jusbrasil.com.br
23 de Setembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: DENISE DIAS SILVA ARA�JO, R�U: MUNIC�PIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, PROC. MUNICIPAL: J�LIO C�SAR FREITAS CORDEIRO
Publicação
2020-07-24
Julgamento
17 de Julho de 2020
Relator
Des(a). LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00072922820198190014_d4da6.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0007292-28.2019.8.19.0014

Apelante: Denise Dias Silva Araújo

Apelado: Município de Campos dos Goytacazes

Relator: Desembargador Luiz Henrique Oliveira Marques

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DIANTE DA CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAIS POR TEMPO DETERMINADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DA AUTORA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REVELADORA DOS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO QUE LEVARAM AO CONVENCIMENTO DO JUÍZO, DE MOLDE A PERMITIR A DIALETICIDADE RECURSAL. JUÍZO A QUO, EM SUAS RAZÕES DE DECIDIR, LIMITOU-SE A DISCORRER GENERICAMENTE ACERCA DA JURISPRUDÊNCIA RELATIVA AO TEMA DOS AUTOS, SEM ADENTRAR À QUESTÃO FÁTICA DA DEMANDA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA QUE É MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, PODENDO SER RECONHECIDA DE OFÍCIO, EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 278, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/15. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 93, INCISO IX DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.013, § 3º, INCISO IV, DO CPC. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

ILEGALIDADE PRATICADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDOS AUTORAIS IMPROCEDENTES.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Primeira Câmara Cível do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em ANULAR A SENTENÇA, restando prejudicado o recurso e, prosseguindo-se no julgamento, por força da regra do artigo 1.013, § 3º, inciso IV do CPC, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA AUTORA, nos termos do voto do Desembargador Relator.

RELATÓRIO

Recurso de apelação cível interposto pela parte Autora, contra sentença proferida pelo MM Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Campos dos Goytacazes, que, em ação de obrigação de fazer, proposta contra MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, julgou improcedentes os pedidos , nos seguintes termos (índice 1909):

“DENISE DIAS SILVA ARAÚJO ajuizou "ação de obrigação de fazer" em face de MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, ambos já qualificados nos autos. Expôs, em breve síntese, que foi aprovada em concurso público convocado pelo réu para o cargo de Técnico de Enfermagem, porém não foi convocada para tomar posse. À base desses argumentos, pugnou pela procedência do pedido, a fim de que o acionado seja compelido a empossá-la no cargo. Postulou, ainda, a concessão de tutela provisória de urgência. A tutela provisória de urgência foi indeferida (fl. 1.791). Citado, o réu contestou, alegando, em resumo, que a autora foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital do certame, situação que lhe confere apenas a expectativa, e não o direito subjetivo à nomeação. Finalizou requerendo a improcedência do pedido (fls. 1.800/1.900). Brevemente relatado, DECIDO. É cabível o julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do CPC, porque a questão controvertida, embora envolva questões de fato e de direito, dispensa dilação probatória, tendo em vista que a prova documental carreada aos autos revela-se suficiente. No mérito, sem maiores digressões, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que somente os candidatos aprovados e classificados dentro no número de vagas disponibilizadas pelo respectivo edital e ainda não convocados para assumir o cargo para o qual concorreram é que

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

titularizam direito subjetivo à nomeação. Os demais candidatos, isto é, aqueles aprovados em concurso público para a formação de cadastro de reserva são meros detentores de expectativa de direito à nomeação (RE n. 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015). Sucede que, no caso dos autos, a autora foi classificada na 1.518ª posição e o edital previa apenas 170 vagas. Nesses termos, forçoso reconhecer que a autora não detém direito subjetivo à nomeação. Convém acentuar, ainda, que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato"(TJRJ. AI n. 0060270-29.2016.8.19.0000, Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, j. 11/04/2017). JULGO, pois, IMPROCEDENTE o pedido deduzido na inicial, EXTINGUINDO O PROCESSO, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do NCPC. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, estes que, à luz do sopesamento dos parâmetros fixados nos § 2º do art. 85 do NCPC, arbitro em 10% do valor atribuído à causa, observada a GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Registrada eletronicamente. Publique-se e intimem-se, inclusive na forma do art. 229-A, § 1º, I, da CNCGJ. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à Central de Arquivamento, com baixa.”

Inconformada, a parte Autora recorreu.

