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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Partes
APELANTE: CL�UDIO CAPPARELLI MONIZ DE ARAG�O D�QUER,, APELANTE: GUILHERME MONIZ BARRETO DE ARAG�O D�QUER, APELANTE: MARIA JUDITE DA COSTA RIBEIRO, APELADO: MUNIC�PIO DO RIO DE JANEIRO, PROC. MUNICIPAL: CL�UDIA ALVES DE OLIVEIRA
Publicação
2020-07-02
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Des(a). CRISTINA TEREZA GAULIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01988723120158190001_8bd12.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Quinta Câmara Cível

Apelação Cível nº: 0198872-31.2015.8.19.0001

Vara de origem: 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital

Apelante: Cláudio Caparelli Moniz de Aragão Dáquer e Outros

Apelado: Município do Rio de Janeiro

Juiz: Dr.ª Mirela Erbisti

Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia

Ementa : Apelação cível. Ação de desapropriação por utilidade pública para realização de obras relacionadas aos Jogos Olímpicos. Sentença de improcedência, todavia mantida a liminar de imissão na posse, em favor do Município, afastado o pleito indenizatório dos ocupantes por benfeitorias e pelo terreno. Imóvel originalmente desapropriado pelo Estado do Rio de Janeiro, que outorgou concessão de uso a particulares, e posteriormente, transferiu o mesmo ao Município do Rio de Janeiro. Posse alienada pelo concessionárioparticular aos recorrentes, que, administrativamente, foram reconhecidos como titulares pelo Município expropriante. Aquiescência tácita com a ocupação e as construções erguidas. Distiguishing em relação à Súmula nº 619 do STJ, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público. Ocupação do imóvel pelos apelantes de boa-fé, pois que adquiriram a posse de pessoa física que a detinha oficialmente, com autorização do Estado. Pleito indenizatório por benfeitorias no imóvel regularmente apresentado na contestação. Inteligência dos arts. 1219 do CC e 556 do CPC. Pretensão que encontra respaldo no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, positivado no art. 884 do CC. Indenização que, considerada a propriedade pública, se restringe às benfeitorias. Incidência do art. 944 do CC. Divergência das partes quanto ao valor. Laudo pericial que, a partir de correta metodologia, quantificou as benfeitorias em quantum inferior ao ofertado pelo expropriante e ao pretendido pelos expropriados. Consectários legais que, afastado o caráter expropriatório da demanda, se regula pela regra geral incidente sobre as condenações da Fazenda Pública. Tese firmada pelo STF, ao julgar o Tema nº 810 (RE nº 870947/SE), no sentido da inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, no que diz respeito à atualização monetária, todavia possível a aplicação quanto aos juros moratórios nas relações jurídicas não tributárias. Correção monetária, com base na UFIR/RJ

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Apelação Cível nº: 0198872-31.2015.8.19.0001

(corrigível pelo IPCA-E), a contar da data do laudo pericial. Juros moratórios com base na taxa remuneratória dos depósitos em cadernetas de poupança, a contar da citação. Sucumbência recíproca. Reforma parcial da sentença. Provimento em parte do recurso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os argumentos da apelação cível de referência, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por Cláudio Caparelli Moniz de Aragão Dáquer, Guilherme Moniz Barreto de Aragão Dáquer e Maria Judicte da Costa Ribeiro à sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos da ação de desapropriação movida pelo Município do Rio de Janeiro em face, originalmente, do 1º apelante, com posterior inclusão dos 2º e 3º apelantes (fl. 449), julgou improcedentes o pedido expropriatório, afastando, em consequência, o pagamento da indenização decorrente, todavia mantida a imissão na posse liminarmente deferida, e, considerando ter havido sucumbência recíproca, rateou as despesas processuais em 25% para cada um dos réus, reconhecendo a isenção do ente público, bem como fixou os honorários em 10% do valor da causa, a serem pagos pelo expropriante em favor do patrono dos réus, e por estes, na proporção de ⅓ para cada, em favor da Procuradoria do Município, e, por fim, determinou a transferência do depósito relativo ao valor ofertado em favor da Municipalidade.

