

semelhantes, a saber:

a) no julgamento do REsp 731.593/SE, Rel. Min. Castro Filho,

Terceira Turma, em caso que houve publicação de âmbito nacional

com inverídica acusação – de envolvimento dos autores em fraudes

na realização de negócios financeiros com o Banestado -, o

colegiado reduziu a indenização em danos morais para R$

300.000,00(estava fixadas em R$ 1 milhão);

b) já no julgamento do REsp 351.779/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro

Franciulli Netto, Segunda Turma, no famoso caso da Escola Base -em que a imprensa, de forma sensacionalista e falaciosa, divulgou

resultados da investigação policial como sendo definitivos - falsas

denúncias de abuso sexual -, culpando os ex-proprietários do colégio

pelos fatos cometidos, quando, em verdade, as investigações

policiais ainda estavam em curso, no final das quais foram os autores

inocentados das levianas acusações – a indenização a título de

danos morais foi aumentada para R$ 250.000,00 (duzentos e

cinquenta mil reais), para cada um dos recorrentes;

c) em outro caso emblemático (REsp 438.696/RJ), de relatoria do

Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a Terceira Turma entendeu

como razoável a indenização fixada no importe de R$ 300.000,00, a

título de danos morais em favor do autor que, em razão de notícia

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.21

inverídica - aposentadoria do requerente sete meses após ter sido

nomeado Desembargador; de que ele teria se beneficiado de

empréstimos na Caixa Econômica Federal; da insinuação de que era

desonesto quando garoto, de que usufruíra de empréstimos agrícolas

com juros subsidiados; e do desconforto proveniente dos adjetivos

lançados contra ele, além da intromissão não consentida em

assuntos de sua esfera íntima - com a finalidade de achincalhá-lo e

desacreditá-lo perante a opinião pública, em plena campanha

eleitoral, acabou acarretando na sua renúncia à candidatura ao cargo

de Vice-Presidente da República, além de ter maculada a sua honra

e dignidade;

d) a Quarta Turma, no julgamento do REsp 295.175/RJ, Rel. Ministro

Sálvio de Figueiredo Teixeira, condenou em R$ 100 mil o veículo de

comunicação que, de forma leviana e irresponsável, divulgou

reportagem incluindo juíza federal em um esquema de fraudes

ocorridas contra a Previdência Social.

e) a Terceira Turma, julgando o AgRg no Ag 1.151.052/SP, Rel.

Ministro Massami Uyeda, em que se apurava o mesmo fato, só que

em relação a outra vítima -"em razão da veiculação de programa

televisivo no qual supostos integrantes do chamado PCC teriam

ameaçado a vida do agravado e as de seus familiares" – entendeu

que a condenação, no importe de R$ 375.000,00, era condizente

com o dano moral suportado, não destoando dos padrões de

quantificação de ressarcimento pelos quais a egrégia Segunda

Seção tem se orientado.

f) no julgamento do REsp 838.550/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor

Rocha, em decorrência dos danos sofridos pela exibição

desautorizada e deturpada no meio televisivo, de matéria editada na

comunidade naturista "Colina do Sol", reduziu o valor da reparação

moral para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), para cada um dos

demandantes, corrigido a partir desta data.

g) mais recentemente (julgamento de 03/12/2015), a Terceira Turma

manteve indenização arbitrada no valor de R$ 300.000,00 (trezentos

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.22

mil reais), por ter a emissora de televisão veiculado notícia de

relevante destaque - "Morte na Santa Casa", em que, apesar de

cunho informativo à sociedade sobre a morte de três pacientes que

estavam internados na UTI devido à falta de energia, apontou

determinada pessoa como a responsável pelo evento morte, quando,

na verdade, nada teve a ver com os fatos ali narrados e apurados,

sendo que tais mortes não ocorreram nas dependências desta, mas

no Pronto Socorro Municipal de Cuiabá (AgRg no AREsp

768.560/MT, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva).

h) Já a Quarta Turma, há pouco tempo, estabeleceu como razoável a

indenização no importe de R$ 150.000,00, em favor do autor, porque

reconheceu o exercício abusivo da liberdade de informação na

transmissão de matéria que, de forma jocosa e depreciativa,

zombava da fé professada por pastor que acolhia fies homossexuais

em sua igreja (AgRg no AREsp 313.672/SP, Rel. Ministro LUIS

FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe

10/12/2014).

