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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: MUNIC�PIO DO RIO DE JANEIRO, PROC. MUNICIPAL: CAROLINE GEBARA GRUNE FIORITO, AUTOR 2: PP CURSOS LTDA ME, R�U: OS MESMOS
Publicação
2020-06-17
Julgamento
8 de Junho de 2020
Relator
Des(a). FERNANDO FERNANDY FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00218671720188190001_c6cec.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0021867-17.2018.8.19.0001

APELANTE1: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RÉU)

APELANTE2: PP CURSOS LTDA ME (AUTORA)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR: Desembargador Fernando Fernandy Fernandes

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DE INCLUSÃO NO REGIME EM RAZÃO DE DÉBITOS PERANTE A UNIÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE MANEJADA EM ÂMBITO FEDERAL. REPERCUSSÃO NA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ENQUANTO PENDENTE DECISÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA FEDERAL. POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA NULA. CONSIGNAÇÃO EM JUÍZO DE MONTANTE EFETIVAMENTE DEVIDO PELO CONTRIBUINTE. RECUSA INDEVIDA DO ENTE TRIBUTANTE NÃO CONFIGURADA, SUCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA CORRETAMENTE RECONHECIDA PELO JUÍZO A QUO. APELOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Vistos, relatados e decididos estes autos de Apelação Cível nº 0021867-17.2018.8.19.0001 em que figuram como apelantes o MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO e PP CURSOS LTDA ME e apelados OS MESMOS .

Acordam os Desembargadores que compõem a 13ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em negar provimento aos apelos. Na forma do art. 85, § 11, CPC, majora-se em 5% o percentual da condenação, tanto da autora, como do réu, no que tange à fixação dos honorários advocatícios, percentual este que deverá ser aplicado após a apuração dos ônus sucumbenciais conforme fixado na sentença.

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13ª Câmara Cível

Assim decidem, na conformidade do relatório e voto abaixo colacionados

Trata-se de apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RÉU) e PP CURSOS LTDA ME (AUTORA) por meio das quais as partes manifestam a sua irresignação com o teor da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 12ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, proferida nos seguintes termos (índice 288):

[...] Isso posto, CONFIRMO os efeitos da tutela antecipada e JULGO PROCEDENTE para:

1- JULGAR EXTINTO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO PAGAMENTO, relativo ao crédito tributário de ISS referente

os meses de dezembro de 2008 e setembro de 2009, determinando a conversão em renda em favor do MRJ do valor depositado nos autos (fls. 191/195);

Condeno o autor a reembolsar as despesas processuais e a pagar honorários advocatícios apurados sobre o valor atualizado do valor da causa na data do trânsito em julgado da presente decisão, e calculados pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3º do artigo 85 do novo CPC (Lei 13.105/2015) e, sendo o caso, na forma do respectivo § 5º.

2- DECLARAR a impossibilidade de cobrança dos valores relativos às competências de Out/2010 e Dez/2011 (falta de pagamento do ISS) e Jan/2010 a Nov./2011 (insuficiência do pagamento de ISS), e DETERMINAR O CANCELAMENTO das cobranças de valores da Certidão de Dívida Ativa nº 10/024174/2017 referentes aos anos calendários 2010 e 2011 a título de ISS.

Condeno ainda o Município a reembolsar as despesas processuais e a pagar honorários advocatícios apurados sobre o valor atualizado do valor da causa na data do trânsito em julgado da presente decisão, e calculados pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3º do artigo 85 do novo CPC (Lei 13.105/2015) e, sendo o caso, na forma do respectivo § 5º.

P.I.

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13ª Câmara Cível

Transitada em julgado e nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.

Alega o Município do Rio de Janeiro (índice 313) inicialmente que com relação aos exercícios de dezembro de 2008 e setembro de 2009, houve o reconhecimento da dívida e depósito nos autos do valor devido. Assim, insurge-se somente quanto aos débitos de 2010 e 2011, pois ao seu entender estavam com a exigibilidade suspensa .

Especificamente com relação aos mencionados exercícios de 2010 e 2011, pede a Comuna a reforma da sentença, porque a pendência de recurso apresentado à Receita Federal não é causa de suspensão de exigibilidade de crédito tributário, de acordo com o 151 do CTN e legislação municipal.

