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20 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, R�U: IVANY SAMEL
Publicação
2020-07-10
Julgamento
7 de Julho de 2020
Relator
Des(a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00042446920178190034_4f64d.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

OITAVA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL 0004244-69.2017.8.19.0034

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: IVANY SAMEL

RELATOR: DES. CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPRA DE AREIA LAVADA NA MUNICIPALIDADE DE MIRACEMA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS COM INSUFICIENTE DOCUMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE, TRANSPARÊNCIA E LEALDADE. ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO. CONDUTA IMPROBA CONFIGURADA.

Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra sentença, em ação civil pública por improbidade administrativa, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

A presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada em face de Ivany Samel, ex-Prefeito Municipal de Miracema, em razão das irregularidades havidas em 2010 nos procedimentos para aquisição de areia lavada pela Prefeitura para atender à demanda da Secretaria Municipal de Educação.

O Ministério Público aponta que a conduta do demandado resultou em violação à lei e à transparência e em limitação da atuação fiscalizatória de órgãos de controle e da sociedade civil, porquanto autorizou a compra fracionada e o pagamento de materiais sem o lastro de documentos e informações essenciais.

As aquisições públicas seguem a regra geral da licitação, a teor do artigo 37, XXI, da Constituição, que, contudo, a excepciona para os casos especificados em legislação. Uma das exceções, prevista no artigo 24, I, da Lei 8.666/1993, ocorre quando o valor do objeto da contratação é inferior a R$8.000.00 (oito mil reais), autorizando a contratação direta.

Embora não tenham as compras de areia ultrapassado o limite legal de dispensa de acordo com o exercício financeiro de 2010 e que não esteja claro o indicativo de privilégio na contratação da empresa ou de

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enriquecimento ilícito do réu, é certo que o caso de dispensa de licitação em razão do valor envolve procedimento legal ainda que simplificado visando a seleção da proposta e o acompanhamento da execução, devendo o agente público diligenciar por elementos seguros para a contratação e dar a devida transparência e publicidade à aquisição.

A motivação para a troca da areia nas escolas e parques municipais foi simplória, sem qualquer esclarecimento sobre a destinação específica do material e sem memória de cálculo sobre a quantidade requerida. Não foi realizado o necessário projeto básico, nem qualquer documento que demonstrasse a urgência ou que descrevesse o plano de aquisição periódica de areia. Inexistem propostas individuais de preços das sociedades empresária interessadas ou comprovante de regularidade fiscal das mesmas, embora conste que o menor preço para o produto foi o da sociedade Souza e Peres, ao fim, contratada. Nada há sobre a fiscalização da entrega do material e a correspondente utilização final.

Caracterização do ato de improbidade administrativa pela subversão dos preceitos informativos da Administração Pública. Reconhecimento da ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente durante a contratação direta, com suporte documental insuficiente, ensejando desrespeito à legalidade, à publicidade e à lealdade às instituições, revelando comportamento descompromissado com a coisa pública. Por constituírem atos de improbidade em afronta ao artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992, sujeita-se o agente às penalidades do artigo 12, III, do mesmo diploma.

Visando à coibição de práticas lesivas futuras deve ser aplicada a multa civil no montante equivalente ao valor da remuneração percebida pelo demandado ao tempo dos fatos, como Prefeito do Município de Miracema, quantia razoável e proporcional ao grau de reprovabilidade da conduta do agente público.

A proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo determinado de três anos também deve ser aplicada, por guardar pertinência com a conduta improba durante processo de dispensa de licitação.

Por tais razões, comporta reforma a sentença para julgar procedentes os pedidos de condenação do réu, ora apelado, por atos improbos atentatórios aos princípios da Administração Pública.

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CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível 000424469.2017.8.19.0034 em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelado IVANY SAMEL.