Fundamentou o juízo de 1º grau que a “emenda à contestação”, apesar de juridicamente inexistente em razão da preclusão consumativa, não seria desentranhada, pois não haveria prejuízo para o expropriante, tratando

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se de mera juntada de documento; que, em razão da realização da prova pericial direta, determinada pela 2ª instância em agravo de instrumento, os declaratórios interpostos à decisão que havia determinado a expedição do mandado de imissão na posse teriam perdido o objeto; que a modificação do objeto da desapropriação, passando do terreno para apenas as benfeitorias, inobstante não tenha sido apresentada através de regular emenda à inicial, não teria gerado nulidade por ausência de prejuízo aos réus, tendo em vista que o 1º réu sempre teria sustentando titularizar a posse, e não a propriedade, e os demais réus teriam exercido o regular contraditório; que, em razão de desapropriação anterior, datada de 09/04/1973, o imóvel teria passado para o Estado do Rio de Janeiro, o qual teria concedido o uso de frações ideais a determinadas pessoas pelo prazo de 99 anos para moradia própria ou de suas famílias, dentre elas, Luiz Augusto Ramos Garcia, que teria recebido o lote nº 9 em 31/12/1998, em caráter personalíssimo e mediante cláusula resolúvel; que, em 2007, a propriedade do imóvel objeto da lide (Vila Autódromo) teria passado para o Município do Rio de Janeiro, motivo pelo qual seria inadequada a desapropriação; que o contrato de promessa de compra e venda de posse firmado por Luiz Augusto Ramos Garcia com Cláudio Caparelli Moniz de Aragão Dáquer não poderia ser oposto à Municipalidade, seja em razão do caráter personalíssimo da concessão de uso àquele promitente-vendedor, seja pela impossibilidade de particular exercer posse sobre bem público; que a ocupação de bem público por particular seria uma mera detenção tolerada pela administração, independentemente da boa ou má-fé dos ocupantes, sem possibilidade de proteção pelos interditos ou indenização por benfeitorias; que, para reaver os direitos inerentes à posse plena do imóvel, o Município poderia se insurgir em face dos réus, ocupantes, porém não proprietários originais; que, diante da natureza precária da detenção e da necessidade de aproveitamento do imóvel para interesse da coletividade, deveria ser viabilizada a destinação do bem através da devolução ao ente público; e que, embora improcedentes os pedidos de desapropriação e indenização, deveria se atribuir definitividade à liminar de imissão na posse, pois não se poderia afastar da posse um proprietário para manter um mero detentor, ressaltando que tal medida, inclusive, poderia ser adotada pelo Município com base no poder da autoexecutoriedade.

Em razões de apelação, às fls. 585/596, os réus sustentaram que, nos termos do art. 2º do DL nº 3365/41 e da jurisprudência do STJ, a desapropriação alcançaria não apenas propriedades imobiliárias, mas bens