Aduz que o ISS é tributo de competência dos Municípios, a quem como regra geral compete exigir tal tributo. Porém, a Lei 9.317/96 institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Empresas de Pequeno Porte altera a forma do pagamento do tributo que é recolhido e depois repassado ao Município. Também é notável que a inscrição no SIMPLES não é capaz de deslocar tal competência. Deste modo, não é possível que a impugnação que tramita em órgão da administração pública federal produza efeitos no direito da Fazenda pública Municipal sem que haja qualquer previsão legal.

Ocorre que, no caso, a discussão que ocorre no Processo Administrativo nº 10768.005526/2010 cuida da inscrição do recorrido no SIMPLES Nacional e não dos lançamentos tributários do ISS que competem ao Município. Logo, inexistem razões que obstem o direito de exigir o crédito pela edilidade. Diferente seria o caso se houvesse por parte do recorrido apresentação de impugnação administrativa ao lançamento municipal ou ainda a apresentação de depósito do débito, métodos pelos quais a dívida restaria automaticamente suspensa nos termos do artigo 151, II ou III do CTN.

Informa que no Município do Rio de Janeiro é o Decreto 14.602/1996 que regulamenta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não há no processo administrativo municipal a causa se suspensão de exigibilidade alegada pela recorrida e acolhida pela d. sentença. Assim, como o direito tributário é pautado pelo princípio da legalidade estrita, não se pode reconhecer

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uma causa de suspensão de exigibilidade sem previsão legal e a sentença merece reforma.

Já a autora ( PP CURSOS LTDA ME ), no apelo de índice 320, alega, em síntese, que embora o D. Juízo a quo tenha afirmado decidir pela procedência da Ação Ordinária, extinguindo a parcela do crédito tributário abarcada pela consignação em pagamento, assim como determinando o cancelamento daqueles valores abarcados nos anos-calendário de 2010 e 2011 – ou seja, extinguindo a totalidade da Certidão de Dívida Ativa combatida – a sentença prolatada afirmou que a extinção daquela parcela de menor montante, referente à consignação em pagamento, teria decorrido “pelo pagamento” dos valores, condenando a Autora a custas e honorários sucumbenciais.

Sustenta que segundo o art. 156, I, VI e VIII, do Código Tributário Nacional, o pagamento e a conversão do depósito em renda são hipóteses distintas da extinção do crédito tributário e, ademais, não se poderia cogitar da procedência do pedido de consignação em pagamento com a condenação da autora, ora Apelante, nos ônus sucumbenciais, isto conforme o art. 546 do Código de Processo Civil.

Assim, requer o provimento do apelo para o fim de reconhecer a procedência do pedido de consignação em pagamento formulado pela autora/apelante, e afastar a sua condenação no pagamento das despesas processuais e dos honorários sucumbenciais.

Contrarrazões ofertadas no índice 340 pela autora, sendo que o Município não ofereceu resposta ao apelo da demandante, conforme certidão de índice 371.

VOTO

As apelações são tempestivas e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade.

Inicialmente aprecia-se a alegação do Município do Rio de Janeiro, no sentido de que os débitos de 2010 e 2011, não estavam com a exigibilidade suspensa e, portanto, deve ser reconhecida a higidez do Auto de Infração nº

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102.372. Tal argumento se baseia na tese de que a pendência de recurso apresentado à Secretaria da Receita Federal do Brasil não é causa de suspensão de exigibilidade de crédito tributário, de acordo com o 151 do CTN e legislação municipal.

A questão que se põe no presente feito, demanda perquirir, a rigor, dois pontos diversos: (i) se a pendência de recurso apresentado à SRFB se enquadra na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a que alude o art. 151, III, do CTN e (ii) caso positiva a resposta ao item anterior, se tal causa suspensiva se espraia para a relação jurídica tributária travada entre o contribuinte (empresa autora) e o Município do Rio de Janeiro no que tange

o ISS.

