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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: BRF S A, R�U: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: SERGIO ESPINOLA CATRAMBY
Publicação
2020-07-10
Julgamento
8 de Julho de 2020
Relator
Des(a). FERNANDO FERNANDY FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_04745007620148190001_ad48f.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0474500-76.2014.8.19.0001

APELANTE: BRF S A (AUTORA)

APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO (RÉU)

RELATOR: Desembargador Fernando Fernandy Fernandes

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO

TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTUAÇÃO PELO CÁLCULO INDEVIDO DE CRÉDITOS DE ICMS REFERENTES GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA MINORADA POR BENEFÍCIOS FISCAIS. AUTORA QUE NÃO PROCEDEU AO REFERIDO ESTORNO CONFORME DETERMINADO PELA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REGRA QUE VISA PRESERVAR O PRINCÍPIO DA NÃO

CUMULATIVIDADE. SUPOSTA NULIDADE DA CDA QUE SE AFASTA EM FACE DA SUCESSÃO EMPRESARIAL OCORRIDA ENTRE A ELEVA ALIMENTOS S/A E A BRF S/A. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM EM SEDE RECURSAL. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Vistos, relatados e decididos nos autos da Apelação Cível nº 047450076.2014.8.19.0001 , em que é apelante BRF S A e apelado ESTADO DO RIO DE JANEIRO .

Acordam os Desembargadores da Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro , por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida e, considerando o disposto no § 11 do artigo 85 do CPC, majorase o percentual dos honorários advocatícios para 15%.

Assim decidem, na conformidade do relatório e voto abaixo colacionados.

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13ª Câmara Cível

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital (índice 162) que julgou improcedente o pedido autoral e condenou a demandante no pagamento das despesas processuais e honorários, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em seu recurso (índice 172), a contribuinte/demandante sustenta que a CDA objeto da presente anulatória é originada pelo Auto de Infração nº 03.207073-2, o qual foi lavrado com base na única premissa de que a ora Apelante teria se creditado indevidamente de operações interestaduais de entrada em desacordo com o disposto no Decreto nº 39.885/2006 sem apresentar qualquer justificativa para o seu entendimento.

Aduz que por meio dos Embargos à Execução, a ora Apelante procurou demonstrar que (i) o referido Decreto nº 39.885/2006 teve seu termo inicial de vigência após a data dos fatos geradores; (ii) o Auto de Infração é nulo por vício de motivação; (iii) o direito ao crédito não pode ser negado em razão da insatisfação da Procuradoria com a legislação de tributária de outros estados; e (iv) o Estado do Rio de Janeiro não possui interesse na persecução do crédito tributário, por ser signatário do Convênio ICMS nº 70/2014.

Especificamente quanto a este último ponto, sustenta que, nos termos da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 190/2017, e do artigo 3, inciso I, da Lei Complementar nº 160/175, em âmbito do Estado do Rio de Janeiro, já foram publicadas as Portarias SSER nºs. 148/18, 149/18 e 150/18 com a relação dos benefícios fiscais que se pretende a remissão. Isto quer dizer que o Estado do Rio de Janeiro não possui interesse na persecução do presente crédito tributário, uma vez que, nos termos da legislação mencionada acima, irá remitir e anistiar a exigência fiscal aqui atacada, o que faz com que a presente Execução Fiscal deva ser julgada extinta.

Argumenta, ainda, que não obstante todos os argumentos acima que ensejam o cancelamento da Execução Fiscal nº 0374644-52.2008.8.19.0001, a ora Apelante suscita questão fundamental de ordem pública atinente a mais uma nulidade na Certidão de Dívida Ativa. No caso, a Certidão de Dívida Ativa e a Execução Fiscal ora embargada são inválidas, pois foram direcionadas contra pessoa jurídica já extinta.

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Pela análise da Execução Fiscal nº 0374644-52.2008.8.19.0001, nota se que os valores foram inscritos em Dívida Ativa em 17/07/2008 e executados em 13/11/2008, sempre apontando como devedora principal o estabelecimento da Eleva Alimentos S/A, inscrita sob o CNPJ/MF nº 92.776.665/0032-06, que já se encontrava extinta naquela época.

As contrarrazões foram ofertadas (índice 217).

O MP ofertou seu parecer em índice 159, sendo que a Procuradoria de Justiça, no índice 255, manifestou seu desinteresse no feito.

VOTO

A apelação é tempestiva e estão satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade.

Antes mesmo de se adentrar ao mérito do recurso, vale dizer que não se sustenta o argumento de que o ESTADO não teria interesse no crédito objeto da presente execução, considerando os termos da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 190/2017, e do artigo 3, inciso I, da Lei Complementar nº 160/17.

