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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: MUNICIPIO DE SAO PEDRO DA ALDEIA, PROC. MUNICIPAL: BIANCA DE OLIVEIRA ARAUJO, R�U: MICHELE ROMAO BARBOSA BARCELOS
Publicação
2020-07-09
Julgamento
8 de Julho de 2020
Relator
Des(a). ANDREA FORTUNA TEIXEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00055983220188190055_8a17f.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005598-32.2018.8.19.0055

APELANTE: MUNICIPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA

APELADO: MICHELE ROMAO BARBOSA BARCELOS

RELATORA: DESª. ANDRÉA FORTUNA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR DOCENTE II. MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA EXERCER AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO OBJETO DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. - Direito líquido e certo demonstrado documentalmente logo na petição inicial. Desnecessidade de dilação probatória. Enunciado nº 625 da Súmula de Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal. -Parte autora que comprovou a aprovação e classificação em 557ª posição no concurso público para provimento do cargo de Professor Docente II, com previsão editalícia de 47 vagas para ampla concorrência. - Município réu que, durante a vigência do concurso público, passou a contratar temporariamente para exercer a mesma função inerente ao cargo no qual a autora logrou aprovação. - Autora aprovada na 557ª colocação. Nomeação dos 479 (quatrocentos e setenta e nove) primeiros colocados e contratação de 350 (trezentos e cinquenta) servidores temporários para exercer a mesma função inerente ao cargo objeto do certame. - Burla à regra do concurso público para nomeação de servidores. Inexistência de provas da necessidade temporária de excepcional interesse público a justificar a contratação temporária (artigo 37, IX da CRFB). -Expectativa de direito convertida em direito subjetivo à nomeação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. - Taxa judiciária devida pelo Município. Enunciado Administrativo nº 42 - FETJ. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esta Apelação Cível, nos autos do processo nº 000559832.2018.8.19.0055, em que é apelante MUNICIPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA, sendo apelado MICHELE ROMAO BARBOSA BARCELOS.

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ACORDAM os Desembargadores que integram a 24ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto da relatora.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA proposto por MICHELE ROMAO BARBOSA BARCELOS em face de MUNICIPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA, alegando, em síntese, que prestou concurso público para provimento do cargo de Professor Docente II, cujo edital previa 47 vagas de ampla concorrência.

Afirmou que foi aprovada na 557ª posição, o resultado foi homologado em 27/01/2015 e o prazo de validade prorrogado pelo prazo de 02 (dois) anos.

Arguiu que o Município convocou 479 candidatos aprovados e realizou a contratação temporária de mais de 350 profissionais para o cargo almejado.

Requereu o pedido liminar para que seja determinada a imediata convocação e nomeação no cargo almejado, sob pena de multa diária a ser arbitrada, confirmandose a medida ao final.

O Juízo a quo, na sentença de e-fls. 394, julgou procedente o pedido para confirmar a liminar anteriormente deferida (fls. 281/283) e integrá-la para conceder a segurança em favor da Impetrante e, por consequência, determinou que o Impetrado, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da intimação, pratique os atos administrativos necessários com vistas à convocação da parte Impetrante para realizar as demais etapas do certame. Caso aprovada, deverá o Impetrado, nos 15 (quinze) dias subsequentes ao ato de aprovação, realizar a nomeação e posse da parte Impetrante no cargo de Professor Docente II, observada a ordem de classificação, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo da incidência da multa pessoal prevista no parágrafo 2º do artigo 77 do CPC/15, caracterização do crime de desobediência e improbidade administrativa. Condenou o Impetrado ao pagamento das custas processuais, observando-se as isenções legais. Sem condenação em honorários advocatícios, por expressa exclusão legal.

O impetrado interpôs recurso de apelação (e-fls. 558) alegando a ausência de direito líquido e certo, uma vez que a impetrante alcançou a 557ª colocação no certame, ficando fora do número de vagas previstas no edital, que eram apenas 47 e que o Superior Tribunal de Justiça em decisões recentes entendeu que o candidato fora do número de vagas possui mera expectativa do direito e não direito líquido e certo à convocação ou nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e motivada por parte da Administração Pública.