Sobre o primeiro questionamento, a resposta é positiva. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça se consolidou o entendimento pretoriano de que, enquanto pendente recurso administrativo interposto perante a autoridade tributária federal, suspensa está a exigibilidade do crédito tributário sobre o qual recai a controvérsia. Corrobora tal assertiva os seguintes precedentes colacionados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO EFETUADO NA VIA ADMINISTRATIVA. PENDÊNCIA DE EXAME. CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência da Primeira Secção do STJ no julgamento do REsp 774.179/SC, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, firmou-se no sentido de que enquanto pendente de análise pedido administrativo de compensação, suspende-se a exigibilidade do tributo.

2. Considerando que o crédito tributário estava com a sua exigibilidade suspensa quando do ajuizamento da execução fiscal, impõe-se a extinção do feito executivo, em razão da impossibilidade de sua propositura. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

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(AgInt nos EDcl no REsp 1575778/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL . SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ENQUANTO PERDURAR A DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA . EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Esta Corte entende que deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário quando existente uma impugnação do contribuinte à cobrança do tributo, qualquer que seja esta. Precedentes: AgRg nos EDcl no Ag 1.396.238/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.9.2011; AgRg no REsp. 1.126.548/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 14.12.2010.

2. No caso dos autos, de acordo com o Tribunal de origem, houve impugnação administrativa pretendendo a retificação do lançamento feito por homologação. Assim, havendo ainda discussão na esfera administrativa, é cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, enquanto perdurar a referida discussão.

3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1236125/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 18/11/2019)

Essa linha de entendimento, inclusive, está em plena consonância com o esclarecido pela SRFB no bojo da SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA Nº 18 – COSIT , que teve como pano de fundo justamente a dúvida se em manifestações de inconformidade pela exclusão do SIMPLES Nacional deverse-ia conferir efeito suspensivo ao crédito tributário.

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Veja-se parte do teor da referida SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 18, DE 30 DE JULHO DE 2014 , e a orientação conferida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil naquela oportunidade:

[...] Conclusão

5. Com base no art. 39 da LC nº 123, de 2006, entende-se que a Manifestação de Inconformidade contra a Exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do processo tributário administrativo a que se refere o inciso III do art. 151 do CTN .

6. Nos termos do § 3º do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) nº 94, de 29 de novembro de 2011, a impugnação do ato de exclusão do Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual o lançamentos de ofício que teve tal ato de exclusão como premissa necessária terá caráter preventivo, e, portanto, estará com a exigibilidade suspensa .

A partir, portanto, da premissa de que o recurso voluntário manejado pela autora em face da Fazenda Nacional (índice 104) se enquadra na hipótese do art. 151, III, CTN e assim, suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, necessário se faz enfrentar o segundo ponto anunciado anteriormente, ou seja, se tal causa suspensiva se espraia para a relação jurídica tributária travada entre o contribuinte (empresa autora) e o Município do Rio de Janeiro (MRJ) no que tange ao ISS.

A linha esposada pela municipalidade se sustenta na circunstância de que o ISS é tributo de sua competência, a quem como regra geral compete também exigir tal tributo e, não obstante a Lei 9.317/96 ter instituído o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Empresas de Pequeno Porte – que altera a forma do pagamento de tal exação que é recolhida e depois repassada ao MRJ – a inscrição no Simples Nacional não é capaz de deslocar a competência municipal para outro ente federado .

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Sob o ponto de vista do ente público apelante, não é possível que a impugnação que tramita em órgão da administração pública federal produza efeitos na esfera municipal sem que haja qualquer previsão legal, especialmente porque o Decreto 14.602/96 que regulamenta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nada fala sobre essa hipótese e também não há no processo administrativo carioca a causa de suspensão de exigibilidade alegada pela empresa contribuinte.

Pois bem. No que diz respeito ao procedimento de contencioso do Simples Nacional, a LC 123/2006 dispõe que devem ser aplicadas as regras previstas para o processo administrativo, verbis:

Art. 39 . O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício , observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 1º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza.

§ 2º No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

§ 3º Na hipótese referida no § 2o deste artigo, o julgamento caberá ao Estado ou ao Distrito Federal.

[...]

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§ 5º A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária .

§ 6º Na hipótese prevista no § 5º, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso .

Prosseguindo na interpretação sistemática da LC 123/2006, tem-se que o seu art. 33 elucida que a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses de exclusão de ofício é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município .