Isso porque, embora realmente no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, já ter sido publicada as Portaria SSER nº. 148/2018 (complementada pelas Portarias SSER n.º 149/2018; n.º 150/2018; n.º 154/2018 e n.º 156/2018), não está ainda incluído no rol dos benefícios fiscais que se pretende a remissão aquele a que se refere o Decreto nº 39.885/2006, objeto da CDA que aparelha a presente execução fiscal. Logo, não há nesta oportunidade indicativo de remissão ou anistia efetiva por parte do apelado.

Sobre o alegado vício de nulidade da Execução Fiscal nº 037464452.2008.8.19.0001, por ter apontado como devedora principal o estabelecimento da Eleva Alimentos S/A, inscrita sob o CNPJ/MF nº 92.776.665/0032-06, que já se encontrava extinta naquela época, tem-se que este não merece guarda, porque, como se sabe houve, in casu, sucessão empresarial, como a própria BRF S/A aduz na peça inaugural dos presentes embargos à execução, aplicando-se, pois, ditames do art. 132, CTN.

A ora recorrente já se apresenta como sucessora da Eleva Alimentos desde quando se opôs ao feito executivo (vide índice 02) e sequer requereu ao

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juízo o reconhecimento de eventual nulidade pelo fato de a CDA ter sido lavrada em desfavor da pessoa jurídica extinta, e assim não o fez porque a BRF S/A sabia do ônus de ter se tornado responsável tributária por transferência por sucessão societária.

Pois bem. Sobre a questão atinente ao fato de que o Decreto nº 39.885/2006 teve seu termo inicial de vigência após a data dos fatos geradores, como bem destacou o juízo de primeiro grau na sentença atacada:

De acordo com o auto de infração (fls. 107/111), verificamos que a empresa foi autuada por se creditar indevidamente do ICMS conforme quadro em anexo, infringindo os arts. 32 e 33, parágrafo segundo da Lei nº 2.657/96 e mencionando também que em desacordo com o Decreto nº 39.855/2006.

[...]

Mesmo que não vigentes o decreto nº 36.855/06, havia a Resolução nº 2.884/97. Não é justo acolher a nulidade invocada pelo embargante, mormente considerando que nenhum prejuízo ocorreu. A questão de fundo é conhecida pela doutrina e jurisprudência, estando corretos os argumentos do Estado e do M.P.

[...]

A atuação do Fisco está amparada também nos dispositivos da Resolução nº 2.844/97. Aludida Resolução contém restrições ao aproveitamento de créditos que devem perdurar por concretizarem o disposto no art. , 1 da LC 24/75, vedando o aproveitamento, pelo estabelecimento recebedor da mercadoria, de créditos relativos a produtos alvos de benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ.

Assim sendo, o regime estabelecido pela citada Lei Complementar dá fundamento às restrições contidas na Resolução.

Não há como se afastar, conforme pretende a embargante, a norma contida no art. 2º da Resolução 2.844/97, que veda o aproveitamento de quaisquer créditos relativos a operações

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beneficiadas com benefício fiscal concedido pela entidade tributante sem amparo em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar 24/75.

Fato é que o STF se manifestou sobre o tema de creditamento inúmeras vezes e reviu a sua jurisprudência (inicialmente fixada no bojo do RE nº. 161.301), por meio do julgamento do RE nº. 174.478, cuja tese restou bem explicitada no seguinte acórdão:

“[...] Ao concluir pela constitucionalidade do Dec. 41.498/96 – que vedou à recorrente o aproveitamento integral do crédito relativo ao ICMS incidente sobre os produtos que compõem a cesta básica – e afirmar que, no caso, ocorreu “uma isenção parcial do imposto a que se chegou por meio de redução da base de cálculo”, o acórdão recorrido não divergiu da orientação recentemente adotada pelo Plenário desta Corte, no julgamento do RE 174.478, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão do Min. Cezar Peluso (17.03.2005), que, revendo jurisprudência anterior - firmada a partir da decisão plenária no RE 161.031, Marco Aurélio, DJ 6.6.97 - , concluiu pela inexistência do direito ao estorno de crédito decorrente da redução da alíquota do ICMS, por entender tratarse, na espécie, “de um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de cálculo, corresponderia à figura da isenção parcial, sendo aplicável, dessa forma, o art. 155, § 2º, II, b, da CF/88, que determina a anulação do crédito relativo às operações anteriores na hipótese de isenção ou não-incidência nas subseqüentes. (...)” (RE nº 334.819, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 6.5.2005. No mesmo sentido, RE nº 433.575AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 10.8.2005).

O Pretório Excelso, a rigor, partiu da análise da natureza jurídica da redução da base de cálculo do ICMS e o tema logrou conclusões diversas. Durante bastante tempo vigorou a exegese de que havia distinção relevante entre redução de base de cálculo e isenção/não-incidência, concluiu-se, desta forma, pela inadmissibilidade, nas hipóteses em que a base de cálculo era reduzida, de o contribuinte proceder qualquer estorno de créditos de produtos que entraram no estabelecimento. Contudo aquele mesmo Tribunal Supremo passou a externar em

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julgados, entendimento que aproximava tais figuras (redução de base de cálculo e da isenção parcial), chegando a considerá-las equiparadas.