Em suas razões recursais, (índice 1925), a parte Autora argui, preliminarmente, nulidade da r. sentença por erro in procedendo, tendo em vista a violação do artigo 357 do Código de Processo Civil, bem como cerceamento de defesa por ausência de produção de prova pericial.

No mérito, alega violação do artigo 371 do CPC, uma vez que o juiz não teria analisado as provas juntadas aos autos.

Sustenta que está comprovado nos autos as contratações irregulares entre 2012 e 2018.

Afirma que, embora a Apelante tenha sido aprovada dentro do número de vagas, há demonstração de que o Apelado convocou além do previsto no edital, tendo em vista o alto índice de contratos temporários e ilegais.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Relata que desde a realização do concurso foram convocadas 778 pessoas, conforme contestação, e, de 2013 até 2018, ocorreram 818 contratações comprovadas.

Requer, por fim, o reconhecimento de nulidade da r. sentença vergastada, caso não seja esse o entendimento, o provimento do recurso para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

Contrarrazões, (índice 001950), prestigiando o julgado.

É o Relatório.

VOTO

Encontram-se presentes os requisitos necessários para o conhecimento do presente recurso de apelação.

Cinge-se a controvérsia sobre a existência, ou não, de direito adquirido da Autora de tomar posse em cargo, para o qual foi aprovada em concurso público, porém fora do número de vagas previsto no edital.

Da Nulidade da Sentença

Em linhas gerais, a Autora, ora Recorrente, objetiva ser empossada no cargo técnica de enfermagem, em razão de concurso público realizado pelo Município Apelado, para o qual foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital.

Para tanto, argumenta que, embora tenha sido aprovada na 1.518ª posição, o Município Réu teria convocado 778 candidatos, bem como contratado mais 818 pessoas como terceirizadas, o que alcançaria o número de 1.596 pessoas, ultrapassando a colocação em que se encontrava a Apelante no cadastro de reserva do mencionado certame.

Vale trazer à colação a aludidas argumentação perfilhada pela Recorrente em suas razões recursais. Ipsis litteris:

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

“Além disso aponta que desde a realização do concurso foram convocadas 778 pessoas, conforme contestação. Desde 2013 até 2018 ocorreram 818 contratações comprovadas.

Observa-se que 778 pessoas foram convocadas e 818 contratados, alcança-se a posição de 1596. Como a autora foi aprovada na posição de 1518, há número de contratados que sobrepõe à posição da autora. Assim, há necessidade da convocação da autora.

Cumpre destacar que existem 740 pessoas para alcançar a colocação da autora, no entanto, há nos autos provas de mais de 818 contratados, ao passo que existem nos autos prova de vagas suficientes para determinar a convocação da autora.”

Portanto, o tema desta demanda não se resume ao pedido da Autora em ser empossada em um cargo para o qual foi aprovada, porém fora do número de vagas prevista no edital. Mas se, malgrado tenha ficado na 1.518ª posição, o Município Réu contratou pessoas como servidores terceirizados, para o mesmo cargo, em burla ao concurso público e em número suficiente para alcançar a colocação da Autora, em eventual preterição inconstitucional.

Nesse contexto, ulterior esforço analítico, em cotejo entre a causa de pedir da demandante e o decisum vergastado, a r. sentença, tal como lançada, não pode subsistir.

A Constituição da República, em seu artigo 93, inciso IX, garante que todas as decisões judiciais serão fundamentadas, devendo os juízes expor as razões de fato e de direito que levaram ao seu convencimento. In verbis:

“Art. 93, CF/88. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (...)”

Esta cláusula cumpre dupla função. A primeira é assegurar aos interessados o devido processo legal, na medida em que fornece subsídios para a interposição de recursos. Somente se a parte souber quais vetores influíram na decisão é que poderá contra argumentá-los em instância superior, para que, então, se forme a dialeticidade recursal.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Em segundo lugar, o requisito presta-se ao controle dos órgãos julgadores. Quando o juiz declina a tese que o persuadiu, poderá ser aferido se há motivos outros que não o bom direito a pesarem no julgamento.

Nesse diapasão, o atual Código de Processo Civil, em seus artigos 11, caput, e 489, § 1º, veda a existência de decisão sem fundamento, considerando se não fundamentada a decisão que invocar motivos genéricos, que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, em observância ao supracitado artigo 93, inciso IX, da CRFB/88.