No exercício da atribuição que lhe foi conferida pela LC 123/2006, o Comitê Gestor do Simples Nacional, disciplinou o procedimento de indeferimento da opção pelo enquadramento, valendo dizer que, na época da interposição do recurso voluntário da empresa autora, vigia a RESOLUÇÃO CGSN Nº 94, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2011 , tendo sido esta revogada pela RESOLUÇÃO CGSN Nº 140, DE 22 DE MAIO DE 2018 .

Vale consignar que as duas Resoluções acima guardam previsões praticamente idênticas quanto a esse ponto – procedimento de indeferimento da opção do Simples Nacional – e, por isso, pode-se perfeitamente utilizar como referencial apenas a norma hoje em vigor. Mas em homenagem ao rigor técnico apresenta-se os dispositivos que, ao longo do tempo regularam a mencionada exclusão do regime tributário em tela:

RESOLUÇÃO CGSN Nº 94, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2011

Art. 13. O resultado do pedido de opção poderá ser consultado através do Portal do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)

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Art. 14. Na hipótese de ser indeferida a opção a que se refere o art. 6º, será expedido termo de indeferimento por autoridade fiscal integrante da estrutura administrativa do respectivo ente federado que decidiu o indeferimento, inclusive na hipótese de existência de débitos tributários. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 6º)

Parágrafo único. Será dada ciência do termo a que se refere o caput à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha indeferido a sua opção, segundo a sua respectiva legislação , observado o disposto no art. 110 (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, §§ 1º A e 6º; art. 29, § 8º)

[...]

Art. 109. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federado que efetuar o lançamento do crédito tributário, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente . (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, caput)

§ 1o A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 5º)

§ 2º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 1º)

§ 3º No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, o julgamento caberá ao Estado ou ao Distrito Federal, salvo na hipótese de o lançamento ter sido efetuado pela RFB, caso em que o julgamento caberá à União. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, caput e §§ 2º e 3º)

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§ 4º O ente federado que considerar procedente recurso administrativo do contribuinte contra o indeferimento de sua opção deverá registrar a liberação da respectiva pendência em aplicativo próprio disponível no Portal do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput e § 6º; art. 39, §§ 5º e 6º)

§ 5º Na hipótese do § 4º, o deferimento da opção será efetuado automaticamente pelo sistema do Simples Nacional caso não tenha havido pendências com outros entes federados, ou, se existirem, após a liberação da última pendência que tenha motivado o indeferimento. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput e § 6º; art. 39, §§ 5º e 6º)

§ 6º Na hipótese de provimento de recurso administrativo relativo à solicitação de opção efetuada antes da implantação do aplicativo de que tratam os §§ 4º e 5º, o ente federado deverá promover a inclusão do contribuinte no Simples Nacional pelo aplicativo de registro de eventos, desde que não restem pendências com outros entes federados. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput e § 6º; art. 39, §§ 5º e 6º)

§ 7º O ente federado, independentemente dos registros em seus sistemas próprios, deverá registrar, no sistema de controle do contencioso em nível nacional, as fases e os resultados do processo administrativo fiscal relativo ao lançamento por meio do AINF, bem como qualquer outra situação que altere a exigibilidade do crédito tributário por ele exigido . (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. , inciso I e § 6º) (Incluído (a) pelo (a) Resolução CGSN nº 109, de 20 de agosto de 2013)

RESOLUÇÃO CGSN Nº 140, DE 22 DE MAIO DE 2018.

Art. 13. O resultado do pedido de formalização da opção pelo Simples Nacional poderá ser consultado no Portal do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)

Art. 14. Na hipótese de ser indeferido o pedido de formalização da opção a que se refere o art. 6º, será expedido termo de

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indeferimento por autoridade fiscal integrante da estrutura administrativa do respectivo ente federado que decidiu pelo indeferimento, inclusive na hipótese de existência de débitos tributários. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 6º)

Parágrafo único. Será dada ciência do termo a que se refere o caput à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha indeferido o pedido de formalização da sua opção, segundo a sua legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, §§ 1º A e 6º; art. 29, § 8º)

[...]

