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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: SPREAD TELEINFORMATICA LTDA, AUTOR 2: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: JOSE ROBERTO P C FAVERET CAVALCANTI, R�U: OS MESMOS
Publicação
2020-06-01
Julgamento
28 de Maio de 2020
Relator
Des(a). MARCELO LIMA BUHATEM
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00472899620158190001_50305.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Segunda Câmara Cível

Apelação Cível nº . 0047289-96.2015.8.19.0001

RELATOR: DES. MARCELO LIMA BUHATEM

Apelante: SPREAD TELEINFORMÁTICA LTDA

Apelante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelados: OS MESMOS

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS CUJO FATO GERADOR É O ISS –

AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE EMISSOR DE CUPOM FISCAL (ECF). AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. EQUIPAMENTO DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL DE UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA POR ESTABELECIMENTOS DE ACORDO COM O REGRAMENTO INSTITUIDO PELA LEI ESTADUAL 2.657/96 E DECRETO 27.427/00 –

PESSOA JURIDICA QUE RECONHECE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GERADORES DE ICMS –

CORRETA A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPENSA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. EXEGESE DO ARTIGO 78 DA LEI ESTADUAL Nº 2.657/96 –

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE NÃO FOI AFASTADA PELO EMBARGANTE, CUJO ONUS LHE COMPETIA –

APLICAÇÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS NO TOCANTE À FIXAÇÃO DA MULTA QUE SE REVELA ESCORREITA, ÚNICA PARTE EM QUE O ESTADO SE QUEDOU SUCUMBENTE –

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APELAÇÃO OFERTADA PELO ENTE PÚBLICO QUE NÃO CONVERSA COM AS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA, LIMITANDO-SE A INVOCAR A IMPROCEDÊNCIA TOTAL, DE FORMA GENÉRICA E SEM ATACAR, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA VERGASTADA PARA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA -MANIFESTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. A REGULARIDADE FORMAL É REQUISITO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.010, III, DO CPC

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE.

ACÓRDÃO

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de Apelação

Cível nº. 0047289-96.2015.8.19.0001, em que são Apelantes: SPREAD

TELEINFORMÁTICA LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Apelados:

OS MESMOS

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 22ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por

unanimidade de votos em NÃO CONHECER DO RECURSO DO

EMBARGADO e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso

interposto pelo embargante , nos termos do voto do relator.

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RELATÓRIO

Trata-se de ação Anulatória de débito fiscal proposta por SPREAD TELEINFORMÁTICA LTDA em face do ESTADO NO RIO DE JANEIRO , aduzindo, em síntese, que a pessoa jurídica voltar né à prestação de serviços de telecomunicações informática eletrônica , nos moldes de seu estatuto social , praticando hábito habitualmente fato gerador de ISS, de acordo com a legislação regente da matéria, não sendo contribuinte do ICMS, por não praticar fato gerador das hipóteses de incidência desse imposto.

No entanto, a parte autora alega ter sido indevidamente notificada (auto de infração nº 03.213787-9) pela falta de utilização do equipamento emissor de cupom fiscal, invocando violações à ampla defesa, contraditório e verdade material no auto de infração, que sequer descreve a pertinência dos documentos juntados e o ato infracional atribuído. Invocou impossibilidade de tributação com base em indícios e presunções e impossibilidade de exigência do uso de equipamento emissor de cupom fiscal, sob pena de invasão de competência por parte do Estado do Rio de Janeiro, além do equívoco do enquadramento legal adotado para aplicação da multa.

Pleiteou a suspensão da exigibilidade do crédito consubstanciado no auto de infração nº 03.213787 até a prolação da decisão final e, no mérito, a anulação do referido auto, nos termos da inicial de fls. 02 e seguintes do index.

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Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de

fls. 897 do index, julgando o pleito parcialmente procedente , nos termos

da transcrição da fundamentação e arte dispositiva a seguir:

É o relatório. Decido. Cuida a hipótese de ação ordinária para desconstituir auto de infração. As preliminares suscitadas não merecem acolhimento, mormente considerando que adentram ao próprio mérito e que houve defesa e recursos na seara administrativa. De acordo com o processo em epígrafe, verificamos que a empresa foi autuada por não utilizar o emissor de cupom fiscal -descumprimento de obrigação acessória (os arts. 78 e 79 da Lei Estadual nº 2.657/96 e artigos 1º e 2º da Resolução SEF nº 3.556/00). Normalmente, diante de uma ação fiscalizatória, o contribuinte demonstra-se despreocupado em apresentar elementos de fato ou jurídicos que desqualifiquem os procedimentos fiscais efetuados. Inexiste qualquer impedimento legal ou material que o iniba de apresentar elementos probatórios, caso existam, que acobertem suas operações e lançamentos escriturais. Além de ser uma obrigação, é um direito seu em ver reconhecida a licitude de sua movimentação empresarial. Mas, abstendo-se de demonstrar a verdade através do singelo ato da não apresentação dos elementos probatórios, ocorre o acatamento dos procedimentos fiscais realizados. No caso em tela, houve retificação da autuação e é de salientar que, o ônus da prova cabe ao interessado. Destaco os seguintes julgados que interessa ao debate: EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL - ECF - EMPRESA VAREJISTA -OBRIGATORIEDADE - CAUSAS DE DISPENSA DO USO DO EQUIPAMENTO - NÃO ENQUADRAMENTO - INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA -SENTENÇA REFORMADA. 1) CONFORME ARTIGO 1º, DA LEI COMPL EMENTAR Nº 53/97, AS EMPRESAS QUE EXERCEM A ATIVIDADE DE VENDA OU REVENDA DE BENS A VAREJO ESTÃO OBRIGADAS AO USO DE EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL - ECF. 2) O FATO DE

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POSSUIR A EMPRESA AUTORIZAÇÃO PELA SECRETARIA DE FAZENDA PARA EMITIR NOTA FISCAL NA FORMA MANUAL, DE ACORDO COM O ART. 2º DA LC 53/97, NÃO A EXIME DE UTILIZAR O EMISSOR DE CUPOM FISCAL. 3) NÃO SE ENQUADRANDO A EMPRESA EM UM DOS REQUISITOS PARA DISPENSA DO USO DO EQUIPAMENTO, CORRETA A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. 4) EM RAZÃO DA REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA, INVERTEM-SE OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 5) NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º, DO CPC, NAS CAUSAS EM QUE NÃO HOUVER CONDENAÇÃO, OS HONORÁRIOS DO ADVOGADO SERÃO FIXADOS DE ACORDO COM A APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO MAGISTRADO, CONSIDERADOS O GRAU DE ZELO PROFISSIONAL, AS CIRCUNSTÂNCIAS DA LIDE E A COMPLEXIDADE DA CAUSA, BEM COMO O TEMPO DESPENDIDO PARA O PATROCÍNIO. 6) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-DF - APL: 370259720088070001 DF 003702597.2008.807.0001, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Data de Julgamento: 12/04/2012, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/04/2012, DJ-e Pág. 104) Tributário. Obrigação acessória. GIA-ICMS. Descumprimento. Penalidade. Art. 113, parág. 2º, do CTN. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Portanto, não pode o contribuinte, ao argumento de não realização de operações de circulação de mercadorias no estabelecimento autuado, deixar de cumprir tal obrigação, instituído no interesse do fiscalização desse tributo. Infração fiscal caracterizado, punida com multa que não se mostra abusiva. Recurso desprovido.´ (Ap. Cível 2003.001.34375 - 13a Câmara Cível do TJRJ - Des. NAMETALA MACHADO JORGE - Julgado em 18/02/2004). APELAÇÃO. Ação declaratória. ICMS. Regime Especial. Descumprimento de obrigação acessória. Não escrituração. Indubitável o não cumprimento da obrigação acessória a que estava obrigada a

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apelante. O regular pagamento do ICMS (obrigação principecfal) não significa deva a apelante ser isenta de penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária acessória prevista em lei. RECURSO DESPROVIDO. DES. JESSE TORRES - Julgamento: 10/10/2007 - SEGUNDA CÂMARA CIVEL. Ocorre que, devemos aplicar a lei mais benéfica ao caso . A retroatividade benigna do art. 106, II, c do CTN, deve ser aplicada, visto que a redação do inciso que previa a penalidade citada foi modificada. Na época o dispositivo da Lei 2.657/96 trazia a seguinte redação: Art. 59 - Aquele que descumprir obrigação prevista na legislação tributária fica sujeito às seguintes multas: XXXIV - de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), por mês ou fração de mês, para o contribuinte que não utilizar equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, quando obrigado pela legislação; Posteriormente, com o advento da lei nova foi previsto no art. 63 da Lei Estadual 2.657/96, novas penalidades, que deverão ser aplicadas. Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial, acolhendo somente a tese da lei mais benéfica com relação a penalidade. Condenando o autor nas despesas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 8% do proveito econômico obtido. P.R.I.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação à fl. 902 do

index, renovando os argumentos deduzidos na petição inicial, notadamente

a apresentação de documentação relevante e apta a demonstrar a nulidade

do auto de infração e impossibilidade de tributação pelo ICMS, destacando

não ser contribuinte da exação consubstanciada no auto em referência,

reafirmando a ausência de submissão à utilização do equipamento de

emissão de cupom fiscal, pleiteando a reforma da sentença, para ver o

pleito anulatório ser julgado totalmente procedente, anulando-se o auto de

infração e imposição e multa nº 03.213787-9.