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em sentido amplo, como fundos de comércio e direitos reais de uso; que, no momento da transferência da propriedade do terreno pelo Estado do Rio de Janeiro ao Município, por meio do Decreto nº 41007/07, este teria sido comunicado acerca dos títulos de direito de real de uso já concedidos por aquele, os quais não poderiam ser anulados pelo adquirente, visto que, nos termos da Súmula nº 473 do STF, cada ente público somente pode anular seus próprios atos; que a 6ª Câmara Cível, em sede de agravo de instrumento relacionado a outro processo, teria firmado que as residências dos moradores da comunidade poderiam ser desocupadas e demolidas desde que aqueles moradores tivessem suas benfeitorias indenizadas; que, ainda que se entenda recair a desapropriação sobre o terreno, o valor administrativamente proposto apontaria indenização sobre as benfeitorias, e não sobre a propriedade do imóvel; que, nestes autos e reportando-se aos dispositivos da LC Municipal/RJ 74/05, do DL nº 3365/41 e do “Estatuto da Cidade”, o próprio expropriante, teria reconhecido o direito de todos os moradores da Vila Autódromo ao reassentamento ou à indenização, este que seria pago através de ações expropriatórias, não sendo hipótese de reintegração de posse; que, no presente caso, a Municipalidade teria reconhecido que a indenização deveria alcançar construção e benfeitorias de três pavimentos, área pavimentada e muros no imóvel expropriado; que o preço ofertado pelo Município em sede administrativa, relativo às benfeitorias, e judicialmente depositado (R$ 954.585,21), teria sido apurado com base nas diretrizes previstas no Decreto Municipal/RJ nº 38197/13 e nos acordos indenizatórios firmados com outros moradores da localidade, ao passo que o cálculo pericial, além de erros materiais, teria sido elaborado apenas com base no custo unitário básico (CUB), índice padronizado pelo SINDUSCON, e que não se prestaria para tal finalidade, desconsiderando os citados acordos; que, considerando este ajustes, as variáveis indicadas pela ABNT e o direito real de uso sobre o terreno, o justo valor indenizatório teria sido encontrado pelo assistente técnico dos apelantes no importe de R$ 2.663.562,00, o qual deveria ser atualizado em razão do lapso temporal decorrido desde o cálculo; e que, caso confirmada a sentença e por se tratar de ação de desapropriação, os honorários sucumbenciais deveriam ter sido fixados, com base no DL nº 3365/41, entre 0,5% e 5% sobre o valor da diferença entre o laudo pericial e o valor ofertado em sede administrativa, sendo inaplicável o CPC/15. Com base nessa argumentação, requer o provimento do recurso, anulando-se a sentença para que, reconhecida a legalidade da desapropriação, sejam afirmados os valores indenizatórios de R$ 2.663.562,00 pelo direito real de uso sobre o terreno, e de R$ 954.585,21 pelas benfeitorias, determinando-se

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o depósito judicial daquele primeiro valor e, na sequência, autorizando-se o levantamento de 80% do montante, ou, ao menos, do valor das benfeitorias e que fora reconhecido pelo expropriante, e, por fim, seja o Município condenado ao pagamento das despesas sucumbenciais, fixada a verba honorária em 5% sobre a diferença entre a indenização judicialmente fixada e o preço ofertado.

Contrarrazões, às fls. 645/650, nas quais o Município do Rio de Janeiro argumentou que a tese acerca de alegada obrigação indenizatória pelas benfeitorias nos imóveis públicos da Vila Autódromo oriunda do julgamento de agravo de instrumento pela 6ª Câmara Cível, seria indevida inovação recursal; que, apesar de os imóveis pertencerem ao apelado, o Estado do Rio de Janeiro teria concedido concessões de uso aos moradores, em caráter personalíssimo e mediante cláusula resolúvel; que, em 1999, um dos concessionários teria firmado promessa de compra e venda do imóvel com os apelantes; que a referida transação, não poderia ser reconhecida como justo título e, consequentemente, os apelantes seriam meros detentores, não titularizando, de acordo com a Súmula nº 619 do STJ, qualquer direito sobre o imóvel em razão da expropriação; que a desapropriação, apesar de se voltar para bem próprio do ente municipal, representaria o respeito ao devido processo legal na ocupação da área que sediaria a maior parte das competições dos Jogos Olímpicos de 2016; e que os honorários advocatícios seriam devidos na forma delineada pelo Juízo de 1º grau. Ao final, pugna pelo desprovimento do recurso, majorando-se a verba honorária, na forma do § 11 do art. 85 do CPC/15.

O Ministério Público de 1º grau, às fls. 656/657, opinou pelo conhecimento do recurso, e a Procuradoria de Justiça, às fls. 664/667, pelo desprovimento, aduzindo a inexistência de direito indenizatório, pois a transferência da posse do imóvel para os apelantes, que não a exerceriam diretamente, seria ilegítima em razão do caráter personalíssimo da concessão de uso atribuída ao transmitente, bem como não teria sido comprovada a realização das benfeitorias pelos apelantes, e o terreno pertenceria ao Município, fundamento este último que justificaria a convolação da imissão na posse em definitiva pelo Juízo sentenciante.

Despacho, à fl. 681, através do qual o feito foi retirado de pauta para que as partes, na forma do art. 10 do CPC, se manifestassem sobre eventual caráter possessório da demanda.