Assim, tendo em mira os parâmetros assinalados, observadas as

circunstâncias do caso e das partes envolvidas, tenho por razoável a

condenação que foi imposta pelo Tribunal de origem, não destoando

da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios

adotados pela jurisprudência desta Corte.

Com efeito, na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização,

fixado em R$ 250.000,00, considerando o interesse jurídico lesado

(vida, honra, imagem edignidade) , em conformidade com os

precedentes jurisprudenciais acerca da matéria ( grupo de casos ), foi

razoável e dentro da média das turmas integrantes da Segunda

Seção do STJ acima aludidos, além de que, não se pode olvidar,

teve como base outro julgado daquele próprio Tribunal, tratando do

mesmo fato, mas com referência pessoal de outra vítima (Hélio

Bicudo).

Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando

se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, em

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.23

primeiro lugar, a gravidade do fato em si , que, na hipótese em tela,

trata de dano moral de grande e intensa proporção. A

responsabilidade dos agentes, reconhecida pelo juízo de primeiro

grau e pelo acórdão recorrido, é intensa para o evento danoso, tendo

sido reconhecida a culpa grave na veiculação da matéria, que

acarretou consequências extremamente graves. Deve-se reconhecer

ainda os elementos acerca da condição econômica dos ofensores,

que foram assim destacados pela Corte de origem: "uma indenização

de R$ 375.000,00 não é metade do que o SBT paga a pessoas que

vão enfrentando perguntinhas de múltipla escolha sobre

determinados assuntos e figuras, de interesse da audiência; é, na

balança dos valores, migalha do salário do autor da farsa" (fl. 493),

tendo, por outro lado, assentado que "em razão da especificidade

própria à cada vítima, componente indissociável da valoração dessa

espécie de verba reparatória, não se pode perder de vista que o

autor - 'à época - capitaneava conhecido programa de jornalismo

televisivo policial (sensacionalista), circunstância que o preparava -o menos do ponto de vista hipotético' - para situações como a da

espécie; daí porque - conquanto majorada- sua indenização não

atingirá o parâmetro, da referência" (fl. 494).

Realmente, levando-se em consideração as peculiaridades do caso,

constata-se que a reportagem prejudicou demasiadamente a psique

do recorrido, das demais pessoas ameaçadas, além de temor e

clamor de toda a população que assistia ao canal televisivo, tendo o

meio de comunicação e o apresentador, por outro lado, lucrado à

custa das mazelas de outrem, aviltando à dignidade dos envolvidos.

É de se ter, ainda, que a reportagem envolveu supostos criminosos

armados justamente para causar maior impacto nos telespectadores,

trazendo a morbidade do meio criminal, a custa de pessoas

inocentes, para galgar melhores posições no ibope, provocando, por

consequência, diversas ações em diferentes searas.

O impacto da matéria, ressalte-se, foi destacado pelo membro do

Parquet responsável pela ação civil pública movida em face do

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.24

apresentador: "A impropriedade do programa nesse particular foi

grandiosa, pois segundo informações obtidas no site do SBT, o

potencial lesivo poderia alcançar 150.000.000 (cento e cinquenta

milhões) de brasileiros, difusamente considerados em 98% do

território nacional, como demonstrado à fls. 51 do Inquérito Civil".

Indiscutível, portanto, o abalo que matérias desse jaez venham a

causar no estado anímico de qualquer pessoa, mostrando-se

evidente o sentimento de medo do autor, ora recorrido, advindo da

entrevista que, supostamente alicerçada por integrantes de temida

organização criminosa, notoriamente conhecida pela violência e pelo

apreço à morte das pessoas, intimidavam ceifar a sua vida e, por

decorrência lógica, de algum familiar que estivesse eu seu convívio.

Impossível negar que a rotina de qualquer pessoa seria alterada por

fato aterrador advindo da facção PCC, trazendo intranquilidade para

o seu dia a dia.

Verifica-se, ainda, que, no tocante a outras vítimas, como dito, o STJ

manteve a condenação do Tribunal bandeirante em face da emissora

de televisão, pelos mesmos fatos do presente caso, no importe de

R$ 375.000,00.

