jusbrasil.com.br
23 de Setembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ELISANGELA PESSANHA FIGUEIREDO, R�U: MUNIC�PIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES
Publicação
2020-06-15
Julgamento
10 de Junho de 2020
Relator
Des(a). JOSÉ CARLOS PAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00238308920168190014_daac1.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RJ

APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº 0023830-89.2016.8.19.0014

APELANTE: ELISANGELA PESSANHA FIGUEIREDO

APELADO: MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE CAMPOS. CONCURSO PÚBLICO (2012). TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VA GOS. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA.

1. A apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação para ocupar o cargo público de Técnico de Enfermagem do quadro de servidores do Município de Campos dos Goytacazes.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

3. A Corte Cidadã entende que eventuais vagas criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública.

4. O Supremo Tribunal Federal, analisando a questão, reconheceu repercussão geral ao tema e assentou o entendimento de que “o sur

gimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

5. A criação de cargo público se dá através de lei em sentido estrito, nos termos do artigo 48, X da Constituição da República e, por simetria, do artigo 7º, X da Lei Orgânica do Município de Campos dos Goytacazes.

6. O acolhimento do pleito autoral reclama a comprovação de existência de cargos públicos vagos do quadro funcional do órgão.

7. A Lei Municipal nº 8.568/2014 efetivamente criou 632 vagas de Técnico de Enfermagem. Dessa maneira, além das 170 vagas ofertadas no edital do concurso, necessária é a comprovação do surgimento de mais cargos efetivos vagos, decorrentes de vacâncias, no decorrer do prazo de validade do certame.

8. A demandante obteve a 997ª (nongentésima nonagésima sétima) colocação no concurso, sendo certo que a edilidade convocou 773 classificados na ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem. Assim, impunha-se a demonstração da existência de, ao menos, mais 195 cargos vagos de Técnico de Enfermagem, o que a autora que não logrou fazer.

9. Nesse caminhar, em que pese a carência de Técnico de Enfermagem confessada pela edilidade em sua contestação, não se pode olvidar a inexistência nos autos de prova da existência de cargos públicos vagos.

10. Assim, a demandante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito por ela reclamado, como prevê o artigo 373, I do Código de Processo Civil.

11. Desse modo, limitando-se, portanto, à mera expectativa de direito à nomeação, a manutenção da improcedência do pedido, nesta instância recursal, é medida impositiva.

12. Deixa-se de aplicar o artigo 85, § 11 do atual Código de Processo Civil, pois não houve condenação de honorários de sucumbência em primeira instância.

13. Apelação não provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos desta Apelação Cível no processo nº 0023830-89.2016.8.19.0014 , em que é apelante ELISANGELA PESSANHA FIGUEIREDO e apelado MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES.

Acordam os Desembargadores que integram a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer, negar provimento ao recurso.

V O T O

Conhece-se o recurso, pois tempestivo e com gratuidade de justiça deferida folhas 187-188 (000187), presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal.

A apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação para ocupar o cargo público de Técnico de Enfermagem do quadro de servidores do Município de Campos dos Goytacazes.

exercer as mesmas funções para qual prestou concurso e foi aprovada.

Pois bem.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

Outrossim, a Corte Cidadã entende que eventuais vagas criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública.

Confiram-se os seguintes arestos da Corte Superior de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO JULGADO. ACOLHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OFICIAL DE APOIO JUDICIAL (CLASSE D). APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. 1. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Havendo omissão, impõe-se o seu acolhimento. No presente caso, houve omissão no acórdão embargado acerca da inexistência de cargo vago no concurso em questão, uma vez que as designações dos ora embargados foram feitas em razão de motivos determinados. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprova do fora do número de vagas possui direito de ser

nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários. 3. No presente caso, os impetrantes apontam que foram aprovados para o concurso público para provimento do cargo de Oficial de Apoio Judicial (Classe D), fora do número de vagas previstas no edital; no entanto, foram designados precariamente para o exercício da mesma função pública. Nesse sentido, alegam seu direito à nomeação. 4. A autoridade coatora, Presidente a época do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao prestar suas informações, consignou: (i) a inexistência de cargo vago; (ii) a necessidade transitória na contratação, em razão do afastamento temporário dos servidores efetivos. 5. Apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação precária dos impetrantes para o exercício da função pública de Oficial de Apoio Judicial, cargo para o qual foram aprovados fora do número de vagas, o que induziria a preterição, verifica-se que não há cargos vagos a serem preenchidos e que as contratações ocorreram com a finalidade de suprir a necessidade temporária do Tribunal, em razão dos afastamentos transitórios dos titulares, o que afasta a convolação da expectativa de direito dos candidatos, ora embargados. 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso ordinário. 1