Art. 121. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federado que efetuar o lançamento do crédito tributário, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente . (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, caput)

§ 1º A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 5º)

§ 2º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 1º)

§ 3º No caso de o contribuinte do Simples Nacional exercer atividades sujeitas à incidência do ICMS e do ISS e ser apurada omissão de receita cuja origem não se consiga identificar, o julgamento caberá ao Estado do Município autuante, salvo na hipótese de o lançamento ter sido efetuado pela RFB, caso em que o julgamento caberá à União. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, caput e §§ 2º e 3º)

§ 4º O ente federado que considerar procedente recurso administrativo do contribuinte contra o indeferimento de sua

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opção deverá registrar a liberação da respectiva pendência em aplicativo próprio, disponível no Portal do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput e § 6º; art. 39, §§ 5º e 6º)

§ 5º Na hipótese do § 4º, o deferimento da opção será efetuado automaticamente pelo sistema do Simples Nacional caso não haja pendências perante outros entes federados, ou, se houver, após a liberação da última pendência que tenha motivado o indeferimento. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput e § 6º; art. 39, §§ 5º e 6º)

§ 6º Na hipótese de provimento de recurso administrativo relativo à solicitação de opção efetuada antes da implantação do aplicativo a que se referem os §§ 4º e 5º, o ente federado deverá promover a inclusão do contribuinte no Simples Nacional pelo aplicativo de registro de eventos, desde que não restem pendências perante outros entes federados. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput e § 6º; art. 39, §§ 5º e 6º)

§ 7º O ente federado, independentemente de registro em seus sistemas próprios, deverá registrar, no sistema de controle do contencioso em nível nacional, as fases e os resultados do processo administrativo fiscal relativo ao lançamento por meio do AINF, bem como qualquer outra situação que altere a exigibilidade do crédito tributário por ele cobrado . (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

Contudo, o Município sustenta que, como no caso, a discussão que se dá no Processo Administrativo federal nº 10768.005526/2010 cuida de aspectos relacionados à inscrição do recorrido no SIMPLES Nacional em virtude de apontamento de débito perante a União e não sobre lançamentos tributários do ISS que competem ao Município, inexistiriam razões para obstar o direito de exigir o crédito pela edilidade. Diz a municipalidade que, diferente seria a hipótese, se houvesse por parte do recorrido apresentação de impugnação administrativa ao lançamento municipal ou ainda a apresentação de depósito do débito, métodos pelos quais a dívida restaria automaticamente suspensa nos termos do artigo 151, II ou III do CTN.

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Nenhuma dessas argumentações convence este Tribunal. Isso porque a autora manejou impugnação na esfera competente (a federal), como já referenciado anteriormente nas normas que regulamentam o contencioso administrativo no campo do regime tributário do Simples Nacional e expedidas pelo CGSN. Ademais, a contribuinte manejou igualmente recurso na esfera municipal contra o Auto de Infração lavrado em 06/09/2012 (índice 35) pelo ente público, como se pode ver a partir dos documentos juntados no índice 45 e seguintes, mas, mesmo recorrendo até o Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, não teve seu pleito acolhido (índice 82).

Da mesma forma, embora o ente tributante apelante sustente que no âmbito do Simples Nacional inexiste previsão de concessão de efeito suspensivo à manifestação de inconformidade pelo indeferimento da opção do contribuinte pelo regime, não é isso que se infere da conjugação sistemática dos precedentes jurisprudenciais no âmbito do STJ, da legislação de regência do Simples Nacional anteriormente colacionadas, nem mesmo dos regramentos normativos cariocas sobre o tema, como se pode conferir a seguir:

DECRETO Nº 14.602 DE 29 DE FEVEREIRO DE 1996 -Regula procedimento e o processo administrativo tributários no Município do Rio de Janeiro

Art. 98. Da decisão de primeira instância caberá recurso ao Conselho de Contribuintes: I - de ofício; II - voluntário.

[...]

Art. 101. O recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo , deve ser interposto no prazo definido no art. 27, II, 3 e apresentado no órgão que tenha promovido a ciência ou a intimação prevista no art. 96. (Redação do caput dada pelo Decreto nº 36.738, de 22 de janeiro de 2013)

DECRETO Nº 39.733 DE 26 DE JANEIRO DE 2015 -Regulamenta o procedimento e o processo administrativos-tributários relativos ao Simples Nacional,

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no que se refere ao indeferimento da opção, à exclusão de ofício e à fiscalização.