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Os apelantes, às fls. 690/701, com apoio nos documentos de fls. 702/738, sustentaram que fariam jus à indenização pelas benfeitorias, pois o imóvel, sobre o qual paira a discussão nestes autos, estaria incluído no rol de imóveis inscrito no decreto expropriatório emitido pela Municipalidade, diploma que teria ensejado a propositura de mais 40 ações de desapropriação, encerradas, em sua maioria, com o pagamento da indenização respectiva aos detentores; que, em maio/1999, teriam adquirido, de boa-fé e com quitação do preço, a posse do imóvel sobre o qual paira a discussão, a título de concessão de direito real de uso pelo prazo de 99 anos, renováveis por igual prazo, e somente em 2007, com a edição do Decreto Estadual/RJ nº 41007 teria sido reconhecido o domínio da área pelo Município do Rio de Janeiro; que a própria Municipalidade, em mandado de segurança que tramitou na 11ª Câmara Cível, teria expressamente declarado que respeitaria os títulos de concessão de direito real de uso emitidos pelo Estado do Rio de Janeiro, tratando seus detentores como se proprietários fossem; que, nos termos da Súmula nº 473 do STF, a anulação estaria vedada em razão da inexistência de vícios, e a revogação, apesar de possível, deveria respeitar os direitos adquiridos; que a jurisprudência do STJ reconheceria o direito do prejudicado pela desapropriação ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes, cujo valor deveria ser acrescido à indenização expropriatória; e que os apelantes teriam concordado com o valor depositado pelo Município a título indenizatório das benfeitorias, bem como apontado erro na perícia, que, ao se pautar por imóveis localizados em bairro diverso, teria avaliado o bem expropriado em valor inferior ao depositado. Ao final, ressaltando que os 2º e 3º apelantes seriam pessoas idosas e estariam passando por dificuldades financeiras, requereram o provimento do apelo.

O Município do Rio de Janeiro, às fls. 739/748, além de reiterar os termos de suas contrarrazões, acrescentou que seria descabida a discussão sobre a posse das benfeitorias realizadas em imóvel público ou, ao menos, deveria ser discutida em demanda autônoma, conforme previsto no art. 20 do DL nº 3365/41, bem como não teria sido comprovada nem a utilização do imóvel, nem a realização daquelas pelos apelantes e, ademais, a forma como o imóvel teria sido transferido aos apelantes demonstraria não terem agido com boa-fé. Assim, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 751/753, reiterou os termos do parecer de fls. 664/667, pela manutenção da sentença.

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VOTO

Recurso tempestivo e regularmente preparado, conforme certidão de fl. 640.

Na presente ação de desapropriação do imóvel à Avenida Autódromo nº 220, movida pelo Município do Rio de Janeiro, a partir do Decreto Municipal/RJ nº 39853/15 (fl. 21), inicialmente sobre toda área, e, após o esclarecimento de fl. 389, especificamente sobre as benfeitorias construídas naquele, os apelantes (expropriados) se insurgem em face da sentença que julgou improcedente o pedido, pois, em 09/04/1973, já teria ocorrido desapropriação pelo Estado do Rio de Janeiro, julgada pela 4ª Vara da Fazenda Pública, com posterior transferência para o Município do Rio de Janeiro, mantendo a decisão ora recorrida, no entanto, a imissão na posse liminarmente deferida.

Sublinhou a decisão apelada, outrossim, que a ocupação de bem público por particular não seria indenizável, e que a transmissão da posse aos ora apelantes teria se dado de forma irregular, eis que o transmitente somente detinha o direito de uso por concessão do Estado do Rio de Janeiro, então proprietário, direito este personalíssimo.

Detalhando-se melhor a questão da posse sobre o imóvel, observa-se que, por força da anterior desapropriação supracitada, a propriedade pertencia ao Estado do Rio de Janeiro, o qual, em dezembro/1998, outorgou concessão de uso a Luiz Augusto Ramos Garcia, tendo o mesmo, em maio/1999, transferido, onerosamente, a posse para Cláudio Caparelli Moniz de Aragão Dáquer, Guilherme Moniz Barreto de Aragão Dáquer e Maria Judicte da Costa Ribeiro (fls. 66/68, 376 e 537/538).