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO . 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o Entendimento firmado por esta Corte Superior, segundo a qual deve ser reconhecido o direito subjetivo a nomeação

os candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se, no prazo de validade do certame, suceder contratação precária para o preenchimento de vagas existentes do órgão, em nítida preterição dos aprovados, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes: AgRg no AREsp 256.010/RN, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 07/05/2013; AgRg no RMS 41.404/MA, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda

Turma, DJe 29/04/2013; RMS 40.714/TO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/03/2013; RMS 35.599/MA, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2012. 2. Agravo regimental não provido. 2

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA EMBORA OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 211/STJ. DECADÊNCIA NA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. NÃO OCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL, CONSIDERADAS AS DESISTÊNCIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO . DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em sede de recurso especial, inviável a análise de alegação que não tenha sido devidamente prequestionada, não obstante a oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A jurisprudência já pacificada neste Sodalício orientada no sentido de que, em se tratando de impetração contra ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de 120 dias deve ser iniciada com o término do período de validade do certame. Precedentes do STJ. 3. É também assente na jurisprudência deste Sodalício o entendimento segundo o qual "a prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame". (REsp 1.185.379/MG - Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA TURMA - Julgamento em 15.03.2012). Precedentes. 4. No caso em concreto, o surgimento das vagas decorrentes das desistências de outros candidatos se deu no prazo de validade do certame, o que acentua a existência do direito líquido e certo reclamado. 5. Inviável a análise da divergência jurisprudencial suscitada a teor da Súmula 83/STJ. 6. Recurso especial não provido. 3

Por outro lado, importante registrar que a Administração possui o juízo de discricionariedade para promover a nomeação do candidato, dentro do prazo de validade do concurso, desde que não fique caracterizada preterição de outro classificado.

Veja-se o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS PARA A SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. ART. 56 DA LEI 8.541/92. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A convocação dos candidatos habilitados na primeira etapa do concurso público e a prorrogação do prazo da autorização para tal convocação, previstos no art. 56 da Lei 8.541/92, constituem atos sujeitos à discricionariedade da Administração Pública. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. 4

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questão, reconheceu repercussão geral ao tema e assentou o entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

O julgamento ficou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECO

NHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03- 10- 2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros apro

vados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15

do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. (...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. 5

Pois bem.

A apelante pleiteia sua nomeação para ocupar o cargo público efetivo de Técnico de Enfermagem do quadro de servidores do Município de Campos dos Goytacazes.

Importante salientar desde já que a criação de cargo público se dá através de lei em sentido estrito, nos termos do artigo 48, X da Constituição da República e, por simetria, do artigo 7º, X da Lei Orgânica do Município de Campos dos Goytacazes. 6 7

Colha-se, por oportuno, a seguinte lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho:

A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos públicos é contemplada no art. 48, X, da CF. Segundo este dispositivo, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a criação, transformação e extinção dos cargos, empregos e funções públicas. Na criação formam-se novos cargos na estrutura funcional; na extinção, eliminam-se os cargos, e a transformação nada mais é do que a extinção e a criação simultânea dos cargos. Um cargo desaparece para dar lugar a outro. A norma constitucional significa que, como regra, todos esses fatos relativos os cargos pressupõem a existência de

5 BRASIL. STF. RE 837.311/PI. Relator Ministro LUIZ FUX. TRIBUNAL PLENO. Julgamento: 09/12/2015.

6 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

7 Art. 7º - Cabe à Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, exceto quando se trate de leis orgânicas:

X - dispor sobre a criação, alteração e extinção de cargos, empregos e funções públicos, fixando-lhes vencimentos e salários;

lei. O dispositivo, todavia, foi alterado pela EC nº 32, de 11.9.2001, que, fazendo referência ao art. 84, VI, b da CR, também alterado pela citada Emenda, passou a admitir que o chefe do Executivo proceda à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Desse modo, mesmo que o cargo tenha sido criado por lei, pode ser extinto por decreto no caso de vacância. 8

Dessa forma, o acolhimento do pleito autoral reclama a comprovação de existência de cargos públicos vagos do quadro funcional do órgão.