Na mesma esteira, os artigos 11 e 489 do Código de Processo Civil/2015:

“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. (...)

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Ressalta-se que a fundamentação genérica, sendo matéria de ordem pública em face da sua nulidade prevista em lei, pode ser reconhecida inclusive de ofício, em conformidade com o artigo 278 do CPC/15, verbis:

“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.”

Sobre o ponto, trago a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, quando, em seu Curso de Processo Civil: “(...) permite ao vencido entender os motivos de seu insucesso e, se for o caso de interpor recurso, apresentar suas razões adequadamente, demonstrando os equívocos da sentença. Além disso, a fundamentação também possibilita ao órgão de segundo grau entender os motivos que levaram o julgador de primeiro grau a dar, ou não, razão ao autor. Em outros termos, não basta ao juiz estar convencido. Deve ele demonstrar as razões de seu convencimento. Isso permite o controle da atividade do juiz pelas partes ou por qualquer um do povo, já que a sentença deve ser o resultado de raciocínio lógico que assenta no relatório, na fundamentação e no dispositivo. Note-se, porém, que a decisão não requer apenas coerência lógica, mas também contextual, importando aí os contextos do direito e do senso comum, o qual muitas vezes é fundamental quando da análise da credibilidade da prova, da formação de presunção ou mesmo do estabelecimento do juízo que a toma em consideração.” (Curso de Processo Civil, volume II: Processo de Conhecimento, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 6ª ed., revista, atualizada e ampliada, p.406)

No caso sub examine, não há como dessumir da sentença os fundamentos sob os quais o sentenciante não reconhece o direito da Autora na hipótese dos autos, mormente no que diz respeito ao argumento de existência de contratações irregulares, bem como à preterição na ordem de classificação no certame. Senão, vejamos.

Da simples leitura da r. sentença recorrida, verifica-se que o d. Magistrado de primeira instância limitou-se a colacionar julgados sobre o tema, sem que enfrentasse as particularidades do caso concreto ou os pontos nevrálgicos levantados pela Autora. Reproduzo:

“Brevemente relatado, DECIDO. É cabível o julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do CPC, porque a questão controvertida, embora envolva questões de fato e de direito, dispensa dilação probatória, tendo em vista que a prova documental carreada aos autos revela-se suficiente. No mérito, sem

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

maiores digressões, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que somente os candidatos aprovados e classificados dentro no número de vagas disponibilizadas pelo respectivo edital e ainda não convocados para assumir o cargo para o qual concorreram é que titularizam direito subjetivo à nomeação. Os demais candidatos, isto é, aqueles aprovados em concurso público para a formação de cadastro de reserva são meros detentores de expectativa de direito à nomeação (RE n. 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015). Sucede que, no caso dos autos, a autora foi classificada na 1.518ª posição e o edital previa apenas 170 vagas. Nesses termos, forçoso reconhecer que a autora não detém direito subjetivo à nomeação. Convém acentuar, ainda, que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato"(TJRJ. AI n. 0060270-29.2016.8.19.0000, Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, j. 11/04/2017). JULGO, pois, IMPROCEDENTE o pedido deduzido na inicial, EXTINGUINDO O PROCESSO, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do NCPC. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, estes que, à luz do sopesamento dos parâmetros fixados nos § 2º do art. 85 do NCPC, arbitro em 10% do valor atribuído à causa, observada a GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Registrada eletronicamente. Publique-se e intimem-se, inclusive na forma do art. 229-A, § 1º, I, da CNCGJ. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à Central de Arquivamento, com baixa.”

Em suma, constata-se que o Juízo a quo, em suas razões de decidir, limitou-se a discorrer genericamente acerca da jurisprudência relativa ao tema dos autos, sem adentrar à questão fática da demanda.