Assim, não se mostra necessária nova adequação da verba

indenizatória na via estreita do recurso especial.

11. Por tais razões, nego provimento aos recursos especiais.

É como voto”.

Cumpre esclarecer que este Relator entendeu apresentar-se como de

fundamental importância tecer considerações iniciais sobre o atual estágio de

desenvolvimento da jurisprudência brasileira, no Superior Tribunal de Justiça, haja

vista que a matéria em questão ainda desperta muita controvérsia, principalmente

diante do elevado grau de subjetivismo de boa parte das decisões judiciais no Brasil.

Assim, o Sistema Bifásico foi escolhido por representar um avanço teórico

e prático no que tange ao arbitramento do dano existencial, uma vez que através

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.25

dele é possível chegar-se a um quantitativo que espelhe a recomposição da

dignidade da vítima através da reparação integral do dano.

Sendo assim, conforme o modelo proposto pelo culto Ministro Paulo de

Tarso Sanseverino, na primeira fase será apurado o valor básico do dano moral,

levando em conta unicamente o interesse ou bem juridicamente tutelado.

Todavia, foi necessário estabelecer alguns critérios para que os

precedentes jurisprudenciais desta Corte (grupo de casos) pudessem melhor refletir

uma similitude com o caso concreto em julgamento, de modo que foram seguidos os

parâmetros: a) a caracterização do atraso na entrega; e b) a relevância dos

julgamentos.

Destarte, pelo exame dos casos mais semelhantes, a situação encontrada

foi a seguinte:

1) No julgamento da Apelação Cível nº 0089150-62.2015.8.19.0001, de

Relatoria do culto Desembargador Wilson do Nascimento Reis, da 26ª Câmara Cível,

o julgamento, em 05/03/2018, ocorreu da seguinte maneira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MATERIAL

E MORAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPRA REALIZADA PELA

INTERNET. PRESENTE DE ANIVERSÁRIO. NÃO ENTREGA DO

PRODUTO. INDISPONIBILIDADE NO ESTOQUE. FALHA NA

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS IN

RE IPSA. Narram os autores que, em 15/06/2014, adquiriram uma

capa de carro com forro pp cotton, que seria um presente dado pela

primeira autora ao segundo autor no dia do seu aniversário, em

09/07/2014, no valor de R$ 79,50 (setenta e nove reais e cinquenta

centavos), com entrega prevista para 03/07/2014, o que não ocorreu.

Com isso, os autores entraram em contato com prepostos da

empresa ré, sendo informados que o caminhão da transportadora

havia sido roubado e não possuíam o produto no estoque, o que foi

impugnado pelos mesmos, pois no site da demandada consta o

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.26

produto a venda com preço maior. Diante disso, realizaram nova

compra, em 20/07/2015, tendo o produto sido entregue dentro do

prazo informado. Autores que comprovaram os fatos constitutivos de

seu direito. Empresa demandada, ora apelante, que não trouxe aos

autos qualquer prova capaz de elidir sua responsabilidade, ônus que

lhe incumbia a teor do disposto no artigo 373, inciso II, do CPC de

2015, e, do qual não se desincumbiu, alegando apenas que ocorreu

uma indisponibilidade do produto no seu site e a atualização do

preço do referido produto. Restou incontroverso nos autos que os

demandantes não receberam o produto adquirido no site da empresa

demandada, bem como que realizaram nova compra com preço

atualizado. Responsabilidade civil objetiva da ré. Falha na prestação

do serviço. Dever de indenizar os autores pelos danos sofridos.

Aplicação do disposto no artigo 14, Apelação nº 008915062.2015.8.19.0001 - Acórdão - Pág. 2 da Lei nº 8.078/90 (Código de

Defesa do Consumidor). Dano moral configurado in re ipsa. Verba

compensatória reduzida para a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil

reais) em consonância com os princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade e em atenção ao viés preventivo-pedagógico-punitivo

do instituto do dano moral. Precedentes do TJRJ. Honorários

advocatícios que devem incidir sobre o valor da condenação, a teor

do disposto no artigo 85, § 2º, caput, do CPC de 2015. Recurso ao

qual se dá parcial provimento.