Aduz que os profissionais contratados se destinam a suprir necessidade temporária do Município, decorrentes dos afastamentos de servidores efetivos por motivo de licença prêmio, licença maternidade, readaptação, diretores eleitos nas escolas etc.

Sustenta, ainda, que as contratações temporárias só pode ser caracterizadas como preterição de candidato se comprovadas a existência de vagas criadas por lei no quadro de efetivos, contratações irregulares em quantidade que ultrapasse a classificação do impetrante, bem como a inexistência de lei que autorize a contratação de funcionários temporários.

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Por fim, afirma que não é cabível a condenação ao pagamento de custas, em razão da isenção prevista no art. 17, inciso IX da Lei Estadual nº 3.350/1999.

Foram oferecidas contrarrazões às e-fls. 553.

É o Relatório.

Conhece-se o recurso, pois satisfeitos os seus requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

No mérito, cinge-se a controvérsia em determinar se a contratação, durante o prazo de validade do concurso público, de profissionais para o exercício da mesma função do cargo objeto do certame gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital o direito subjetivo à nomeação.

Não merece guarida o argumento do apelante no sentido da inexistência de direito líquido e certo, uma vez que este consiste no direito que pode ser demonstrado documentalmente logo na petição inicial, não dependendo de dilação probatória, pouco importando se a questão jurídica se mostra complexa ou controvertida.

Nesse mesmo sentido posiciona-se o Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do teor do enunciado nº 625 da Súmula de Jurisprudência Predominante daquela Corte, in verbis:

“Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”

Sobre o tema, leciona Uadi Lammêgo Bulos:

“Uma pequena pesquisa na jurisprudência do STF mostra que a terminologia está ligada à prova pré-constituída, a fatos documentalmente provados na exordial. Não importa se a questão jurídica é difícil, complexa ou intrincada. Isso não configura empecilho para a concessão da segurança (...) O que se exige é o fato apresentar-se claro e induvidoso, pois o direito é certo se o fato que lhe corresponder também o for.” ( Curso de Direito Constitucional, Volume único, 11ª edição, pág. 770 ).

No caso dos autos, a autora comprovou que foi aprovada e obteve 557ª posição no concurso público para provimento do cargo de Professor Docente II (fls. 200 - indexador 192), com previsão editalícia de 47 vagas para ampla concorrência (fls. 32 – indexador 27).

O Referido certame foi homologado em 27 de janeiro de 2015 (fls. 189/190 – indexador 189) e possuía prazo de validade de 2 (dois) anos, o qual foi prorrogado pelo mesmo período (fls. 191 – indexador 189).

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Outrossim, restou demonstrado que, durante a vigência do concurso público o Município procedeu à nomeação dos 479 (quatrocentos e setenta e nove) primeiros colocados (e-fls. 202233), bem como efetuou a contratação de 350 (trezentos e cinquenta) servidores temporários para exercer a mesma função inerente ao cargo objeto do certame (e-fls. 247-275).

Assim restou demonstrada a existência de burla à regra do concurso público para nomeação de servidores, tendo em vista a inexistência de provas da necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, IX da CRFB) a justificar a contratação temporária, ônus que lhe incumbia na forma do art. 373, II, do CPC.

Com efeito, o entendimento predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os aprovados em concurso, mesmo que classificados fora do número de vagas previsto no edital, têm sua expectativa de direito convertida em direito subjetivo à nomeação, caso venham a ser preteridos pela contratação de servidores temporários para o desempenho das mesmas funções do cargo objeto do certame. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação . 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 971251 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05- 09-2016 PUBLIC 06-092016).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO

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SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido. (ARE 649046 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE HOUVE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir do acórdão recorrido quanto ao entendimento de que existem cargos vagos a serem preenchidos, bem como de que houve a contratação de servidores comissionados e

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temporários pela Administração, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do certame, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF, e seria imprescindível a análise de norma infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II – O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (AI 788628 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11- 2012 PUBLIC 08-11-2012).