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Apelação interposta pelo Estado do Rio de Janeiro às fls. 928, renovando os argumentos deduzidos na contestação, fortes no descumprimento da obrigação acessória (ausência de utilização de equipamento emissor de cupom fiscal), além da ausência de prova indispensável de que não realiza serviço de telecomunicações sujeito à tributação estadual e que, na esteira do parecer ministerial, dependeria de prova técnica.

Aduziu, ainda, que o auto de infração foi devidamente retificado, com a inserção de todos os elementos formais necessários, com discriminação pormenorizada dos fatos e que a ultrapassagem do limite de faturamento que dispensa a utilização do aparelho foi comprovada pela própria declaração da autora nas DECLANs-IPM, reafirmando a presunção de legalidade dos atos administrativos. Pugnou pela improcedência integra do pedido autora, com inversão do ônus sucumbencial.

Contrarrazões pela parte autora às fls. 943 e pelo réu às fls. 934, ambos pelo desprovimento dos recursos de seus contendores.

A Procuradoria de Justiça não manifestou interesse em

intervir no feito (fls. 1005 do index).

VOTO.

Conheço do recurso interposto pelo embargante, diante da presença de seus requisitos de admissibilidade.

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Trata-se de embargos à execução fiscal, objetivando desconstituir auto de infração originário de CDA e execução fiscal, tendo a apelante destacado, em sua exordial, ter sido indevidamente autuada por descumprimento de obrigação acessória referente à emissão de documentos fiscais contendo as operações, registradas no equipamento emissor de cupom fiscal (ECF) no período de 44 meses (janeiro de 2005 a agosto de 2008). A autuação ocorreu porque em setembro de 2004 a Agravante ultrapassou faturamento anual acumulado de R$120.000,00, o que lhe obriga ao uso da EFC a partir de 01/01/2005.

Dessa forma, por ter infringido os artigos 1º e 2º da Resolução SEF Nº 3556/00 e o artigo 78 da lei 2657/96, foi aplicada a penalidade prevista no artigo 59, XXXIV da mesma lei.

Incialmente, passo a apreciar a tese a respeito das nulidades referentes ao auto de infração resultante na imposição de penalidade, invocada pelo recorrente.

O Estado, na contestação de fl. 749 do index, esclareceu que “ a falta de elementos comprobatórios da ultrapassagem pelo faturamento anual do limite de R$ 120.000,00, alegada pela Autora, foi sanada através da Retificação do Auto de Infração, que a própria Autora traz à colação às fls. 407/409, lavrado com todos os elementos formais necessários, com discriminação pormenorizada dos fatos, podendo ser determinada com segurança a infração apontada, nada lhe faltando que pudesse decretar sua nulidade”. Assim, considerando ter havido retificação

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do auto de infração pela autoridade fazendária, que goza de presunção de legalidade e, no caso concreto, infere-se que a autuação do fisco foi legítima, na medida que não houve comprovação da dispensa da obrigação acessória (cujo ônus da prova, aliás, cabia ao embargante, ora apelante).

A legalidade da autuação restou demonstrada, portanto, pela avaliação do espelho da DECLAN-IPM e espelhos das GIAS-ICMS do ano de 2004, que demonstraram que a recorrente exerceu atividade sujeita

o ICMS.

Logo, a autuação deu-se com base nas declarações prestadas pela própria recorrente, que invoca ocorrência de nulidade, de forma genérica e desacompanhada de elementos efetivos, mas não se desincumbiu do ônus de demonstrar, no curso deste feito, por meio de prova técnica, a não incidência do imposto e, consequentemente, a dispensa do cumprimento da obrigação acessória que serviu de supedâneo à autuação.

Como bem asseverou o membro do Ministério Público na instância de origem, a prática de tais serviços foi corroborada pelas declarações de própria recorrente, que não se desincumbiu do ônus processual de demonstrar o contrário, nos termos da transcrição a seguir:

“(…) 5. A Autora não demonstrou, através da indispensável prova técnica, que não realiza serviços de telecomunicações sujeitos à tributação estadual. A prática de tais serviços é corroborada pelos termos de seu contrato social, conforme se depreende de fl. 63.

