Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA: APL 0240514-13.2017.8.19.0001 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

21ª CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0240514-13.2017.8.19.0001

11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

APELANTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO : IMOBILIÁRIA VIEIRA LTDA

RELATORA : DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

A C Ó R D Ã O

Apelação Cível. Reexame Necessário. Ação Declaratória c/c Devolução de Valores. Direito Tributário. ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Sentença de procedência. Manutenção. Declaração de inconstitucionalidade, pelo Órgão Especial, do art. 14, VI, b, da Lei n. 2.657/95, em função do caráter essencial do serviço. Afronta ao Princípio da Seletividade Tributária. Aplicação da alíquota genérica de 18%, acrescida do adicional de 5% relativo ao Fundo de Combate a Pobreza. Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 E 2008.017.00021. Devolução da diferença dos valores indevidamente cobrados que se impõe. Observância prescrição quinquenal. Correção monetária que deve incidir a partir de cada pagamento indevido (Súmula n.162 do E.STJ), segundo a variação da Ufir/RJ até a entrada em vigor da Lei Estadual 6.127/2012, que institui a aplicação da Taxa Selic em âmbito estadual. Reforma do julgado, em reexame necessário, para determinar a incidência de juros moratórios desde o trânsito em julgado. Correção monetária desde o pagamento indevido aplicando-se a UFIR até 02/01/2013, quando passou a vigorar a Lei Estadual

n.6.127/2012, aplicando-se a SELIC desde então. No mais, correta a R.Sentença quanto ao percentual dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados na liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, do NCPC. Majoração dos honorários sucumbenciais, a teor do artigo 85, § 11º, do NCPC. Jurisprudência e Precedentes citados: 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL; 0029716-92.2008.8.19.0000 (2008.017.00021) -ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 -ORGAO ESPECIAL; 0049022-37.2015.8.19.0021 -REMESSA NECESSARIA - Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 12/06/2018 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 039851890.2013.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 05/06/2018 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; REsp 1111189/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009. DESPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA PARCIAL DO JULGADO EM REEXAME NECESSÁRIO.

A C O R D A M os Desembargadores da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,

por unanimidade , em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e EM REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICAR EM PARTE O

JULGADO , nos termos do voto da Relatora.

Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito , na qual alegou a parte autora que é ilegal a cobrança

sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações de alíquota superior a 18%, porquanto viola o

Princípio da Seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da C.F.

Dessa forma, pleiteou pela declaração de ilegalidade da cobrança, bem como, pela condenação do réu ao ressarcimento dos pagamentos indevidamente realizados.

A R. Sentença , às fls.78/83, proferida em 12/02/2019, teve o seguinte dispositivo:

“Isto posto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS narrados às tintas da inicial. Deverá ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza, enquanto este perdurar. Condeno o Estado do Rio de Janeiro a devolver todos os valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento, nos termos da fundamentação supra. Condeno o réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor a ser ressarcido, devidamente atualizado, cujo o percentual será definido quando liquidado o julgado, nos termos dos artigos 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015. (...)”

Inconformado, o Estado do Rio de Janeiro interpôs apelação , às fls.104/114, pugnando pela reforma do julgado, sustentando para tanto a possibilidade da graduação de alíquota do ICMS com base na seletividade, essencialidade do produto e na capacidade contributiva, bem como a violação ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.

Contrarrazões, às fls.127/131, em prestígio ao julgado.

É o relatório. Passa-se a decidir.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de

admissibilidade do recurso.

o recurso deve ser negado provimento.

Cinge-se a controvérsia quanto a alíquota aplicável de

ICMS sobre o serviço de energia elétrica.

De início, menciona-se a inaplicabilidade do precedente

em Repercussão Geral RE nº 714.139/SC da Relatoria do Ministro

Marco Aurélio, pois a suspensão dos processos não foi deferida ao

Estado do Rio de Janeiro.

No mérito, a questão não é nova nesta Corte Estadual,

que, em julgamento unânime, declarou a inconstitucionalidade da

norma estadual que estabeleceu percentual superior a 18% sobre a

alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e

telecomunicações, cujos acórdãos são de observância obrigatória,

com força vinculante, nos termos do art. 103 do REGITJRJ.

Vejamos:

0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. ROBERTO WIDER -Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL. Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14,

VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida . Argüição parcialmente procedente. (Grifei!)

0029716-92.2008.8.19.0000 (2008.017.00021) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ORGAO ESPECIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA . ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO . DECISÃO UNÂNIME. (Grifei!)

Ora, o caráter essencial dos serviços de energia

elétrica é inegável, de sorte que a cobrança de ICMS pela alíquota

de 25% configura-se em verdadeira afronta ao Princípio da

Seletividade Tributária, consagrado no art. 155, § 2º, III, da CRFB.

Isso porque, fixa, para serviço de natureza essencial, alíquota

maior que a média, em flagrante inconstitucionalidade.