Na mesma direção encontra-se a jurisprudência desta Corte, conforme se observa dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MUNICÍPIO DE MACAÉ -CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICO DE ENFERMAGEM - AUTORA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETERIÇÃO DEMONSTRADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - TAXA JUDICIÁRIA DEVIDA -MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. A aprovação em concurso público fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo no caso de o administrador público promover o preenchimento da vaga sem a observância da ordem de classificação ou por terceiro que não participara do certame, conforme dispõe o enunciado n. 15 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Acervo probatório carreado aos autos evidencia que foram convocados candidatos de forma temporária, além dos aprovados no certame, em número superior a colocação da autora. Restaram demonstradas a existência de vagas, a necessidade de preenchimento dos cargos dentro do prazo de validade do certame, bem assim que as contratações temporárias se deram para suprimento do quadro efetivo. Destarte, a mera expectativa do direito da autora à nomeação, convolou-se em direito subjetivo. Condenação do município réu ao pagamento da taxa judiciária, conforme o disposto no verbete n. 145 da Súmula desta Corte. Sentença que se mantém. Desprovimento do recurso. (0008698-76.2018.8.19.0028 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS - Julgamento: 12/02/2020 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO MESMO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE SEGURANÇA. LIQUIDEZ E CERTEZA QUE RESTARAM CARACTERIZADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO TAMBÉM EM REMESSA NECESSÁRIA. (0000157

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36.2019.8.19.0055 – APELAÇÃO - Des (a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS -Julgamento: 17/02/2020 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IMPETRANTES APROVADAS FORA NO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA CONCEDENDO A ORDEM. MANUTENÇÃO, EM REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de segurança impetrando em face do Município de Seropédica, com o objetivo de garantir o exercício de direito líquido e certo a nomeação em cargo público, para qual as impetrantes foram aprovadas fora do número de vagas, em razão de contratações temporárias de funcionários, evidenciando a burla ao certame realizado. Sentença reconhecendo o direito das impetrantes. Concessão da ordem para determinar a nomeação no prazo de 30 dias, conformando-se a municipalidade com o decisum. Parecer, pela D. Procuradoria, apontando o farto conjunto probatório, que demonstrada a existência de contratações temporárias, para o mesmo cargo pretendido pelas impetrantes. Entendimento dominante na jurisprudência, no sentido de que os aprovados para cadastro de reserva têm sua expectativa de direito convolada em direito subjetivo caso venham a ser preteridos pela contratação de terceirizados. Município que procedeu a convocação dos aprovados no concurso até a 452ª posição, e que, ainda durante a vigência do concurso, efetuou a contratação temporária de mais 05 auxiliares de serviços gerais. Considerada a classificação das impetrantes, 453ª e 456ª, inferese que houve disponibilização de novas vagas em quantitativo suficiente para a sua nomeação, o que autoriza a concessão da ordem. Sentença mantida, em reexame necessário. (0001468- 64.2017.8.19.0077 -REMESSA NECESSARIA - Des (a). MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA - Julgamento: 18/12/2019 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL).

Por fim, no tocante à taxa judiciária, a sentença também não merece reparos.

Isto porque quando o Município ou suas autarquias integrarem o polo passivo ou forem vencidos, ainda que na condição de autores, arcarão com o pagamento da taxa judiciária, seja para ressarcir a parte autora que adiantou as custas processuais ou em favor do FETJ, quando se tratar de autor beneficiário da gratuidade de justiça.

Sobre o tema, vejamos o Enunciado Administrativo 42 do Fundo Especial:

“A isenção estabelecida no art. 115, caput, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro, beneficia os entes públicos quando agem na posição processual de autores, porém, na qualidade de réus, devem, por força do art. 111, II, do Código Tributário Nacional, recolher a taxa judiciária devida ao FETJ, quando sucumbirem na demanda e a parte autora não houver antecipado o recolhimento do tributo.”

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Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença tal como lançada.

Rio de Janeiro, na data da Sessão.

ANDRÉA FORTUNA

Desembargadora

Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872994491/apelacao-apl-55983220188190055/inteiro-teor-872994500