ACORDAM os Desembargadores da Oitava Câmara Cível, por unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 07 de julho de 2020. Cezar Augusto Rodrigues Costa

Desembargador Relator

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APELAÇÃO CÍVEL 0004244-69.2017.8.19.0034

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: IVANY SAMEL

RELATOR: DES. CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra sentença, em ação civil pública por improbidade administrativa, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, cujo relatório adoto, na forma regimental, item 404:

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado do rio de Janeiro em face de Ivany Samel alegando, em síntese, que: a) a presente ação civil pública lastreia-se no Inquérito Civil (IC) nº 064/13, instaurado para apurar notícia de irregularidades na aquisição, pela Prefeitura Municipal de Miracema, de areia lavada para utilização em diversos locais do município. As aquisições de areia foram contratadas com a sociedade empresária Construtora Souza e Peres de Miracema Ltda., na gestão do então prefeito, ora demandado, Sr. Ivany Samel; b) os autos do IC revelam que, no ano de 2010, foram adquiridos, de forma direta (isto é, sem licitação), 160 (cento e sessenta) metros cúbicos de areia lavada pela Prefeitura Municipal de Miracema, através de solicitações oriundas da Secretaria Municipal de Educação (fls. 269/282 do IC 064/13). Esse total de areia lavada foi adquirido, por meio de dois procedimentos administrativos: (i) 2010.08058-0 (destinado à aquisição de 100m 3 para utilização nos Playground das Praças Públicas e no Estádio Municipal Plínio Bastos) e (ii) 2010.07652-7 (destinado à aquisição de 60m 3 para utilização nas áreas internas das diversas Escolas da Rede Municipal de Ensino). Nos dois procedimentos, a areia lavada foi adquirida pelo Município, sem licitação, juntoà sociedade empresária Construtora Souza e Peres de Miracema Ltda., ao valor histórico total de R$3.760,00 (fls. 269/282 do IC 064/13). A inicial veio acompanhada dos documentos de fls.10/317. À fl.320, despacho determinando a notificação do réu. Às fls.327/336, o réu oferece defesa alegando em síntese que Manifestação ministerial às fls.344/347. Às fls.349/350, decisão recebendo a inicial e determinando a citação. Às fls.357/363, o réu oferece 8ª CC - AP 0004244-69.2017.8.19.0034

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contestação alegando, em síntese, que: a) foram efetuadas 02 (duas) aquisições de areia lavada em procedimentos separados, tal fato aconteceu por se tratar de verbas diferentes, sendo um pago com verba do FNDE, VERBA DA EDUCAÇÃO e o outro com recursos próprios do município; b) do exame dos documentos que instruem os ICs 064/13 e 065/13, é possível verificar que a verba relativa ao primeiro era Salário Educação e a do segundo, verba própria; c) se tratam de irregularidades que não necessariamente implicariam a prática de ato de Improbidade Administrativa; d) a caracterização da improbidade administrativa exige a presença de dois elementos subjetivos, segundo a atualizada jurisprudência dos tribunais superiores: o benefício pessoal e o dolo, na ação de determinar ou praticar um ato ilegal; e) Há de haver, necessariamente, o elemento subjetivo por trás da conduta inquinada, sob pena de se ter como ímprobas condutas ilegais de baixíssimo potencial ofensivo, que não passam de irregularidades administrativas. A contestação veio acompanhada de fls.364/369. Réplica às fls.383/384. À fl.400, o MP diz não ter mais provas a produzir. à fl.401, certidão cartorária de que o réu não se manifestou em provas.

O Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais, item 404.

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro recorreu, item 415, alegando que, nos autos do IC 064/13, restou demonstrado que, no ano de 2010, foram adquiridos, de forma direta, sem licitação, 160 (cento e sessenta) metros cúbicos de areia lavada pela Prefeitura Municipal de Miracema, através de solicitações oriundas da Secretaria Municipal de Educação. Alega que os procedimentos administrativos utilizados para a compra do material estavam desacompanhados de qualquer documento técnico que demonstrasse a necessidade de quantitativo solicitado ou o lastro em planejamento de aquisição periódica do insumo e tampouco de qualquer documento que indicasse o destino exato da areia lavada. Aduz a ausência de projeto básico, de memória de cálculo ou de justificativa técnica de quantidade solicitada. Contrarrazões de Ivany Samel, item 430, em prestígio do julgado. Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do recurso, item 451.