Posteriormente, o Estado, por meio do Decreto Estadual/RJ nº 41007, de 07/11/2007 (fl. 411), transferiu a propriedade para o Município do Rio de Janeiro com ciência deste acerca das concessões de uso, visto que se encontravam averbadas no RGI, conforme se extrai das certidões acostadas às fls. 390/410. Confira-se o art. 1º do citado Decreto Estadual/RJ:

“Art. 1º - Ficam reconhecidos de domínio do Município do Rio de Janeiro o Lote 1 do PAL 27795 e os Lotes 1 e 2 do PAL 29656,

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situados nos limites de seu território, originalmente ocupados pelo Autódromo de Jacarepaguá, imóveis esses desapropriados pela Superintendência Executiva de Projetos Especiais (CEPE), nos termos do art. 1º do Decreto ‘E’ nº 6296, de 13 de julho de 1973, transferida do Município do Rio de Janeiro, por força do art. 14 do Decreto-lei nº 2, de 15 de março de 1975.”

Aponte-se que o próprio Município do Rio de Janeiro, em sede administrativa, reconhece Cláudio Caparelli como titular do imóvel, conforme consta da ficha cadastral oficial para efeito expropriatório do imóvel (fl. 05).

O Município já é, portanto, proprietário do imóvel desde novembro/2007, de modo que não lhe caberia a propositura da ação de desapropriação.

De outro lado, a ocupação pelos réus restou inequívoca, tendo estes realizado as benfeitorias, perdurando de maio/1999, quando adquiriram a posse do imóvel, até novembro/2015, momento em que ocorreu a imissão na posse pelo Município (fls. 361/362).

Refere-se nos autos que a Súmula nº 619 do STJ, segundo a qual “a ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias”, seria aplicável.

O quadro fático delineado, entretanto, aponta para solução jurídica diversa, tanto daquela que ensejou a edição do Verbete, quanto daquela firmada pelo Juízo de 1º grau, devendo ser aplicado o distinguishing, instituto assim delineado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira 1 :

“Fala-se em distinguisshing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.”

1 DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. “Curso de Direito Processual Civil”, Jus Podium, 2015, 10ª ed., vol. 2, p. 392.

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Observe-se que a jurisprudência admite a aplicação do referido instituto, inclusive em relação a Súmulas:

REsp 1560976/RJ

QUARTA TURMA

Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO

Julgamento: 30/05/2019

Publicação: DJe 01/07/2019

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA AJUIZADA EM FACE DE PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET. ORDEM JUDICIAL PARA FORNECIMENTO DE DADOS VISANDO À IDENTIFICAÇÃO DE USUÁRIO (TERCEIRO), DE MODO A VIABILIZAR FUTURA AÇÃO INDENIZATÓRIA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. SÚMULA 372/STJ. INAPLICABILIDADE.

(...)

6. As citadas peculiaridades, extraídas do caso concreto, constituem distinguishing apto a afastar a incidência do entendimento plasmado na Súmula 372/STJ (‘na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória’) e reafirmado no Recurso Especial repetitivo 1.333.988/SP (‘descabimento de multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível’).

7. Recurso especial não provido.”

Sendo ação de desapropriação incabível, mas havendo ocupação de fato do imóvel, e sendo, outrossim, desimportante o nome dado à ação pelo autor 2 , há que se reconhecer a natureza possessória do feito, ressaltando inexistir, segundo a jurisprudência do STJ e do TJRJ, obstáculo para que a Administração Pública busque o Judiciário mesmo em situações nas quais poderia exercer seu poder da autoexecutoriedade.

Confira-se:

AgInt no AREsp 1275046/RJ

PRIMEIRA TURMA

Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Julgamento: 10/06/2019

Publicação: DJe 13/06/2019

2 “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO NOMINADA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. EXTRAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA. INCUMBÊNCIA DO MAGISTRADO. NOME DA AÇÃO. IRRELEVÂNCIA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR (DAR). POSSIBILIDADE. (...) 3. O nome atribuído à ação é irrelevante para aferição da sua natureza jurídica, que tem a definição baseada na causa de pedir e no pedido. Deve-se abolir o exagero formal para que o processo não venha a se tornar um fim em si mesmo. 6. Recurso especial provido.” (REsp 1374222/RS – Quarta Turma – Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – Julg. 18/10/2018 – Publ. DJe 04/12/2018)

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“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSERVAÇÃO DE IMÓVEL TOMBADO. A POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA NÃO AFASTA O INTERESSE PROCESSUAL. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. PRETENSÃO DE REAVALIAR AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, PARA AFASTAR O INTERESSE DE AGIR. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a possibilidade de exercer o poder de polícia não afasta o interesse processual da Administração (...). Julgados: AgInt no REsp. 1.438.704/SE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 23.11.2018; REsp. 1.651.622/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18.4.2017. (...) 4. Agravo Interno da Sociedade Empresária a que se nega provimento.”