2) No julgamento da Apelação Cível 0047539-71.2016.8.19.0203, de

Relatoria do culto Desembargador Antonio Carlos dos Santos Bitencourt, da 27ª

Câmara Cível, o julgamento, em 14/03/2018, ocorreu da seguinte maneira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS

MATERIAS E MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA DE

PRODUTO. AUSÊNCIA DE ENTREGA EFETIVA NA DATA

ACORDADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA

PARTE RÉ. DOS FATOS E DAS PROVAS CONSTANTES DOS

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.27

AUTOS, VERIFICA-SE QUE NENHUMA RAZÃO ASSISTE A

RECORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

EVIDENCIADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ.

APLICABILIDADE DA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO.

ADEMAIS, A RÉ NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR

OS FATOS MODIFICATIVOS, EXTINTIVOS E IMPEDITIVOS DO

DIREITO DO AUTOR, NA FORMA QUE DETERMINA O ARTIGO

373, II, DO NCPC C/C ART. 14, § 3º DO CDC, SENDO

INDUVIDOSO CONCLUIR QUE, COMPETIRIA A RÉ, O ÔNUS DE

COMPROVAR A ENTREGA EFETIVA DAS MERCADORIAS NA

DATA ACORDADA, ÔNUS QUE DECERTO LHE CABIA. ASSIM,

IMPÕE-SE A CONDENAÇÃO DA RÉ, A REPARAR OS DANOS

CAUSADOS À AUTORA, NA FORMA DO ART. 6º, VI, DO CÓDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO.

DESTA FORMA, DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS

MENCIONADOS, EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, BEM COMO ÀS

PECULIARIDADES DO PRESENTE CASO, A VERBA

COMPENSATÓRIA FIXADA EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS)

SE MOSTRA ADEQUADA, NÃO MERECENDO REDUÇÃO.

ADEMAIS, APLICA-SE NESTES CASOS, O VERBETE DA SÚMULA

Nº 343 DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE DISPÕE: "A VERBA

INDENIZATÓRIA DO DANO MORAL SOMENTE SERÁ

MODIFICADA SE NÃO ATENDIDOS PELA SENTENÇA OS

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

NA FIXAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO". SENTENÇA

IRRETOCÁVEL. CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO

RECURSO.

3) No julgamento da Apelação Cível nº 0012391-36.2015.8.19.0202, de

relatoria da ilustre Desembargadora SANDRA SANTARÉM CARDINALI, da 26ª

Câmara Cível, o julgamento, realizado em 26/07/2017, se passou da seguinte forma:

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA CUMULADA COM

OBRIGAÇÃO DE FAZER. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRODUTOS

ADQUIRIDOS NO SÍTIO ELETRÔNICO DA EMPRESA RÉ QUE

INTEGRAVAM A LISTA DE CASAMENTO DOS AUTORES.

MERCADORIAS NÃO ENTREGUES. SENTENÇA PROLATADA

SOB A ÉGIDE DO CPC/2015, QUE ANALISA O MÉRITO DOS

PEDIDOS FORMULADOS NA PEÇA INICIAL, CONDENANDO A RÉ

A REALIZAR A ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS PELOS

AUTORES, NA RESIDÊNCIA DOS MESMOS, BEM COMO A

PAGAR AOS AUTORES INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO

VALOR DE R$ 6.000,00, METADE PARA CADA AUTOR, MAS QUE

DEIXA DE APRECIAR O PEDIDO CONTRAPOSTO, CONSISTENTE

NA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E

DANOS. SENTENÇA CITRA PETITA. POSSIBILIDADE DE

JULGAMENTO EM SEDE RECURSAL DE PEDIDO NÃO

APRECIADO PELO JUÍZO SINGULAR, NOS MOLDES DO NOVO

CPC (ART. 1.013, § 3º DO CPC/2015). POSSIBILIDADE DE

CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS

SE O AUTOR O REQUERER OU SE IMPOSSÍVEL A TUTELA

ESPECÍFICA OU A OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO

EQUIVALENTE, CONSOANTE DETERMINA O DISPOSTO PELO

ARTIGO 499 DO NOVO CPC. PARTE RÉ QUE AFIRMA A

SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE VENDA DE PRODUTOS PELO

MEIO ELETRÔNICO, DIFICULTANDO O CUMPRIMENTO DA

OBRIGAÇÃO. BENS FUNGÍVEIS, QUE PODEM SER

SUBSTITUÍDOS POR OUTROS DA MESMA ESPÉCIE,

QUALIDADE E QUANTIDADE (ART. 85CC). A CONVERSÃO DA

OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS POSSIBILITARÁ

OS DEMANDADOS A AQUISIÇÃO DOS MESMOS PRODUTOS

ADQUIRIDOS E NÃO ENTREGUES, SE ASSIM O DESEJAREM.

RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO DA DETERMINAÇÃO

JUDICIAL ALCANÇADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO..

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Desta maneira, como já asseverado, na primeira fase de arbitramento, o

valor básico da indenização deve ser fixado com fundamento no interesse jurídico

ou bem jurídico lesado.

Antes, porém, importa mais uma vez destacar as palavras sempre

sensatas do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no que tange a este importante

aspecto do regramento:

“Este critério é bastante utilizado na prática judicial brasileira, embora

sem ser expressamente reconhecido pelos juízes e Tribunais, pois

valoriza o bem ou interesse jurídico lesado para fixar as indenizações

por danos morais em conformidade com os precedentes que

apreciaram casos semelhantes.

A vantagem desse método é a preservação da igualdade e da

coerência nos julgamentos pelo juiz ou tribunal. Assegura

igualdade , porque casos semelhantes recebem decisões similares, e

coerência, pois as decisões variam na medida em que os casos se

diferenciam.

Outra vantagem desse critério é permitir a valorização do interesse

jurídico lesado, ensejando que a reparação do dano extrapatrimonial

guarde uma razoável relação de conformidade com o bem jurídico

efetivamente ofendido.

Esse método apresenta alguns problemas de ordem prática ,

sendo o primeiro deles o fato de ser utilizado individualmente por

cada unidade jurisdicional (juiz, câmara ou turma julgadora), havendo

pouca permeabilidade para as soluções adotadas pelo conjunto da

jurisprudência.

Outro problema reside no risco de sua utilização com excessiva

rigidez, conduzindo a um indesejado tarifamento judicial das

indenizações por prejuízos extrapatrimoniais, ensejando um

engessamento da atividade jurisdidicional e transformando o seu

arbitramento em uma simples operação de subsunção, e não mais

de concreção.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.30

O tarifamento judicial, tanto quanto o legal, não se mostra compatível

com o princípio da reparação integral que tem, como uma de suas

funções fundamentais, a exigência de avaliação concreta da

indenização, inclusive por prejuízos extrapatrimoniais...”( REsp. Nº

1152541/RS) .

Destarte, na primeira fase , em conformidade com a média dos

precedentes jurisprudenciais colacionados, bem como em face ao grau de lesão do

interesse jurídico lesado, é fixado um valor inicial no patamar de R$ 4.000,00

(quatro mil reais) , que se encontra em perfeita consonância com o princípio da

proporcionalidade.

Na verdade, como alertou o Ministro Sanseverino, é preciso cuidado para

que o arbitramento inicial não se transforme em tarifamento ilegal. Em cada situação

particular, é perfeitamente possível e salutar que o magistrado, de forma

devidamente fundamentada, possa modificar esta média para mais ou para menos,

de modo a evitar o engessamento artificial, a fim de prestigiar o princípio da

reparação integral, desde que considere apenas o grau de lesão ao interesse

jurídico tutelado.

Já na segunda fase , o valor inicial será ajustado às circunstâncias

específicas do caso concreto, a fim de que seja encontrado o quantitativo definitivo

do dano moral.

Na hipótese em questão, o valor básico deveria sofrer sensível elevação,

em razão da presença de circunstâncias indicativas da real necessidade de que seja

fixada uma indenização que venha significar, de fato, a reparação integral do dano

moral cometido.

Deste modo, o primeiro elemento norteador deverá ser a gravidade do

fato em si, uma vez que o dano extrapatrimonial em discussão é de média

proporção.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.31

Da descrição constante na inicial, verifica-se que a autora adquiriu

produto novo junto a colaborador da ré e que esta não efetuou a entrega do bem

essencial, não efetuou o estorno do valor despendido para a aquisição, antes do

processo.

É patente a violação da legítima expectativa em relação à loja, que tem

um nome expressivo em seu ramo.

Em seguida é possível destacar as consequências para a vítima ou as

repercussões psicológicas na vida da vítima.