De toda sorte, de se reconhecer a ausência de fundamentação na sentença, no tocante à apreciação das questões fáticas que delineiam os autos, razão pela qual se impõe a cassação do decisum, para que nova sentença seja prolatada.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça acerca do tema:

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SENTENÇA PROLATADA SEM A OBSERVÂNCIA DO INAFASTÁVEL DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO. ART 93, IX, DA CRFB/88. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO, NA FORMA DO ART 557, § 1º, A, DO CPC. Trata-se a motivação de uma imposição do princípio do devido processo legal em que se busca a demonstração das razões de decidir, o revelar do prisma pelo qual o poder judiciário interpretou a lei e os fatos da causa. Por isso, é importante que as razões venham explicitadas com clareza, objetividade, lógica e precisão, visando à perfeita compreensão dos destinatários, o que possibilita o exercício do direito de contra fundamentação através do manejo dos recursos permitidos em lei. Sentença que não observou o mandamento constitucional, fazendo-se mister a sua cassação. (AC 002418635.2012.8.19.0011- Des. Rel. Carlos Azevedo de Paiva- Décima Nona Câmara Cível- Julgado em: 17/10/2013)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito do Consumidor. Decisão que concede tutela antecipada para que a ré restabeleça o fornecimento de água na residência da parte autora, providenciando os reparos que se fizerem necessários, ao fundamento de estarem "presentes os requisitos legais". Ausência de fundamentação que se reconhece, limitando-se o juízo a quo a mencionar genericamente a presença dos requisitos legais, sem expor os fundamentos de fato que o levaram a assim concluir. Nulidade da decisão. RECURSO PROVIDO, para anular a decisão agravada, determinando que seja proferida outra, apreciando o pedido de tutela antecipada com a devida fundamentação. (AI nº 002216143.2016.8.19.0000- Des. Rel. Maria Celeste Jatahy- Vigésima Terceira Câmara Cível- Julgado em: 15/06/2016)”

Destarte, tratando-se de matéria de ordem pública, com a qual não pode transigir o julgador, impõe-se a anulação do julgado, ficando, portanto, prejudicado o recurso da Autora .

Da Teoria da Causa Madura

De todo modo, o julgamento será ultimado neste segundo grau de jurisdição, conforme autoriza o artigo 1.013, § 3º, inciso IV do Código de Processo Civil, que referenda a Teoria da Causa Madura, uma vez que o processo se encontra pronto para julgamento, em conformidade com os princípios da efetividade, celeridade e economia processual.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Cabe ressaltar que mesmo que a causa verse sobre questão de fato e de direito, estando plenamente instruída e em condições de julgamento, é possível seu enfrentamento pelo Tribunal.

No caso concreto, verifica-se que a demanda não exige maior dilação probatória, sendo possível a apreciação por esta Relatoria.

Portanto, passo à análise do mérito.

Do Mérito

Em sentido amplo, compreende-se por instrução da causa o preparo dos elementos necessários para que se profira uma decisão.

O procedimento probatório costuma ser dividido em quatro fases: proposição, admissão, produção e valoração da prova. As três primeiras fases são processuais - ocorrem no processo; a valoração dá-se na decisão. Normas sobre os momentos da proposição e da admissão e normas sobre a produção são processuais; normas sobre a admissibilidade (aptidão para a prova provar determinado fato) e a valoração da prova são normas de julgamento.

Nesse contexto, a valoração das provas produzidas será feita na decisão, quando o órgão julgador demonstrará que papel teve a prova na formação do seu convencimento.

Feitos esses esclarecimentos e diante dos documentos acostados aos autos, cabe uma análise mais aprofundada do caso concreto.

Do Caso Concreto

Conforme mencionado, a Apelante pleiteia a posse no cargo técnica de enfermagem, em razão de concurso público realizado pelo Município Apelado, para o qual foi aprovada, contudo, fora do número de vagas previsto no edital.

Para tanto, relata que, embora tenha sido aprovada na 1.518ª posição, o Município Réu teria convocado 778 candidatos, bem como contratado mais 818 pessoas como terceirizadas, o que alcançaria o número de 1.596 pessoas,

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

ultrapassando a colocação em que se encontrava a Apelante no cadastro de reserva do mencionado certame.