VOTO

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A Lei de Improbidade Administrativa, 8.429/1992, elenca as condutas que configuram atos de improbidade em três artigos, de acordo com a sua gravidade: (i) os atos que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º 1); (ii) os que causam prejuízo ao erário (artigo 10 2); e (iii) aqueles que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11 3), fixando as sanções cabíveis para cada categoria no artigo 12 4 . O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento 5 . Destarte, é necessário diferenciar a ilegalidade da improbidade, vez que todo ato de improbidade pressupõe uma ilegalidade, mas a recíproca não é verdadeira.

A presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de Ivany Samel, ex-Prefeito Municipal de Miracema, em razão das irregularidades havidas nos procedimentos administrativos 2010.08058-0 e 2010.07652-7, para aquisição de areia lavada pela Prefeitura de modo a atender a demanda da Secretaria Municipal de Educação. Aduz o Ministério Público que nos procedimentos não constam o projeto básico, o plano de aquisição periódica de areia, a memória de cálculo, a justificativa técnica da quantidade comprada e a sua destinação concreta, nem propostas individuais de preços das sociedades empresárias interessadas ou o comprovante de regularidade fiscal das mesmas. Portanto, apela contra a sentença de improcedência, uma vez que a conduta do demandado importou em violação do

1 Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...);

2 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...);

3 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...);

4 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (...)

5 Nesse sentido o REsp 1.089.911/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 25.11.2009.

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princípio da legalidade e em quebra de lealdade às instituições, a justificar a incidência da Lei 8.429/92, artigo 12, III.

Do que consta no Inquérito Civil 064/13 no ano de 2010 foram adquiridos junto à Construtora Souza e Peres de Miracema Ltda, por compra direta e ao valor histórico global de R$3.760,00, 160 (cento e sessenta) metros cúbicos de areia lavada pela Prefeitura Municipal de Miracema, para atender solicitações oriundas da Secretaria Municipal de Educação, por meio de dois procedimentos administrativos: (i) 2010.07652-7, para aquisição de 60m 3 para utilização nas áreas internas das diversas Escolas da Rede Municipal de Ensino, por R$1.410,00; e (ii) 2010.08058-0, destinado à aquisição de 100m 3 para utilização nos Playground das Praças Públicas e no Estádio Municipal Plínio Bastos, por R$2.350,00. A seguir os dados de cada compra direta de areia lavada no ano de 2010, item 181:

Cabe, portanto, analisar se a conduta do apelado, ex-Prefeito do município, durante o procedimento para compra da areia foi improba, ao teor do artigo 11, da Lei de Improbidade, que dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Prevê o artigo 12, III, que o responsável pelo ato está sujeito, cumulativamente ou não, ao ressarcimento integral do dano, se houver, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos e ao pagamento de multa civil, dentre outras.

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O Ministério Público aponta que a conduta do demandado, Sr. Ivany Samel, resultou em violação à lei e à transparência e em limitação da atuação fiscalizatória de órgãos de controle e da sociedade civil, porquanto autorizou a compra fracionada e o pagamento de materiais sem o lastro de documentos e informações essenciais. Neste ponto, cumpre anotar que o Ministério Público se circunscreve ao ano de 2010 e não reporta na inicial qualquer dano ao erário, prejuízos financeiros ao município, preços superfaturados, favorecimento indevido da empresa, tampouco persegue nesta ação a declaração de nulidade dos empenhos.

As aquisições públicas seguem a regra geral da licitação, segundo o artigo 37, XXI, da Constituição que, contudo, é excepcionada nos casos especificados na legislação. Neste sentido, deve ser observada a Lei 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, na parte em que dispõe sobre os casos de dispensa da licitação. Uma das exceções, prevista no artigo 24, I, 67 se dá quando o valor do objeto da contratação for inferior a R$8.000.00 (oito mil reais) 8 , quando então é permitida a contratação direta. Assim, quanto à ausência de licitação constata-se que as compras diretas foram efetuadas, a priori, de modo legalmente autorizado, de acordo com a exceção ao procedimento licitatório de dispensa pelo baixo valor. Não tendo havido uma única compra de areia lavada o desdobramento em duas aquisições no mesmo ano gerou o somatório no total de R$3.760,00, que respeitou o limite legal.