REsp 1527717/PB

SEGUNDA TURMA

Rel. Min. HERMAN BENJAMIN

Julgamento: 23/06/2015

Publicação: DJe 16/11/2015

“ADMINISTRATIVO. DEMOLIÇÃO/REMOÇÃO DE IMÓVEL. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM RODOVIA FEDERAL. INTERESSE DE AGIR DO DNIT. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CPC. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. 1. O STJ já se manifestou pela caracterização do interesse de agir da Administração Pública nas hipóteses em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia em razão da inafastabilidade do controle jurisdicional. (...) 3. Recurso Especial parcialmente provido.”

0015628-35.2014.8.19.0066 – APELAÇÃO

DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

Des. JACQUELINE LIMA MONTENEGRO

Julgamento: 23/10/2018

“APELAÇÃO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO ALMEJANDO A REMOÇÃO DE ANTENA DE TELEFONIA PROPOSTA PELO MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. (...) NÃO OBSTANTE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, DENTRE ELAS A DEMOLIÇÃO DE OBRAS IRREGULARES, SEREM DOTADAS DE AUTOEXECUTORIEDADE, OU SEJA, DISPENSAM, EM TESE, A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, NÃO EXISTE ÓBICE LEGAL DE QUE O ENTE MUNICIPAL POSSA SE VALER DA TUTELA JURISDICIONAL PARA TANTO, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A REGULARIDADE DA INSTALAÇÃO DA

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ANTENA, NA FORMA PREVISTA NA LEI MUNICIPAL. RECURSO PROVIDO.”

É incontroversa a ocupação da área pelos réus e inexiste qualquer prova acerca da má-fé, tendo os mesmos comprovado que receberam a posse de Luiz Augusto Ramos Garcia em 22/10/1999, quando quitado o preço de R$50.000,00 (fls. 66/67, 376 e 538).

Por outro lado, não houve, durante anos a fio, qualquer fiscalização pelo Município, o que gerou a posse mansa e pacífica dos apelantes, e a legítima expectativa de uma aquiescência pela Municipalidade.

Observe-se que as contestações (fls. 29/34, 64/65 e 470/484) apresentaram pedido contraposto/reconvenção para que o Município fosse condenado ao pagamento de indenização pelas benfeitorias, pretensão que encontra respaldo no art. 1219 do CC e que, no atual CPC, não exige via autônoma, conforme se extrai do art. 556 do CPC. As citadas regras civil e processual assim dispõem:

 CC

“Art. 1.219 - O possuidor de bo -fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.”

CPC

“Art. 556 - É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”

Sobre a forma de apresentação do pleito indenizatório em questão, ensina Fredie Didier Jr. que “pedido contraposto e reconvenção são demandas que podem ser formuladas pelo réu na mesma peça em que apresenta a sua defesa” 3 , o que, aliás, se encontra expresso na regra processual supracitada.

Observe-se que o Município, seja através de informações do Prefeito em mandado de segurança impetrado por terceira pessoa e que tramitou na 11ͣ Câmara Cível (proc. nº 0030021-32.2015.8.19.0000), seja por

3 DIDER JR., Fredie. “Curso de Direito Processual Civil”, JusPodium, 18ª ed., 2016, vol. 1, p. 674.

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manifestação nestes autos noticiou a existência de acordos indenizatórios com outros moradores da localidade em igual situação. Refiram-se os trechos (fls. 211 e 444):

“Ademais, o Município oferece a alternativa de indenização em dinheiro, pelo valor das benfeitorias , quando é da preferência do morador.” (fl.211)

“13. Destaque-se que a maioria absoluta dos moradores da Faixa Marginal de Proteção da Lagoa de Jacarepaguá chegou a uma solução negociada com o Município, sendo ajuizadas as ações de desapropriação para os poucos casos nos quais não obteve acordo , como no vertente.” (fl. 443)