Nesse sentido colacionam-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1. No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo interno desprovido. 9

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - E inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as

cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. 10

In casu, a Lei Municipal nº 8.568/2014 efetivamente criou 632 vagas de Técnico de Enfermagem. Dessa maneira, além das 170 vagas ofertadas no edital do concurso, necessária é a comprovação do surgimento de mais cargos efetivos vagos, decorrentes de vacâncias, no decorrer do prazo de validade do certame.

Registre-se que a demandante obteve a 997ª (nongentésima nonagésima sétima) colocação no concurso, sendo certo que a edilidade convocou 773 classificados na ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem, conforme documento de folhas 240 (000239).

Assim, impunha-se a demonstração da existência de, ao menos, mais 195 cargos vagos de Técnico de Enfermagem (170 + 632 = 802 vagas / 997ª colocação – 802 vagas = 195), o que a autora que não logrou fazer.

Nesse caminhar, em que pese a carência de Técnico de Enfermagem confessada pela edilidade em sua contestação, não se pode olvidar a inexistência nos autos de prova da existência de cargos públicos vagos.

Por isso, ante a ausência de prova da existência de cargos públicos efetivos vagos de Técnico de Enfermagem, desnecessário perquirir-se a ocorrência de preterição.

Deixando de fazê-lo, a demandante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito por ela reclamado, como prevê o artigo 373, I do Código de Processo Civil. 11

Nesse diapasão, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no

quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. 12

Não é outro o entendimento esposado nesta Corte. Vejam-se os seguintes acórdãos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS

GOYTACAZES. CONCURSO PÚBLICO PARA

O CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ INTEGRANTE DO GRUPO DE SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTE PÚBLICO CONTRATOU TRABALHADORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DOS CANDITADOS CLASSIFICADOS NO CONCURSO. DEMANDANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECORRENTE QUE NÃO DEMONSTRA DE FORMA EFETIVA A EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS , TAMPOUCO QUE O MUNICÍPIO TENHA CONTRATADO ASSISTENTES SOCIAIS TEMPORÁRIAS DE FORMA ILEGAL E EM QUANTITATIVO SUFICIENTE PARA SUA NOMEAÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 13

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA ASSESSOR TÉCNICO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES. AUTOR APROVADO EM 218º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL E DAS CRIADAS POSTERIORMENTE POR LEI, QUE TOTALIZARAM O NÚMERO DE 155. AUSÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. A despeito da alegação de ter havido nomeação de 89 pessoas para cargos comissionados (além das vagas existentes no concurso), é certo que os cargos não se confundem, pois possuem características distintas, como, por exemplo, a possibilidade de exoneração 'ad nutum' do cargo em comissão, que é de ocupação precária, o que não ocorre no caso de servidor efetivo, que tem a prerrogativa da estabilidade. 2. Logo, não tendo o Autor se classificado dentro do número de vagas do concurso e, ainda, diante da inexistênciade cargo de provimento efetivo vago, deve ser confirmada a sentença de improcedência. 3. Desprovimento do recurso. 14

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. MUNICÍPIO DE RIO DAS FLORES. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO AUTORAL DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE ASSISTENTES SOCIAIS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO, DESDE QUE NÃO CONFIGURADA A PRETERIÇÃO DE SUA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. TESE FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO SE MOSTRA SEGURO QUANTO À ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS OCORRIDAS. EVENTUAL ILEGALIDADE DAS REFERIDAS CONTRATAÇÕES QUE AINDA NÃO SERIA SUFICIENTE À ACOLHIDA DA PRETENSÃO AUTORAL, TENDO EM VISTA QUE NÃO ULTRAPASSARAM EM NÚMERO A COLOCAÇÃO DO DEMANDANTE, BEM COMO DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE CARGO CRIADO E

VAGO . PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 15

Desse modo, limitando-se, portanto, à mera expectativa de direito à nomeação, a manutenção da improcedência do pedido, nesta instância recursal, é medida impositiva.

Por fim, deixa-se de aplicar o artigo 85, § 11 do atual Código de Processo Civil, pois não houve condenação de honorários de sucumbência em primeira instância. 16

Por tais fundamentos, conhece-se o recurso e a ele se nega provimento.

Rio de Janeiro, 10 de junho de 2020.

DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES

RELATOR

15 BRASIL. TJRJ. Processo nº 0000411-35.2016.8.19.0048 – APELAÇÃO. Des (a). MARIA DA GLORIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO - Julgamento: 19/06/2018 - QUINTA CÂMARA CÍVEL.

16 § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2 a 6 , sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2 e 3 para a fase de conhecimento.

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859211547/apelacao-apl-238308920168190014/inteiro-teor-859211555