Apesar de não recomendável e de portar um fumus de ilegalidade, segundo jurisprudência de órgãos de tomada de contas não se pode afirmar categoricamente a dispensa indevida pelo fracionamento de despesa, uma vez que este artifício é claramente ilegal quando no mesmo exercício financeiro são efetuadas mais de uma compra direta, individualmente inferiores a R$8.000,00, mas que somadas ultrapassam este limite. Confira-se, neste sentido, o posicionamento do Tribunal de Contas da União:

6 Art. 24. É dispensável a licitação: [...] II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

7 Art. 23. II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

8 Art. 24, II, cc Art. 23, II, a, da Lei de Licitações.

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O fracionamento é prática vedada pelo § 5º do art. 23 da Lei n.º 8.666/93. Caracteriza-se pela divisão da despesa com o propósito de utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela lei para a totalidade dos gastos “ou para efetuar dispensas de certame, ocasionando contratações diretas sem disputa ”. As licitações deflagradas ao longo do exercício financeiro , com vistas a um mesmo objeto ou finalidade, devem contemplar a modalidade de licitação “correspondente ao conjunto do que deveria ser contratado”. Com base nesse entendimento, o relator considerou presente, na gestão da SPRF/GO, irregularidade envolvendo fracionamento de despesas. No caso concreto, teria havido parcelamento de gastos com a aquisição de material de informática e com a contratação de serviços de reforma de rede elétrica mediante o uso de dispensas de licitação para atender a postos policiais localizados em diversos municípios do Estado, contemplando valores individuais abaixo de oito mil e de quinze mil reais, respectivamente. Considerando que os valores envolvidos eram de baixa representatividade, decidiu a Primeira Câmara expedir tão somente determinações corretivas à SPRF/GO. Acórdão n.º 589/2010-1ª Câmara, TC-032.806/2008-3, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 09.02.2010 - Informativo de Licitações e Contratos n.º 004/2010, TCU. Contratações com indícios de irregularidades: 3 - Fracionamento de despesas.

(grifos nossos)

A despeito de não se tratar de compra eventual, mas, periódica, como assinalado não houve diversas contratações de areia lavada ao longo do mesmo exercício, mas, há relato de apenas duas compras no mesmo período do ano de 2010, tendo o réu justificado que isto se deu porque o pagamento foi efetuado com fontes de origens diversas, uma com verba do salário educação (FNDE) e a outra com recursos próprios do Município. Portanto, pautado no critério da anualidade da lei orçamentária não se vislumbra o fracionamento ilegal de despesas, embora seja sempre recomendável uma única compra em razão da perda da economia de escala e da competitividade quando há pequenas contratações diretas. Ademais, também seria aconselhável, para evitar a repetição de contratações anuais por dispensa de licitação, que o gestor público efetuasse o planejamento integral e adequado das demandas periódicas e previsíveis ao longo do seu mandato para que o objeto de mesma natureza pudesse ser licitado na quantidade adequada a ser consumida,

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mesmo que a entrega fosse feita em partes, evitando aquisições isoladas, mesmo que anuais.

O administrador deve zelar pela legalidade de qualquer procedimento de contratação, com salvaguarda de todos os mandamentos aplicáveis à gestão pública e apesar de menos formalista, em comparação com a licitação, a dispensa não prescinde de requisitos específicos para seleção da melhor proposta, que em muito se assemelham aos da fase interna do procedimento licitatório, conforme especificações da Lei de Licitações:

Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

(...)

§ 9º. O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

(...)

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 15. § 7º. Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

Assim, deve ser elaborado, necessariamente, o termo de referência - ou projeto básico - com a justificativa da contratação, a descrição do objeto, com suas características técnicas mínimas, os prazos de entrega e as condições de recebimento dos bens, o orçamento estimado, segundo ampla pesquisa de preços, para que sirvam de parâmetro para o julgamento e escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, bem como, de guia para a formalização e execução do fornecimento.