Assim, firmou-se a posição pretoriana de que a redução da base de cálculo do ICMS corresponde à isenção parcial e, não mais como categoria autônoma. De se notar que tal interpretação para fins de aplicação do art. 155, § 2º, II, b, não representa ampliação do rol de restrições ao aproveitamento integral do crédito de ICMS, que remanesce circunscrito às hipóteses de não incidência e isenção; entendeu-se, apenas, que a redução de base de cálculo se enquadra nesta última categoria, como isenção parcial que é, em substância.

Mais adiante, novamente o STF enfrentou o assunto quando julgou a ADI nº 2.320, firmando a tese de que se admite o creditamento integral, mas em caráter absolutamente de exceção – quando houver convênio interestadualdemonstrando que o estorno é a regra . Veja-se a ementa do referido julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 11.362, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONCESSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO OU DE ISENÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO FISCAL RELATIVO À ENTRADA DE PRODUTOS VENDIDOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO II, a e b, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA. 1. A norma impugnada, ao assegurar o direito à manutenção do crédito fiscal em casos em que há redução da base de cálculo ou isenção, não afronta o princípio da não-cumulatividade. Ao contrário, viabiliza sua observância, em coerência com o disposto no artigo 32, II, do Convênio ICMS n. 36/92.

2. O artigo 155, § 2º, inciso II, b da CB prevê que a isenção ou não-incidência acarretará a anulação do credito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário. A redução de base de cálculo é, segundo o Plenário deste Tribunal, espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado. Precedentes.

3. A disciplina aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo.

4. Visando à manutenção do equilíbrio econômico e a evitar a guerra fiscal, benefícios fiscais serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal. O ato normativo estadual sujeita-se à lei complementar ou a convênio [artigo 155, § 2º, inciso XII, f].

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5. O Convênio ICMS n. 36/92 autoriza, na hipótese dos autos, a manutenção integral do crédito, ainda quando a saída seja sujeita a redução da base de cálculo ou isenção --- § 7º da Cláusula 1ª do Convênio ICMS n. 36/92.

6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. O apelante alega não se tratar de mercadoria constante de cesta básica. Entretanto, é possível verificar no Anexo Único do Decreto n. 32.161/2002 a previsão do arroz em seu item. Dessa forma, resta claro a possibilidade de se exigir de tal contribuinte o estorno do referido crédito.

Nesse passo, cuidando-se de situação excepcional, ou seja, havendo previsão em convênio interestadual, a utilização da base de cálculo reduzida não impede o creditamento do ICMS relacionado às entradas tributadas, desde que respeitada a mesma proporção do pagamento a menor havido na saída . Por essa razão, não há que se falar em inexigibilidade do estorno em tela pretendido pelo Estado do Rio de Janeiro.

Como bem destacou o magistrado de primeiro grau na sentença atacada, que referencia, inclusive, parecer do Parquet (vide doc. 159) como fundamento de suas razões de decidir, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, “[...] a falta de autorização do CONFAZ levou à invalidação de benefício fiscal conferido à Autora, nos autos da Ação Popular 0323933-67.2013.8.19.0001 (12a C. Cível, Rel. Des. Cherubin Helcias Schwartz Júnior, j. em 4.10.16). De modo semelhante, não há como se opor ao Fisco fluminense prévio recolhimento de tributo que, mercê do benefício no Estado de origem, simplesmente não ocorreu. A guerra fiscal, além de inconstitucional, gera perda de receita para o conjunto dos Estados e distorções graves à concorrência”.

Por fim, a respeito da suposta ausência de motivação na autuação, temse que na certidão que consubstancia a presente execução fiscal constam os dispositivos legais alegadamente infringidos, assim como a natureza da dívida (ICMS), além do que, como se sabe a CDA goza de presunção de certeza e liquidez nos moldes do CTN e tendendo ao disposto no art. , § 5º e 6º da LEF. Dessa forma, afasta-se, assim, a alegação de que o fato gerador da dívida não se encontra perfeitamente delineado.

Não há como vislumbrar, igualmente, qualquer óbice para que a executada pudesse produzir a sua defesa, não se caracterizando de forma alguma

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cerceamento a tal direito ou ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e contraditório.

Por tais fundamentos, conhece-se do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida e, considerando o disposto no § 11 do artigo 85 do CPC, majora-se o percentual dos honorários advocatícios para 15%.

Local, data e assinatura lançados digitalmente.

FERNANDO FERNANDY FERNANDES

DESEMBARGADOR RELATOR

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873533635/apelacao-apl-4745007620148190001/inteiro-teor-873533644