Destarte, estando os réus deste feito, nas mesmas condições daqueles outros moradores, o não pagamento da indenização importaria em violação do princípio da igualdade (art. , caput, CF) através do enriquecimento sem causa do Poder Público, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 884 do CC, in verbis:

 CF

“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”

 CC

“Art. 884 - Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

Diante disso, a tese de extensão indevida dos efeitos de julgamento de agravo de instrumento pela 6ª Câmara Cível em ação civil pública proposta pela Defensoria Pública para pagamento de indenizações aos moradores da Vila Autódromo, independente de se caracterizar, ou não, como inovação recursal descabida, é desimportante para o julgamento deste feito, eis que os pedidos indenizatórios já constavam desde sempre na ação de origem.

Deve, pois, ser reconhecido o direito dos recorrentes à indenização, sendo norteador a regra do art. 944 do CC, segundo a qual “a

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indenização mede-se pela extensão do dano”, no caso, a perda das benfeitorias realizadas no imóvel.

Considerando que a propriedade do imóvel já é do Município, e que a posse de bem público não é indenizável, o quantum deve se restringir às benfeitorias erguidas pelos expropriados, as quais, segundo o perito, por avaliação direta, correspondia, em junho/2015, a R$ 496.689,19 (fls. 221/243).

As benfeitorias em questão são as seguintes (fls. 222/223):

“Uma edificação residencial construída em alvenaria com dois pavimentos, estrutura de concreto armado, composta internamente de uma sala, um banheiro, um quarto e uma cozinha, no térreo e sala, quarto, escada, uma área coberta e parte descoberta no 1º pavimento, totalizando uma área construída de:

5,00 x 13,00 = 65,00m 2

14,60 x 4,15 = 60,59m 2

9,10 x 4,15 = 37,77m 2

---- -Total 163,36m 2

Sala com piso cimentado; paredes e laje revestidas e pintadas.

Banheiro com piso em cerâmica e azulejos nas paredes até o teto.

Copa-cozinha com piso cimentado, paredes revestidas com massa comum.

Quarto com piso cimentado e laje sem revestimento.

Janela de alumínio e vidro.

Faltando pintura. Geral.

Muro de fechamento do imóvel em alvenaria, num total de 172,00m 2 O imóvel apresenta idade aparente de 10 (dez) anos e estado de conservação regular.

Incluindo a parte da residência e muros a área construída para efeito de avaliação será considerada igual a:

Área total construída = 163,36 + 172,00 x 0,20

Área total considerada = 197,76m 2 ”

Importante, neste momento, observar que o referido valor foi encontrado no cálculo elaborado à fl. 224, de modo que sobressai evidente erro material na conclusão pericial, que apontou a quantia de R$ 666.400,00 (fls. 222 e 225), sem qualquer lastro matemático e que, portanto, deve ser desconsiderado.

Para alcançar o valor das benfeitorias (R$ 496.689,19), o perito informou ter adotado o critério do “preço de custo da construção com as

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depreciações estabelecidas pela tabela de ROSS HEIDECKE”, bem como o “fator de comercialização ou ajuste para as condições reais do mercado da região à época da indenização” (fl. 224), observando-se que aquele preço é representado pelo custo unitário básico (CUB), índice fornecido pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil (SINDUSCON). Outrossim, o profissional esclareceu que tal método seria “adequado ao mercado local” por se basear em “revistas técnicas especializadas, tabela do Sindicado da Construção Civil e outras” (fl. 223).

Nesse passo, constata-se que o experto não desprezou os dados de mercado, um dos fatores elencados na NBR nº 14653-2, editada pela ABNT para disciplinar as avaliações de bens (“8.2.1. Método comparativo direto de dados de mercado” 4), e tampouco há equívoco na utilização do custo unitário básico nas avaliações expropriatórias, conforme se depreende do seguinte julgado do TJRJ:

0000012-52.1987.8.19.0038 – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO

OITAVA CÂMARA CÍVEL

Des (a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA

Julgamento: 24/07/2012

“Ação de desapropriação. (...) Laudo pericial que, para a definição do valor apurado, corretamente considerou o custo unitário médio da construção, vigente à época, menos a depreciação física, utilizando o ‘Critério de Ross-Heidecke’. Impugnação de valores das benfeitorias que não afasta as considerações elencadas no laudo pericial, o qual forneceu os subsídios necessários para a fixação do justo preço imposto pela Constituição Federal. (...) Desprovimento da apelação, confirmada a sentença em reexame necessário.”