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Por sua vez, deve-se outorgar à autoridade competente a possibilidade de analisar o termo, que conterá as principais informações referentes ao objeto a ser contratado antes de autorizar a despesa. No caso a motivação foi simplória para a troca da areia nas escolas e parques municipais, sem qualquer esclarecimento sobre a destinação específica do material e sem a memória de cálculo sobre a quantidade requerida. Embora não se duvide da necessidade de reposição do material, que uma vez contaminado torna-se perigoso para a saúde das crianças e da população em geral, na gestão da coisa pública todos os atos devem ser devidamente fundamentados. Vejam-se as solicitações da Secretaria de Educação, fls. 290 e 302:

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Destaque-se que as supracitadas requisições seguiram para o gabinete do Prefeito, onde IVANILSON CALOR SAMEL, ligado ao chefe do executivo local por relação de parentesco e Secretário de Governo, com poderes outorgados pelo exprefeito para assinar atos relacionados com o tema, as encaminhou ao setor de Licitação tão somente para pesquisa de mercado, com determinação de retorno para possível aquisição do material de forma urgente, fls. 291 e 306:

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Percebe-se que não há o necessário projeto básico, nem qualquer documento que demonstre a urgência ou que descreva plano de aquisição periódica de areia, nada obstante, em depoimento, a requerente, então Secretária de Educação, tenha esclarecido que a despesa não era eventual porque todo ano havia reposição periódica da areia para as quadras de escola municipal, praça pública e estádio municipal, item 91. Tampouco, como já dito, há justificativa técnica da quantidade de areia e sua destinação exata, com a especificação do nome das escolas e praças beneficiadas e a quantidade destinada a cada uma acompanhada de memória de cálculo da metragem cúbica. Também inexistem propostas individuais 8ª CC - AP 0004244-69.2017.8.19.0034

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de preços das sociedades empresária interessadas ou comprovante de regularidade fiscal das mesmas, relacionada à fl.82 apenas planilha com cotação de preços de empresas situadas no Município, a pedido do então Secretário de Governo.

Embora conste neste documento que o menor preço para o produto era da sociedade Souza e Peres, apenas com suporte no pedido e no mapa de apuração de preços a empresa foi contratada. Claramente a dispensa de licitação foi deficientemente documentada e apesar das lacunas de documentação indispensável houve aprovação para a compra direta pelo ex-prefeito, culminando na aposição da sua assinatura nas notas de empenho e ordens de pagamento. Por fim, tendo sido comprada a areia, conforme notas fiscais de aquisição às fls. 296 e 308, nada há sobre a fiscalização da entrega do material e a correspondente utilização final.

Registre-se que em 2011 foram efetuadas compras diretas dos mesmos quantitativos de areia lavada, sob as mesmas motivações, que são objetos de outros Inquéritos Civis, além do que fundamenta a presente Ação Civil Pública, cabendo registrar que outras compras efetuadas pela Prefeitura com a empresa vencedora neste caso estão sendo analisadas em ações civis públicas diversas 9 .

Em 2013, o próprio órgão de controle interno da Prefeito Municipal de Miracema, a Auditoria de Licitações, reportou deficiência nos procedimentos administrativos 2010.07652-7 e 2010.08058-0, pela ausência de determinados documentos e informações, embora o Auditor IVANILDO CALOR SAMEL, ligado por parentesco ao prefeito, tenha concluído pela normalidade dos processos e só há

9 Ações civis públicas nas quais figuram compras com a empresa Souza Peres: 000423085.2017.8.19.0034 – reforma da praça da juventude, em curso na 1ª instância, referente a procedimento licitatório; 0000473-83.2017.8.19.0034 - aquisição de materiais de construção para reconstrução do muro do cemitério da cidade, em curso na 1ª instância – referente a contratação direta da Construtora Souza e Peres de Miracema LTDA-ME, no ano de 2011 e no valor de R$2.396,40 (dois mil, trezentos e noventa e seis reais e quarenta centavos); 000425768.2017.8.19.0034 - construção de redes de águas pluviais e pavimentação e meio fio, em curso na 1ª instância, com deferimento liminar de indisponibilidade de bens, referente ao procedimento licitatório; 0003193-57.2016.8.19.0034 - obras de redes de águas pluviais da Rua José Homem da Costa, no Distrito de Paraíso do Tobias, em curso na 1ª instância, referente a procedimento licitatório