Com efeito, se os elementos anímicos, como já analisados anteriormente,

não servem à caracterização do dano existencial, aqui eles desempenham um

importante papel, haja vista que a dor (física ou mental), a angústia e o sofrimento,

se apresentam como elementos negativos capazes de influenciar no quantum

debeatur.

No caso em tela, depois de ter enfrentado tudo o que enfrentou, é fácil

presumir pelo menos uma boa parte do sofrimento ao qual a apelante-autora foi

submetida em razão do comportamento ilícito cometido pela apelada-ré, o que

ocasionou sensação de injustiça, descrédito e impotência por um ilícito praticado por

outrem.

No que se refere à culpabilidade , importa destacar a culpa grave da

fornecedora que recebeu prontamente o pagamento pelo produto vendido, todavia

não o entregou, nem devolveu o dinheiro.

Quanto à circunstância relacionada à situação econômica da ofensora ,

há elementos que indicam a progressão da capacidade financeira da demandada,

principalmente no ramo do e-commerce (comércio eletrônico), motivo pelo qual

também há de se valorar e quantificar o dano moral tomando por base esse

elemento.

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Apelação Cível nº 0012404-06.2018.8.19.0210 FLS.32

De outro lado, na hipótese em comento não ocorre a chamada culpa

concorrente , de modo que esta circunstância não pode ser utilizada para diminuir o

quantum ao ofensor.

Já a situação socioeconômica da vítima é uma circunstância sobre a

qual não existe consenso na doutrina e na jurisprudência, de modo que o mais

prudente no momento é descartá-la, até que ela esteja consolidada nos Tribunais

Superiores.

De fato, a meu sentir, esta cláusula viola frontalmente o princípio

constitucional da igualdade, porque ela parte do pressuposto de que uma vítima

pobre, isto é, parte da presunção de que 90 por cento do povo brasileiro, se forem

vítimas de dano moral, encontrarão mais consolo com uma quantia indenizatória

menor do que a que seria necessária e suficiente para desempenhar a mesma

função a uma outra vítima proveniente das classes elevadas. Nada mais enganoso e

injusto, de modo que o reconhecimento do apontado princípio da igualdade introduz

um poderoso instrumento de moralidade nesta fase de arbitramento do dano moral.

No tocante a este ponto, extremamente justos os ensinamentos do

professor Sergio Bermudes 6 :

“Dir-se-á que o homem rude e humilde sofre menos do que o

homem preparado, posto em lugar de destaque na escala

social. Nada disso. Aliás, ocorre exatamente o inverso, se se

pensar que o homem instruído tem, pela compreensão da vida,

melhores condições de aparar-lhe os golpes, sofrendo os com

maior resignação. A regra suprema da igualdade consiste, na

fórmula explicitada por Ruy Barbosa, em quinhoar

desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.

Se os homens, por sua natureza, não se distanciam uns dos

outros no sentimento, não se entendem as decisões judiciais

6 Bermudes, Sergio. Tá Danado. Disponível em

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que estabelecem entre eles injustificável distância, na hora de

reparar os danos morais”.

Desta maneira, foram estas as circunstâncias valoradas de modo

extremamente desfavorável aos ofensores, de forma que, na segunda fase, justificase o arbitramento equitativo e definitivo da compensação em R$8.000,00 (oito mil

reais), valor que perfeitamente se adequa ao postulado da razoabilidade e também

alcançado pelo d. magistrado a quo.

Por fim, verifica-se que a sentença atacada foi prolatada quando já

vigente o novo diploma processual.

Dessa forma, aplicável à hipótese o disposto no artigo 85, § 11º do

Código de Processo Civil, que prevê a majoração do percentual fixado a título de

honorários advocatícios conforme recursos interpostos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao

advogado do vencedor.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados

anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em

grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a

6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de

honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os

respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de

conhecimento.

E, considerado o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido

para o seu serviço, resultantes da interposição de apelação pela ré, justifica-se a

majoração da verba sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da

condenação.

Ante o exposto, voto no sentido do DESPROVIMENTO DO RECURSO,

majorados os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor

da condenação.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

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Rio de Janeiro, de de 2020

DESEMBARGADOR ALCIDES DA FONSECA NETO

RELATOR

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