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Ressalte-se que a autuação tomou por base a própria declaração da Autora (v. fl. 4), segundo a qual "apresentou movimento de operações com mercadorias ou prestação de serviços alcançada pela incidência do ICMS". Diante desta declaração da própria Autora, resta robustecida a presunção de veracidade e legitimidade da autuação.

6. O Tribunal de Justiça já conheceu e rejeitou o argumento de que não seria possível considerar ultrapassado o limite legal, de R$ 120.000,00 de receita bruta anual, a partir das DECLAN e GIA. O procedimento adotado nada tem de ilegítimo. A partir da constatação de descumprimento da obrigação acessória, cabia efetivamente ao Fisco autuar a Autora, seguindo-se a tal autuação processo administrativo no qual foram observadas as garantias constitucionais fundamentais.

Constatado que a apelante deixou de utilizar em seu

estabelecimento o equipamento de emissão de cupom fiscal, nos termos

determinados pela Lei Estadual nº 2.657/96 e pela Resolução SEF nº

2.926/96, correta se mostra a autuação do fisco, uma vez não comprovado

o descumprimento dos artigos 1º e 2º da Resolução nº 2.926/98, artigo 78

da Lei 2.657/96 e artigos e 3º do Decreto nº 27.427/2000 (RICMS).

A obrigação tributária acessória é independente em

relação à obrigação tributária principal. No presente caso, a autuação do

fisco foi legítima, uma vez que a apelante deixou de utilizar em seu

estabelecimento o equipamento de emissão de cupom fiscal, conforme

exigido pelos.

A esse respeito, vide o texto do artigo 1º da Resolução nº

2.926/98:

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Art. 1. º O estabelecimento que exerça a atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens, o restaurante e estabelecimento similar, ou de prestação de serviços em que o adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, ficam obrigados ao uso de ECF. (Redação dada ao caput pela Resolução SEFCON nº 3.556, de 13.01.2000, DOE RJ de 14.01.2000)§ 1.º As especificações do ECF são as definidas no Convênio ICMS 156/94, de 7 de dezembro de 1994, e alterações posteriores, devendo o equipamento ter a capacidade de satisfazer as condições estabelecidas nesta resolução. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução SEFCON nº 3.556, de 13.01.2000, DOE RJ de 14.01.2000)

Por sua vez, o art. 78 da Lei 2.657/96 estabelece a

obrigatoriedade do uso de equipamento ECF nos seguintes casos:

Art. 78. Ficam obrigados ao uso de ECF, o estabelecimento que exerça a atividade de venda ou revenda de mercadorias ou bens, o restaurante e estabelecimento similar, ou de prestação de serviços em que o adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto.

§ 1.º O ECF deve ter a capacidade de satisfazer as condições estabelecidas na legislação.

2.º Fica o Poder Executivo autorizado a determinar os casos em que o contribuinte poderá ficar desobrigado do uso do ECF."(redação do Artigo 78, alterada pela Lei Estadual n.º 3.525/2000, vigente desde 29.12.2000)

Pela simples leitura da legislação que trata da matéria,

portanto, é requisito cumulativo para a dispensa da obrigatoriedade de uso

da ECF a receita bruta anual de até R$ 120.000,00 e a ausência de

estabelecimento fixo ou permanente.

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Assim, considerando que a legislação tributária que

dispõe sobre dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias

recebe interpretação estrita, nos termos do art. 111 do Código Tributário

Nacional, afigurou-se correta a lavratura do auto de infração pela Fazenda

Estadual pela não utilização do equipamento de emissão e cupom fiscal.

No mesmo sentido do voto condutor, vide as ementas

produzidas no âmbito dessa Corte de Justiça Estadual:

0010892-95.2005.8.19.0063 (2008.001.13248) -APELACAO DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA -Julgamento: 22/07/2008 - DECIMA OITAVA CÂMARA CIVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA NÃO UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL (ECF). O equipamento de emissão de cupom fiscal é de utilização obrigatória pelo estabelecimento, nos termos da Lei 2.557/96 e Decreto 27.427/00. Ausência de prova de dispensa da obrigação tributária acessória pelo Fisco Estadual. Se a empresa iniciou suas atividades em data certa, não pode o auto de infração retroagir a data anterior. Exclusão da aplicação da multa sobre o período anterior ao início das atividades da empresa. Conhecimento e provimento parcial do recurso.