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sugestões de melhoria nos procedimentos futuros, conforme Parecer 007/2013 e Parecer 013/2013, cujas apurações seguem, na íntegra, fl. 302 e fls. 315/316:

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Conquanto as compras de areia não tenham ofendido o limite legal de dispensa sob a ótica do exercício financeiro de 2010, é certo que o caso de dispensa de licitação em razão do valor envolve procedimento legalmente estabelecido, ainda que simplificado, visando a seleção de proposta bem como para o acompanhamento da execução, devendo o agente público diligenciar por elementos seguros para a contratação e dar a devida transparência e publicidade à aquisição.

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A caracterização do ato de improbidade administrativa nas imputações fundadas no artigo 11 da Lei de Improbidade, ou seja, pela subversão dos preceitos informativos da Administração Pública, prescinde da demonstração da ocorrência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito do agente, sendo suficiente a demonstração de dolo genérico, consistente na simples vontade consciente de aderir à conduta contrária aos deveres de honestidade, lealdade e legalidade e aos princípios da moralidade administrativa. Certo é que do agente público, no caso autoridade máxima da administração pública municipal, exige-se grau de diligência superior ao do homem médio e os atos praticados pelo apelado geraram repercussões negativas na Administração Pública por violação à transparência sobre a necessidade e urgência na compra da areia e impedimento da fiscalização do efetivo emprego do material adquirido na coisa pública.

Não é crível que o apelado, gestor municipal experiente, não detivesse noção básica sobre os trâmites legais e documentos essenciais para a dispensa de licitação, sendo flagrante a inobservância do 54, § 2º, da Lei 8.666/93 10 , pois a dispensa de licitação, ainda que em razão do baixo valor, não equivale a um ajuste informal. Deve ser reconhecida a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente durante a contratação direta, com suporte documental insuficiente, ensejando desrespeito à legalidade, a publicidade e a lealdade às instituições e revelando comportamento descompromissado com a coisa pública. Por constituírem atos de improbidade em afronta ao artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992 11 , sujeita-se o agente às penalidades do artigo 12, III, do mesmo diploma 12 .

10 Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

[...]

§ 2 Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

11 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

12 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

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Por tais razões, comporta reforma a sentença para julgar procedentes os pedidos de condenação do réu, ora apelado, por atos improbos e atentatórios aos princípios da Administração Pública. Na censura às condutas ímprobas, a repercussão do dano, o elemento subjetivo do agente e outras particularidades do caso concreto devem ser avaliados e ponderados pelo julgador ordinário na dosimetria das sanções, aplicáveis cumulativamente ou não, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme já observado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1184897/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 27/04/2011).

Visando à coibição de práticas lesivas futuras deve ser aplicada a multa civil no montante equivalente ao valor da remuneração percebida pelo demandado ao tempo dos fatos, como Prefeito do Município de Miracema, quantia razoável e proporcional ao grau de reprovabilidade da conduta do agente público, que transgrediu os preceitos que regem a Administração Pública, no entanto, sem evidências de dano ao erário ou vantagem patrimonial. A proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos também deve ser aplicada por guardar pertinência com a conduta improba durante processo de dispensa de licitação.

VOTO no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO para JULGAR PROCEDENTE o pedido e CONDENAR o réu, IVANY SAMEL, pela prática de ato de improbidade administrativa, com as seguintes penalidades: (i) pagamento da multa civil equivalente ao valor da última remuneração percebida pelo demandado como Prefeito do Município de Miracema, no mandato de 2009/2012; (ii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

[...]

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

[...]

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

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creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. Em razão do princípio da simetria não o condeno a pagar os honorários advocatícios pela impossibilidade de fixação destes em favor do Ministério Público em ação civil pública, segundo vedação contida no artigo 128, § 5º, II, a, da Constituição da República.

Rio de Janeiro, 07 de julho de 2020.

Cezar Augusto Rodrigues Costa

Desembargador Relator

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