Art. 2º Para os fins deste Decreto, observar-se-á, no que couber, o disposto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e nas Resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN. [...]

Como inexiste, realmente, no âmbito da legislação municipal dispositivo que regule quais os efeitos que a manifestação de inconformidade manejada pelo contribuinte perante o Fisco Federal, ao arrimo do mencionado entendimento pretoriano do STJ e do tratamento normativo do Comitê Gestor do Simples Nacional sobre o tema, há de se aplicar o Art. , do Decreto Municipal nº 39.733/2015 , ou seja, utiliza-se o regramento da LC 123/06 e das Resoluções do CGSN. Logo, adequado o reconhecimento na sentença, pela existência de causa de suspensão de exigibilidade.

Se suspensa estava a exigibilidade do crédito tributário, o Município poderia constituir o crédito de ISS que entende devido, para prevenir a decadência, como sói ocorrer em tributos lançados por homologação, sendo, no entanto defeso ao ente tributante prosseguir com os atos destinados a cobrança do referido tributo. Por isso que o magistrado de primeiro grau não decretou a nulidade do Auto de Infração nº 102.372, mas da cobrança dele decorrente (inscrição em dívida; CDA e demais atos executórios).

Realmente o Auto de Infração nº 102.372 que deu suporte ao lançamento do ISS não guarda ilegalidade, mas sim a ulterior consecução dos atos destinados à cobrança do crédito nele consubstanciado e, por isso, a sentença, repita-se, está correta em declarar “ a impossibilidade de cobrança dos valores relativos às competências de Out/2010 e Dez/2011 (falta de pagamento do ISS) e Jan/2010 a Nov/2011 (insuficiência do pagamento de ISS), e DETERMINAR O CANCELAMENTO das cobranças de valores da Certidão de Dívida Ativa nº 10/024174/2017 referentes aos anos calendários 2010 e 2011 a título de ISS ”.

Vale unicamente observar que como preservado está o crédito da decadência, eis que o Município lançou as referidas diferenças de ISS por meio do Auto de Infração nº 102.372; caso a decisão definitiva no processo

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administrativo que ainda tramita na órbita do CARF 1 seja desfavorável à contribuinte, a municipalidade poderá, respeitado o prazo prescricional aplicável, diligenciar os atos de cobrança, eis que inaugurada estará a plena exequibilidade do tributo em tela.

Ao final, sobre a alegação da autora ( PP CURSOS LTDA ME ), no sentido de que não deveria ter sido condenada a pagar os ônus da sucumbência, tem-se que tal pleito recursal também não prospera. Explico.

A linha de argumentação da demandante é a de que, embora o magistrado de piso tenha afirmado decidir pela procedência do pedido, extinguindo a parcela do crédito tributário abarcada pela consignação em pagamento, acabou por errar ao afirmar que a mencionada extinção da parcela de menor montante (referente à consignação em pagamento) teria decorrido “pelo pagamento” dos valores.

Ocorre que, diferentemente do que sustenta a empresa recorrente, a consignação julgada definitivamente é sim hipótese de extinção do crédito tributário, ao arrimo do que preceitua o art. 156, VIII c/c art. 164, § 2º, ambos do CTN. A diferença é que a procedência repercute na extinção total do crédito e a improcedência, na extinção parcial daquilo que já foi depositado em juízo:

Art. 156 . Extinguem o crédito tributário:

[...]

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

[...]

1 Consta na base de dados dos processos administrativos do CARF a interposição do recurso pela autora, mas ainda pendente de julgamento naquela instância. Processo Principal: 10768.005526/2010-48 - Data Entrada: 19/08/2010 Contribuinte Principal: P. P. CURSOS LTDA. Data de Entrada 19/02/2018. RECURSO VOLUNTARIO. Unidade: SERET-CEGAP-CARF-MF-DF. Fonte: https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/ pages/ConsultarInformacoesProcessuais/consultarInformacoesProcessuais.jsf

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§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Trata-se, pois, de pagamento (integral ou parcial) indireto que se dá mediante a conversão do valor consignado em juízo em favor do Fisco . No entanto, no caso concreto, a rigor, embora o juízo tenha optado por deixar expresso no dispositivo que estaria considerando extinto o crédito tributário, a prestação jurisdicional que deveria ter sido conferida era a de julgar improcedente a consignatória , por isso a condenação no pagamento dos ônus sucumbenciais está correta.