Da Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o Tema

Cumpre ressaltar que o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os candidatos aprovados e classificados dentro do número previsto de vagas no edital possuem direito subjetivo à nomeação. Por corolário, aqueles candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, salvo se demonstrada a manifesta ilegalidade praticada pela Administração Pública, tais como a inobservância da ordem classificatória ou abertura de concurso na vigência do anterior.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Aislan Pereira contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia, pleiteando o direito de matricular-se no Curso de Formação para Soldado da Polícia Militar, SAEB/01/2008. Entende o impetrante fazer jus à nomeação, porquanto o chamamento e posterior exclusão de candidatos habilitados em cadastro de reserva vincula a Administração ao preenchimento obrigatório das vagas abertas dentro da validade do concurso. 2. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia extinguiu o processo ante a ausência de direito líquido e certo do impetrante, sob os seguintes fundamentos: "o Impetrante não é possuidor do direito subjetivo apontado. Seja porque não houve preterição na ordem classificatória de convocação; seja porque o número de vagas oferecidas no Edital SAEB/01/2009 foi preenchido por candidatos que obtiveram notas melhores do que o Impetrante e, de igual forma, as vagas criadas (número 226) e de que tratam o Edital 002-CG/2011 atinentes à convocação dos candidatos do quadro de reserva; seja porque o resultado que eliminou os candidatos, declarando-os 'inaptos', tem caráter provisório; seja porque, finalmente, a vigência do concurso SAEB/01/2008, com prazo de validade para 12 meses, cuja homologação deu-se em julho de 2009, doc. de fls. 59 e ss, e cuja prorrogação, por mais um ano, operada por meio da Portaria/PM 398 de 16.07.2010, teve o termo final em 23.07.2011, vê-se, portanto, que o pedido formulado pelo Impetrante de convocá-lo, datado de 16.11.2011, não tem guarida porque fora do

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

prazo de vigência do concurso." 3. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.414.110/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/9/2015; AgRg no REsp 1.357.029/BA, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2014. 4. Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame encerrou-se em 23/7/2011, sendo o writ impetrado em 16/11/2011, não havendo, portanto, que se falar em decadência. 5. Extrai-se dos autos que o recorrente participou do Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia - Edital SAEB/01/2008, tendo sido classificado na 629ª colocação, posição muito além do número de vagas previstas no Edital SAEB/01/2008 para a Região 02 - Juazeiro (270 vagas, fl. 37, e-STJ) e das 226 novas vagas apontadas no Edital 002-CG/2011 (fl. 160, e-STJ). 6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (RE 837311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18.4.2016, grifei). 7. O pleito do ora recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade doconcurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração não proceder a nomeação do impetrante. 8. In casu, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. 9. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 29/11/2016)” (Grifei)

Por outro lado, o e. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº. 837.311/PI, em sede de Repercussão Geral, firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

não dá azo ao provimento imediato dos cargos, já que detém a prerrogativa de determinar a prorrogação do concurso público ou a realização de novo certame.

Confira-se:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BO -FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 -RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhecese, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311 / PI; Relator (a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 09/12/2015; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; DJe: 18-04-2016)” (Grifei)

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Portanto, do aresto antes transcrito, infere-se que o que se deve perquirir é se há comportamento da administração que revele inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, o que teria o condão de lhe conferir o direito à nomeação e posse.

Da Quaestio Juris

No caso dos autos, a Autora comprova que logrou passar no concurso, para o cargo de técnica de enfermagem, em 1.518ª lugar.

Da mesma forma, conforme declarado pela própria autora, foram oferecidas, inicialmente, 170 vagas, mas foram convocados até o 773º (fls. 1.803). Logo, forçoso concluir que não chegou à 1.518ª posição.

No entanto, aduz que, além das 773 pessoas convocadas, teriam sido contratadas mais 818 pessoas como terceirizadas, o que ultrapassaria a sua colocação no certame.

Nesse contexto, mostra-se importante salientar que a criação de cargo público se dá através de lei em sentido estrito, nos termos do artigo 48, inciso X da Constituição da República e, por simetria, do artigo 7º, inciso X da Lei Orgânica do Município de Campos dos Goytacazes. In verbis:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

Art. 7º - Cabe à Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, exceto quando se trate de leis orgânicas:

X - dispor sobre a criação, alteração e extinção de cargos, empregos e funções públicos, fixando-lhes vencimentos e salários;”

Em sintonia com isso, colha-se, por oportuno, a seguinte lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho: “A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos públicos é contemplada no art. 48, X, da CF. Segundo este dispositivo, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a criação, transformação e

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

extinção dos cargos, empregos e funções públicas. Na criação formam-se novos cargos na estrutura funcional; na extinção, eliminam-se os cargos, e a transformação nada mais é do que a extinção e a criação simultânea dos cargos. Um cargo desaparece para dar lugar a outro. A norma constitucional significa que, como regra, todos esses fatos relativos os cargos pressupõem a existência de lei. O dispositivo, todavia, foi alterado pela EC nº 32, de 11.9.2001, que, fazendo referência ao art. 84, VI, b da CR, também alterado pela citada Emenda, passou a admitir que o chefe do Executivo proceda à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Desse modo, mesmo que o cargo tenha sido criado por lei, pode ser extinto por decreto no caso de vacância.” (Carvalho Filho, José dos Santos Carvalho Filho. Manual e Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 609.)