0390004-27.2008.8.19.0001 - APELAÇÃO -Des (a). CLAUDIA PIRES DOS SANTOS FERREIRA - Julgamento: 29/08/2018 - SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUSÊNCIA DE

UTILIZAÇÃO DE EMISSOR

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DE CUPOM FISCAL (ECF). AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. O EQUIPAMENTO DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL É DE UTILIZAÇÃO

OBRIGATÓRIA POR ALGUNS

ESTABELECIMENTOS, NOS TERMOS DA LEI 2.657/96 E DECRETO 27.427/00, SENDO CORRETA A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO CASO AUSENTE PROVA DE DISPENSA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA PELO FISCO, NOS TERMOS DO ART. 78 DA LEI ESTADUAL Nº 2.657/96.. ATO DO FISCAL DE RENDAS QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, QUE NÃO FOI ELIDIDA. EMBARGANTE QUE NÃO COMPROVOU SUAS ALEGAÇÕES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

0428031-11.2010.8.19.0001 - APELAÇÃO

Des (a). TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES -Julgamento: 22/08/2018 - SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA NÃO UTILIZAÇÃO DO

EQUIPAMENTO EMISSOR

DE CUPOM FISCAL (ECF). APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. 1. Pela simples leitura do dispositivo legal, depreende-se que, para que o contribuinte fique dispensado da obrigatoriedade do uso do emissor de cupom fiscal, é necessário o preenchimento de requisitos cumulativos, quais sejam, a receita bruta anual de até R$ 120.000,00 e a ausência de estabelecimento fixo ou permanente. 2. Não é despiciendo destacar que a legislação tributária que dispõe sobre dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias deve ser interpretada restrita e literalmente, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional. 3. Sendo, portanto, obrigatória a utilização do ECF, correto a

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lavratura do auto de infração pela Fazenda Estadual, na medida que não houve comprovação da dispensa da obrigação acessória. 4. No que se refere à não aplicação da legislação mais benéfica, entendo que, tal fato, por si só, não implica na nulidade do Auto de Infração, apenas enseja a determinação de aplicação da infração mais benéfica ao contribuinte, o que já foi determinado pela sentença recorrida. 5. Por outro lado, entendo que assiste razão ao Apelante no que se refere à redução de 50% da multa aplicada. 6. A lei posterior não regulamentou a matéria inteiramente, apenas modificou os dispositivos constantes na Lei 2.657/96, sobre os quais recaiam a norma especificada na Lei 2.881/97, de maneira que o art. 59 da Lei 2.657/96 continua em vigor e, por consequência lógica, sem que tenha havido a revogação expressa do art. da Lei 2.881/97, o qual dispõe que"aplica-se a redução de 50% (cinquenta por cento) nas penalidades constantes nos artigos 59, 60, 61, 62 e 63 da Lei nº 2.657/96, atualizadas pela presente Lei, às microempresas e empresas de pequeno porte"entendo não ter ocorrido a revogação tácita do mencionado dispositivo, o que enseja a sua aplicação. 7. Parcial provimento ao recurso, apenas para determinar que a penalidade aplicada, conforme a legislação mais favorável conforme determinado na sentença, será reduzida de 50%, nos termos do 4º da Lei 2.881/97, mantendo, no mais, a sentença prolatada.

Quanto à alegada invasão de competência, haja vista que

o faturamento considerado pela fiscalização para aplicação da multa foi

proveniente de prestação de serviços tributáveis pelo ISS, verifica-se que

também não merece prosperar, porquanto, de acordo com a documentação

juntada aos autos, repita-se, a autoridade fiscal utilizou-se do espelho da

DECLAM-IPM, ano base 2004, para comprovar que a contribuinte teve

movimento com mercadorias ou prestação de serviços alcançados pela

incidência do ICMS.

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Sabe-se que, o regular pagamento do ICMS ou a sua isenção, constituem, quando exigível, a obrigação principal. Isso não implica isenção da penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, qual seja a irregularidade documental, desde que a sanção esteja prevista em lei.

É o que se depreende do art. 113, § 3º, do Código Tributário NacionalCTN, que determina que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Desse modo, não há que se falar em ilegitimidade do Estado do Rio de janeiro para exigir o cumprimento da obrigação acessória que é objeto de exação nestes autos, consoante restou decidido no agravo de instrumento julgado por este relator.