A consignação em juízo permite que o contribuinte deposite o valor atinente a um crédito efetivamente por ele devido, mas que o ente tributante está injustamente se recusando a receber (art. 164, I e II, CTN), ou mesmo quando há conflito de competência no âmbito interno (art. 164, III, CTN):

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento , ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.

A consignação em pagamento pretendida pela autora não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 164, CTN, porque não se cuida de bitributação, nem tampouco de recusa de recebimento, pelo contrário, o Município desde a lavratura do AI nº 102.372 manifesta seu desejo de receber o crédito de ISS!

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Tanto é assim que, ao deferir o efeito suspensivo pretendido no presente processo, o juízo no índice 211 assim o fez porque entendeu que teria havido depósito integral do montante devido, na forma do art. 151, II, do CTN, valendo notar, inclusive, que tal depósito, segundo o Município do Rio de Janeiro não teria sido integral e, a rigor, nem mesmo teria o condão de permitir a suspensão da exigibilidade nos moldes do art. 151, II, CTN, como se vê no teor da contestação de índice 221 – fl. 3 2 .

Contudo, o Município se resignou com a suspensão jurisdicional da exigibilidade do crédito, porque, mesmo quedando-se silente o juízo sobre tal argumento, o Fisco nem agravou da decisão de antecipação de tutela (índice 211), nem se rebelou contra os créditos correspondentes ao período objeto da “consignação” quando de seu apelo.

Nesse passo, a técnica processual tributária indica pela rejeição da consignatória e, por via de consequência da aplicação do art. 164, § 2º, CTN, porque, nem a hipótese se enquadra nos incisos I e II do art. 164, CTN, nem o depósito, ao que tudo estava a indicar, teria sido integral e, assim, correta a imposição do ônus sucumbencial.

Não fosse isso, ainda que se considere que o montante consignado foi equiparado a depósito integral do montante devido; como bem destacou o magistrado de primeiro grau, “o autor RECONHECE A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, já que confessa a dívida relativa aos meses de dezembro de 2008 e setembro de 2009 contemplados pela Infração 01, tendo depositado o valor em juízo e requerido a conversão em renda dos valores ao MRJ”.

Ora, o depósito (mesmo tendo sido a menor) conjugado à antecipação de tutela de índice 211, na situação vertente, funcionaram aqui como causas suspensivas da exigibilidade, especialmente, para a cessação da fluência dos juros de mora e multa, mas verificada a legitimidade da cobrança de tais períodos de apuração de ISS, outra solução não há senão aplicar a sucumbência à empresa apelante, porque não era o Fisco municipal que se

2 MRJ: “No entanto, foi depositada, em abril de 208, a quantia de R$ 46.896,34, ao passo que, segundo apurado nesta Procuradoria Geral, o devido, na mesma data, seria R$ 47.418,25. Considerando a diferença apurada (R$ 521,91), requer-se a intimação da autora para complementar o depósito”.

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recusava injustificadamente a receber o crédito de dez.2008 e set.2009, mas sim a contribuinte que, deliberadamente, não pagou o que devia, apenas o fazendo de forma extemporânea e em juízo . Também por esta circunstância, correta a aplicação dos ônus sucumbenciais à empresa apelante, cujas razões recusais merecem ser integralmente rechaçadas.

Por tais fundamentos, nega-se provimento aos apelos. Na forma do art. 85, § 11, CPC, majora-se em 5% o percentual da condenação, tanto da autora, como do réu, no que tange à fixação dos honorários advocatícios, percentual este que deverá ser aplicado após a apuração dos ônus sucumbenciais conforme fixado na sentença.

Local, data e assinatura, lançados digitalmente.

FERNANDO FERNANDY FERNANDES

DESEMBARGADOR RELATOR

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