Dessa forma, o acolhimento do pleito autoral reclama a comprovação de existência de cargos públicos vagos do quadro funcional do órgão.

Nesse sentido colacionam-se os seguintes precedentes da e. Suprema Corte:

“Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1. No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo interno desprovido. (Rcl 29862 AgR/MG. Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 31/08/2018. Primeira Turma.)” (Grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 980011 Agr/MG. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 16/03/2018. Segunda Turma)” (Grifei)

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Nesse diapasão, constata-se que a contratação temporária havida no prazo de validade do concurso, ainda que para o exercício de mesma atribuição do cargo disputado no certame, não é indicativa, por si só, da ilegalidade no atuar da Administração Pública. Há que se demonstrar – e isso não está claro nos autos – a irregularidade na contratação dos servidores temporários, com a subversão das finalidades do instituto previsto no próprio texto constitucional em seu artigo 37, inciso IX.

Oportuno trazer à colação didático julgado do e. Superior Tribunal de

Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação do impetrante, ora recorrente, para a vaga de Fiscal de Defesa Agropecuário Florestal - Engenheiro Agrônomo (ampla concorrência) - Polo Rondonópolis -Município de Campo Verde/MT, para o qual fora aprovado na 13ª (décima terceira) posição, figurando no cadastro reserva.

III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 47.879/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2017; AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/04/2017.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

IV. O Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos . A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/10/2016.

V. No caso, o candidato obteve a 13ª colocação no certame, para o cargo para o qual concorreu, enquanto o Edital havia oferecido 2 (duas) vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito do agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49856 / MT - AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2015/0299256-9 – Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA -Data do Julgamento: 22/08/2017 - Data da Publicação/Fonte: DJe 25/08/2017)” (Grifei)

Nesta perspectiva, a ausência da prova da preterição é o suficiente para que se confirme a sentença de improcedência. É pertinente, no entanto, destacar que este não seria o único requisito a ser preenchido pelo candidato aprovado fora das vagas do edital que almeja o ingresso no cargo público.

Com efeito, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n. 598.009 e 837.311, ambos com repercussão geral, fixou as hipóteses que fazem surgir o direito subjetivo à nomeação e posse. São elas: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Dos três, é o terceiro item aquele que mais interessa à autora. Não basta haver terceirizados, para ser nomeada é preciso que existam vagas, isto é, cargos.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Observe-se que o Poder Público pode possuir duzentos terceirizados sem que existam cargos vagos. E mesmo que a situação pareça injusta, nem por isso se legitima a convocação para um cargo inexistente.

Veja-se, assim, que a Recorrente não só não provou a preterição como sequer fez alusão ao número de cargos de técnico de enfermagem vagos, o que seria imprescindível ao sucesso da pretensão.

Assim sendo, ainda que tenha ocorrido o incremento do número de vagas e a existência de contratação temporária, o fato é que, na linha do entendimento dos Tribunais Superiores, não se vislumbra o direito violado.

É altamente ilustrativo transcrever os clarividentes excertos dos votos, proferidos por esta e. Corte de Justiça Estadual, no julgamento do mesmo caso:

“APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE CAMPOS. CONCURSO PÚBLICO (2012). TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA.

1. A apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação para ocupar o cargo público de Técnico de Enfermagem do quadro de servidores do Município de Campos dos Goytacazes.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

3. A Corte Cidadã entende que eventuais vagas criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública.

4. O Supremo Tribunal Federal, analisando a questão, reconheceu repercussão geral ao tema e assentou o entendimento de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".

5. A criação de cargo público se dá através de lei em sentido estrito, nos termos do artigo 48, X da Constituição da República e, por simetria, do artigo 7º, X da Lei Orgânica do Município de Campos dos Goytacazes.

6. O acolhimento do pleito autoral reclama a comprovação de existência de cargos públicos vagos do quadro funcional do órgão.