Acrescente-se que restou incomprovada à arguição de equívoco do perito quanto à utilização de valores relativos a imóveis situados em bairro diverso como parâmetro de avaliação, ônus que cumpria aos apelantes, na forma do art. 373, II do CPC, ressaltando-se que, em manifestação sobre o laudo, o assistente técnico daqueles expressamente declarou que a “pesquisa de valores de terrenos adotada pelo perito (...) é totalmente adequada para o imóvel em avaliação”, não apontando qualquer falha neste particular (fl. 273).

E, no que diz respeito à apuração do quantum indenizatório, exsurge inviável a arguição de falha no levantamento pericial quanto à

4 Norma Brasileira (NBR) nº 14653-2 disponibilizada in http://bittarpericias.com.br/wp-content/uploads/2017/02/Avaliaca Bens-Procedimentos-Gerias-NBR-14653-1.pdf

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localização do imóvel, pois se limitou ao campo das alegações, restando incomprovada, certo que a manifestação do assistente técnico, por si só, não é bastante.

Assim, considera-se, como justa indenização pelas benfeitorias erguidas no imóvel, o valor de R$ 496.689,19 (fl. 224).

Quanto aos consectários legais, em primeiro lugar, firme-se a inaplicabilidade das regras atinentes à indenização expropriatória, pois, in casu, reconheceu-se que a via judicial tem natureza possessória.

Assim, deve-se buscar a regra geral incidente sobre as condenações da Fazenda Pública, qual seja, o art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, que assim dispõe:

“Art. 1 -F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”

O referido dispositivo legal, contudo, teve sua aplicação delimitada pelo STF, que, ao julgar o RE nº 870947/SE em repercussão geral (Tema nº 810), fixou as seguintes Teses:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 ; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a

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capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”

Nesse passo, a correção monetária deve incidir com base na UFIR/RJ (corrigível pelo IPCA-E), índice aplicável às condenações em geral, e os juros moratórios, considerando se tratar de relação jurídica não tributária, à taxa remuneratória dos depósitos em cadernetas de poupança, prevista no art. 12 da Lei nº 8177/91, com a redação dada pela Lei nº 12703/12, in verbis:

“Art. 12 - Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

(...)

II - como remuneração adicional, por juros de:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.”

A atualização monetária do quantum indenizatório deve ser contada a partir da data do laudo (17/06/2015 – fl. 226). Já os juros moratórios correm da citação, com fulcro no art. 405 do CC, in verbis:

“Art. 405 - Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”

A fixação do quantum indenizatório tal como se procede neste momento, em valor inferior ao ofertado pelo Município (R$ 954.585,21 – fls. 03 e 71), efetivamente importa em sucumbência recíproca, na forma do art. 86 do CPC 5 , mantendo-se, in casu, a definição feita pelo Juízo de 1º grau, ou seja “10% sobre o valor da causa devidos pelo autor ao patrono dos réus e pelos réus à Procuradoria do Município, à proporção de ⅓ para cada um”, sob pena reformatio in pejus.

Isso posto, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso, mantendo-se a liminar concedida ao Município, mas reformando-se a sentença, em parte, para julgar procedente a pretensão indenizatória dos recorrentes, condenando o Município ao pagamento de indenização por benfeitorias no valor de R$ 496.689,19 (quatrocentos e noventa e seis mil, seiscentos e oitenta e nove reais, e dezenove centavos), com correção

5 CPC: “Art. 86 - Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

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monetária pela UFIR-RJ a partir da data do laudo, e juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, a partir da citação, e, diante da sucumbência recíproca, mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais e a fixação da verba honorária realizada pelo Juízo de 1º grau.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2020.

Des. Cristina Tereza Gaulia

Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/869697416/apelacao-apl-1988723120158190001/inteiro-teor-869697425