Dessa forma, a alíquota legalmente estabelecida deve

ser a genérica, no percentual de 18%, prevista no regulamento do

ICMS (art. 14, I, do Decreto 27.427/2000). Acrescida de 5%

referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

E, em razão da ilegalidade da cobrança, correto o

Julgado ao determinar a devolução do valor pago, observando-se a

prescrição quinquenal.

A propósito:

0049022-37.2015.8.19.0021 - REMESSA NECESSARIA -Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 12/06/2018 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - Reexame Necessário. Ação Declaratória c/c Cobrança c/c Indenizatória. Direito Tributário. ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Sentença de parcial procedência. Manutenção. Declaração de inconstitucionalidade, pelo Órgão Especial, do art. 14, VI,b, da Lei n. 2.657/95, em função do caráter essencial do serviço. Afronta ao Princípio da Seletividade Tributária. Aplicação da alíquota genérica de 18%, acrescida do adicional de 5% relativo ao Fundo de Combate a Pobreza. Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 E 2008.017.00021. Devolução dos valores indevidamente cobrados que se impõe. Observância prescrição quinquenal. Correção monetária que deve incidir a partir de cada pagamento indevido (Súmula n.162 do E.STJ), segundo a variação da Ufir/RJ até a entrada em vigor da lei 6.127/2012, que institui a aplicação da Taxa Selic em âmbito estadual . Não configuração de danos morais. Jurisprudência e Precedentes citados: 002136890.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DES. ROBERTO WIDER -Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL ; 002971692.2008.8.19.0000 (2008.017.00021) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE-DES. JOSE MOTA FILHO -Julgamento: 20/10/2008 - ORGAO ESPECIAL 002897197.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH -Julgamento: 22/08/2017 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL 0047608-96.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS -Julgamento: 10/10/2017 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL 0046214-53.2014.8.19.0002 - APELAÇÃO Des (a). TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 18/10/2017 - SEXTA CÂMARA CÍVEL; REsp 1111189/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009 029513368.2009.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA Des (a). INÊS DA TRINDADE CHAVES DE MELO -6/ 9

AC nº 0240514-13.2017.8.19.0001 (T) 2020

DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

Julgamento: 12/07/2017 - SEXTA CÂMARA CÍVEL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Grifei!)

0398518-90.2013.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 05/06/2018 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. INCONFORMISMO DO RÉU. Alíquota cobrada de 25% (vinte e cinco por cento). Inconstitucionalidade dos dispositivos da lei e do decreto estadual, que fundamentam a alíquota do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica e telecomunicações, afirmada pelo Órgão Especial do TJRJ, com efeito vinculante . Precedentes desta Corte. Aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) para a cobrança do ICMS, acrescida do referente ao Fundo de Combate à Pobreza, até que o legislador estadual indique nova alíquota. Inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes na hipótese . Recurso extraordinário em trâmite no E. STF em que foi reconhecida a repercussão geral, porém sem a determinação de suspensão dos processos sobre a matéria. Repetição do indébito tributário que se impõe. Restituição no quinquênio anterior ao ajuizamento - art. 168, do CTN. Condenação do apelante em honorários advocatícios recursais -art. 85, § 11, do CPC/2015. Manutenção da sentença. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Grifei!)

Por outro lado, quanto à aplicação dos juros e correção

monetária, observa-se que a sentença foi omissa, devendo,

portanto, ser reparada de ofício.

De modo que, o artigo 167 do CTN prevê que a

restituição do tributo pago indevidamente deve ser realizada na

mesma proporção dos acréscimos legais que a Fazenda Pública

utiliza para efetuar a cobrança de seus créditos, sob pena de

violação do Princípio da Isonomia, na forma do entendimento

firmado em sede de recurso repetitivo.

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL. 1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351). 2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso ; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. 3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1111189/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) (Grifei!)

Assim, a correção monetária deve ser feita pela

UFIR/RJ desde o pagamento indevido até o dia 01.01.2013 e a

partir de 02.01.2013, data da entrada em vigor da Lei Estadual n.º

6.127/2011, a correção monetária e os juros moratórios

corresponderão, ambos, ao percentual da taxa SELIC, de acordo com o disposto no Enunciado da Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.” (Súmula 523, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 27/04/2015)

Por fim, tendo em vista o desprovimento total do recurso do réu e o fato da R. Sentença ter sido publicada após a entrada em vigor do NCPC (18/03/2016), é devida a majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do § 11 do art. 85 do NCPC. Entretanto, diante da disposição contida no art. 85, § 4º, II, do NCPC, tal majoração deve ser observada quando da fixação do percentual em sede de liquidação do julgado.

Por tais razões e fundamentos, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO e, em REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICAR A R.SENTENÇA para determinar a incidência da UFIR (Unidade Fiscal de Referência) até 02.01.2013, quando, a partir desta data, o índice deverá ser o equivalente à taxa referencial da SELIC, utilizado no cálculo da correção monetária e juros sobre a repetição do indébito tributário.

Rio de Janeiro, 28 de janeiro de 2020.

DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

RELATORA