7. A Lei Municipal nº 8.568/2014 efetivamente criou 632 vagas de Técnico de Enfermagem. Dessa maneira, além das 170 vagas ofertadas no edital do concurso, necessária é a comprovação do surgimento de mais cargos efetivos vagos, decorrentes de vacâncias, no decorrer do prazo de validade do certame. 8. A demandante obteve a 997ª (nongentésima nonagésima sétima) colocação no concurso, sendo certo que a edilidade convocou 773 classificados na ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem. Assim, impunha-se a demonstração da existência de, ao menos, mais 195 cargos vagos de Técnico de Enfermagem, o que a autora que não logrou fazer.

9. Nesse caminhar, em que pese a carência de Técnico de Enfermagem confessada pela edilidade em sua contestação, não se pode olvidar a inexistência nos autos de prova da existência de cargos públicos vagos.

10. Assim, a demandante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito por ela reclamado, como prevê o artigo 373, I do Código de Processo Civil.

11. Desse modo, limitando-se, portanto, à mera expectativa de direito à nomeação, a manutenção da improcedência do pedido, nesta instância recursal, é medida impositiva.

12. Deixa-se de aplicar o artigo 85, § 11 do atual Código de Processo Civil, pois não houve condenação de honorários de sucumbência em primeira instância.

13. Apelação não provida. (0023830-89.2016.8.19.0014 – APELAÇÃO Des (a). JOSÉ CARLOS PAES - Julgamento: 10/06/2020 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)” (Grifei)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Autor que figura na 818ª posição no concurso público realizado pelo Município de Campos dos Goytacazes para o cargo de Técnico em Enfermagem. Edital do certame que previa, inicialmente, 170 vagas para o referido cargo, criando-se, posteriormente, mais vagas, sendo chamados até a 773ª colocação. Consoante entendimento do STJ, os candidatos aprovados e classificados dentro do número

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

previsto de vagas no edital possuem direito subjetivo à nomeação. Por corolário, aqueles candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito. Lado outro, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº. 837.311/PI, em sede de Repercussão Geral, firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não dá azo ao provimento imediato dos cargos, já que detém a prerrogativa de determinar a prorrogação do concurso público ou a realização de novo certame, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato; o que não ocorreu na hipótese dos autos. Sentença que se mantém. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0033638-50.2018.8.19.0014 – APELAÇÃO Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 04/06/2020 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)” (Grifei)

“APELAÇAO CÍVEL. Concurso Público para o Cargo de Técnico de Enfermagem no Munício de Campos dos Goytacazes. Candidatas aprovadas além do número de vagas ofertadas no edital (844ª, 1.765ª e 1.925ª). Convocação até o 778º aprovado. Contratações temporárias que não caracterizam a preterição. Sentença de improcedência que se mantém. Recurso a que se nega provimento. (0009702-30.2017.8.19.0014 - APELAÇÃO Des (a). JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO - Julgamento: 07/08/2018 - NONA CÂMARA CÍVEL)” (Grifei)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO EM CARGO PÚBLICO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM DA URBE DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. AÇÃO QUE VISA COMPELIR O ENTE PÚBLICO A PROCEDER À INVESTIDURA IMEDIATA NO CARGO. DESCABIMENTO. A PROVA DOS AUTOS REVELA QUE A AUTORA SE CLASSIFICOU FORA DAS VAGAS INDICADAS NO EDITAL, O QUE LHE CONFERE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POR OUTRO LADO, AS CONTRATAÇÕES PELO REGIME PRECÁRIO DITAS VIOLADORAS DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NÃO FORAM COMPROVADAS, TAMPOUCO O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, O QUE INFIRMA A PRETENSÃO AUTORAL EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO AO ART. 373, I, DO CPC/15. PRECENTES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CORRETAMENTE PROLATADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME. (0013593-93.2016.8.19.0014 - APELAÇÃO Des (a). GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO - Julgamento: 11/07/2018 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)” (Grifei)