Nesse sentido é o entendimento do doutrinador Luciano Amaro, no seu livro Direito tributário, verbis:

“A acessoriedade da obrigação dita ‘acessória’ não significa (como se poderia supor, à vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a obrigação tributária assim qualificada dependa da existência de uma obrigação principal à qual necessariamente se subordine. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o

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próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar submetido. Compreendem as obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros de entregar declarações, de não embaraçar a fiscalização etc.”. (AMARO, Luciano. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1999, p.235).”

Passo a apreciar da apelação interposta pelo Estado do Rio de Janeiro, que só possui interesse recursal por ter sido sucumbente em relação ao capítulo da sentença relativo à aplicação da lei mais benéfica para aplicação da penalidade ao contribuinte, contudo, apresentou recurso sobre o mérito da demanda, pleiteando seja julgado improcedente o pedido que não guarda conexão com este julgamento.

Isso porque todos os pontos atacados no recurso estatal, em verdade, foram acolhidos pelo julgador de origem, exceto no tocante à redução da multa, diante do reconhecimento, na sentença, da aplicação da legislação mais benéfica em favor do embargante, para fins de redução da penalidade.

Dessa forma, considerando que o Estado do Rio de Janeiro se limitou a alegar, quanto à multa aplicada, no item 16 de suas razões, que “a Apelada não se pode furtar à sanção, uma vez que observa os ditames legais” e que “a autoridade tributária autuou a Apelada com base na legislação em vigor”, tem-se que as teses o apelo interposto carece de interesse recursal, por ausência de sucumbência quanto à fundamentação apresentada, reconhecendo-se, ainda , violação à dialeticidade em razão da improcedência integral, absolutamente descolada das razões que

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levaram o julgador a reconhecer a procedência parcial pela lei mais benéfica

aplicável.

O recurso de apelação interposto pelo embargado não

atende ao requisito extrínseco de admissibilidade, pois, em momento

algum, o apelante apresenta qualquer argumento capaz de infirmar a

conclusão do julgado, estando ausente, portanto, o requisito formal que

obsta a admissibilidade do presente recurso.

Entendo, assim, que não merece ser conhecida a

apelação se as razões recursais não combatem a fundamentação

da sentença, com lançamento de irresignação de cunho genérico, restando

ferido, na presente hipótese, art. 1.010, III, do CPC/15 que ora colaciono:

“Art. 1010 – A apelação interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade.”

Neste sentido, apresentam-se os seguintes julgados de nosso e. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL - IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO NA ORIGEM ANTE A NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.IRRESIGNAÇÃO DO EXECUTADO.

1. O princípio da dialeticidade recursal deve ser compreendido como o ônus atribuído ao recorrente de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida, segundo interpretação conferida ao art. 514, II, do CPC. Esta Corte possui

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entendimento assente no sentido de que não obstante a legislação processual exija que a apelação contenha"os fundamentos de fato e de direito", a parte não fica impedida de reiterar os fundamentos expendidos na inicial ou em outras peças processuais se estas forem suficientes para demonstrar os motivos da irresignação do insurgente, bem como do possível desacerto da decisão que se pretende desconstituir/modificar. Precedentes. Na hipótese, as razões do agravo de instrumento apresentado na origem são se mostram aptas a demonstrar e adequadamente infirmar os termos da decisão interlocutória, que teceu a minúcias e explicitou extensivamente os motivos pelos quais estaria acolhendo parcialmente a impugnação ao cumprimento de sentença, apenas para excluir do cálculo a multa de 10% fixada com base no art. 475-J. Em atenção ao princípio da dialeticidade, não basta ao agravante o desenvolvimento de arrazoado genérico em sentido contrário à decisão que pretende ver reformada, sendo imprescindível formular alegações e explicitar fundamentação que possa influir na análise da controvérsia. Precedentes.

2. Inviabilidade de rechaçar a conclusão das instâncias ordinárias, que consideraram exigível o título executivo apresentado e inocorrente o excesso de execução, porquanto"rever o alegado excesso de execução importaria o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ".

(AgRg no Aresp n. 166.453/RS, Min. Raul Araújo, DJE 25/09/2012) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1309851/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 19/09/2013).

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Diante do exposto, voto pelo NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO interposto pelo EMBARGADO e pelo desprovimento do apelo interposto pelo embargante, nos termos do voto do relator.

Em razão da sucumbência recursal sofrida pelo embargante, MAJORO os honorários anteriormente arbitrados em favor do apelado em 2% (dois por cento).

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

Desembargador MARCELO LIMA BUHATEM

Relator

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