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

“Ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Concurso público para o provimento inicial de 170 (cento e setenta) vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem do Município de Campos dos Goytacazes. Pretensão de candidata ao cargo de Técnica de Enfermagem em ver efetivada sua nomeação e posse, sob o fundamento de que apesar do acréscimo posterior de 562 (quinhentos e sessenta e duas) vagas disponibilizadas no edital, deixou de ser convocada em razão da contratação de trabalhadores temporários para exercerem o mesmo cargo. Impossibilidade. Ausência de ilegalidade praticada pela Administração Pública. Desprovimento do apelo. Sentença mantida. (0015298-29.2016.8.19.0014 - APELAÇÃO Des (a). CELSO LUIZ DE MATOS PERES - Julgamento: 24/07/2018 - DÉCIMA CÂMARA CÍVEL)” (Grifei)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. Sentença de improcedência. Apelação da parte autora. Ao ser instada a especificar provas, a parte autora requereu a aplicação da norma prevista no art. 373, § 1º, do CPC, e limitou-se a pleitear que o réu apresentasse, nos autos, relação dos técnicos de enfermagem que atuaram/atuam no Município em virtude de contratação temporária, a partir do ano de 2012. Ausência de cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal. Cabe ao demandante fazer prova do fato constitutivo do direito alegado, conforme dispõe o artigo 373, I, do CPC. Não houve decisão do juízo a quo redistribuindo o ônus da prova, logo aplicam-se as regras ordinárias de distribuição do ônus probandi. Na hipótese, era perfeitamente possível que a autora fizesse prova de que foi preterida no concurso em que foi aprovada. A jurisprudência consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. No caso em comento, o edital previu 170 vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem, sendo que a elevação de vagas para o aludido cargo, operada pela Lei Municipal nº 8.568/14, não se mostrou suficiente para abranger a classificação da autora, aprovada em 929º lugar no concurso objeto dos autos. Precedentes. Diante do exposto e considerando que a autora não logrou comprovar sua preterição no certame, ônus que lhe incumbia a teor do que determina o artigo 373, I, do CPC, não está caracterizada ilicitude na conduta da Administração Pública a ensejar a procedência do pedido. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0014423-59.2016.8.19.0014 – APELAÇÃO Des (a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS - Julgamento: 04/03/2020 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)” (Grifei)

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. APELANTES CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS NO CONCURSO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL QUE GERA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS, NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, QUE NÃO TEM COMO CONSEQUENCIA O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. EXCEÇÃO A ESTA REGRA QUE SE DÁ SE NO DECORRER DO PRAZO DO CERTAME HOUVER A CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DE FORMA PRECÁRIA PARA A MESMA ATIVIDADE DO CARGO, COM PRETERIÇÃO DOS APROVADOS. TESE NESTE SENTIDO FIXADA PELO STF, NO RE 837311, COM RECONHECIDA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO COMPROVADO QUE OS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO TENHAM SIDO FIRMADOS NA VIGÊNCIA DO CONCURSO, TAMPOUCO DEMONSTRADA A FINALIDADE DE TAIS CONTRATAÇÕES. NÃO RESTARAM EXPLICITADAS COMO AS NOVAS VAGAS SERIAM DISTRIBUÍDAS ENTRE AS NOVE ESPECIALIDADES INDICADAS NO EDITAL DO CONCURSO. VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO DECIDIR A ESTE RESPEITO, EIS QUE INCABÍVEL A INTERFERÊNCIA NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. JURISPRUDÊNCIA TJ/RJ. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, MAJORANDO-SE A VERBA HONORÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. (0016328-02.2016.8.19.0014 - APELAÇÃO Des (a). CESAR FELIPE CURY - Julgamento: 15/08/2018 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL) ” (Grifei)

Em suma, vale destacar que além da contratação temporária para o cargo almejado não ser vedada, desde que se mostre necessário ao atendimento de interesse público excepcional, a mesma decorre de processo seletivo simplificado, que tem por objetivo de suprir os afastamentos de natureza temporária.

Dessa forma, a contratação temporária não caracteriza, necessariamente, preterição de candidatos aprovados em concurso público, eis que tem por finalidade preencher vagas de natureza diversa, marcada pela transitoriedade e excepcionalidade.

Por fim, a elevação de vagas para o aludido cargo, com a convocação de 773 candidatos, não se mostrou suficiente para abranger a classificação da Autora.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Primeira Câmara Cível

Considerando a nulidade de ofício da sentença, restando prejudicados o recurso de apelação, condena-se o autor a pagar as custas processuais e honorários de sucumbência, que ora são arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC.

À conta de tais fundamentos, voto no sentido de ANULAR a r. sentença recorrida, restando prejudicado o recurso e, com fulcro no art. 1013, § 3º, inciso IV do Código de Processo Civil, apreciar o mérito da questão posta em debate e, nesse passo, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA AUTORA, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor da casa.

Rio de Janeiro, data da assinatura digital.

LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES

Desembargador Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/882351256/apelacao-apl-72922820198190014/inteiro-teor-882351265