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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Julgamento
19 de Fevereiro de 2020
Relator
Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00615702120198190000_55aee.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

23ª CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0061570-21.2019.8.19.0000

Embargante: JOÃO BATISTA XIMENES BRAGA

Embargado: LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S/A

Relator: Desembargador MURILO KIELING

E M E N T A – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO COM O OBJETIVO DE OBTER NOVO DECISUM DA QUESTÃO DECIDIDA – INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS INSERTOS NO ART. 1.022 DO NOVO CPC – EMBARGOS REJEITADOS. Inexistentes os vícios contidos no art. 1.022 do NCPC, quais sejam, omissão, obscuridade, contradição, e erro material, rejeitam-se os aclaratórios, mormente quando a intenção da parte embargante restringe-se tão somente a rediscutir matérias já apreciadas, o que é defeso em sede de embargos. São inadmissíveis os embargos de declaração para apreciação de questões outras que não a existência de vícios de omissão, obscuridade, contradição e erro material, porventura existentes no acórdão. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos o recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0061570-21.2019.8.19.000 , em que figura como Embargante JOÃO BATISTA XIMENES BRAGA e Embargado LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S/A.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, em NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração (fls. 103/109, e-doc. 000103), interposto contra o V. Acórdão (fls. 51/77, e-doc. 000051), que conheceu do recurso de agravo de instrumento interposto pelo Autor, ora Embargante, no entanto, negou-lhe provimento, para manter o decisum que indeferiu a inversão do ônus da prova.

Como base para os embargos, aponta que o decisum foi omisso, uma vez que não apreciou a inversão do ônus da prova, na forma prevista e por estarem presentes os requisitos do art. 6º, inciso VIII

da Lei n.º 8.078/90, ou seja, a verossimilhança das alegações, bem como a total hipossuficiência do embargante.

Alega que “ao apreciar o agravo de instrumento interposto, este r. juízo não conheceu do recurso com o argumento contrário as jurisprudências de deferimento da inversão do ônus da prova em casos semelhantes.”

Aponta julgados que dariam amparo a sua pretensão.

Destaca que “a inversão do ônus da prova gera a presunção juris tantum de veracidade dos fatos alegados que milita em favor da parte autora, ora embargante, somente podendo ser elidida por prova em contrário. A deficiência do serviço prestado pela embargada é prova que se torna impossível para o embargante, que não tem como provar, no caso concreto, que o serviço de fornecimento é precário, com cobrança indevida, o que gera a hipossuficiência do consumidor, que não detém o conhecimento sobre os aspectos técnicos inerentes aos serviços. Esse são de pleno domínio do fornecedor, sendo notória a dificuldade do consumidor na demonstração da existência de fraude de erro nos faturamentos do serviço. Resta pacificamente que a inversão do ônus da prova, por tratar-se a relação de consumo, na medida em que estão presentes as figuras do consumidor e do fornecedor, na forma dos arts. 2º e 3º do CDC, estando presentes os elementos subjetivos e objetivos. Assim sendo, a inversão do ônus da prova se opera ope legis, na medida em que o fornecedor somente não será responsabilizado quando provar fato exclusivo da vítima ou de terceiros, ou que o defeito inexiste. (...) É importante esclarecer que a hipossuficiência a que faz menção o CDC nem sempre é econômica. Embora pouco frequente, não é

impossível que o consumidor seja economicamente mais forte que o fornecedor, e

ainda assim ser hipossuficiente.”

O Acórdão do recurso de agravo de instrumento se encontra

(fls. 51/77, e-doc. 000051), cuja a ementa assim está espelhada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE FALHA EM RELAÇÃO AO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. REQUISITOS. MEDIDOR DE CONSUMO. PROVA PERICIAL DEFERIDA. ART. , VIII, CDC. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E PROBATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A inversão do ônus da prova, prevista no art. , inciso VIII do CDC, é medida excepcional, cabível nas relações de consumo quando há verossimilhança nas alegações ou quando o consumidor for considerado hipossuficiente. Diante da ausência de demonstração de hipossuficiência técnica, juntamente com o vasto acervo probatório contido nos autos e a prova pericial a ser realizada, o indeferimento da inversão do ônus da prova é medida que se impõe. Aplicação da súmula nº 227 deste Tribunal: “A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica”. Mantida a decisão. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

EIS O RELATÓRIO.

O artigo 1.022 , e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente prescreve as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de (1) obscuridade, (2) contradição, (3) omissão no julgado, incluindo-se nesta última as condutas descritas no arti489489parágrafo 1º 1º , que configurariam a carência de fundamentação válida, e por derradeiro, (4) o erro material.

Frise-se que tanto à luz do art. 535 do CPC/73 , ou nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, os Embargos de Declaração são cabíveis para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição", "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" e "corrigir erro material".

Na lição de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "há omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício (...), ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua cognição, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 475), ou ainda mediante recurso, inclusive quanto a ponto acessório, como seria o caso de condenações em despesas processuais e honorários advocatícios (art. 20), ou de sanção que se devesse impor (por exemplo, as previstas no art. 488, nº II, e no art. 529)" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume V, Forense, 7ª edição, p. 539).

Constata-se a contradição quando, no contexto do acórdão, estão contidas proposições inconciliáveis entre si, dificultando-lhe a compreensão.

Assim, a contradição que rende ensejo à oposição de Embargos de Declaração é aquela interna do julgado, cumprindo

trazer à luz o entendimento de PONTES DE MIRANDA acerca do tema, in verbis:

"A contradição há de ser entre enunciados do acórdão, mesmo se o enunciado é de fundamento e outro é de conclusão, ou entre a ementa e o acórdão, ou entre o que vitoriosamente se decidira na votação e o teor do acórdão, discordância cuja existência se pode provar com os votos vencedores, ou a ata, ou outros dados" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII, 3ª edição, Forense, 1999, p. 322).

Para ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, "a rigor, há de se entender que o erro material é aquele que consiste em simples lapsus linguae aut calami, ou de mera distração do juiz, reconhecível à primeira vista. Sempre que o suposto erro constitui o resultado consciente da aplicação de um critério ou de uma apreciação do juiz, ainda que inócua, não haverá erro material no sentido que a expressão é usada pela disposição em exame, de modo que sua eventual correção deve ser feita por outra forma, notadamente pela via recursal" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2003, Volume IV, p. 301). Na mesma linha, o escólio de EDUARDO TALAMINI: "O erro material reside na expressão do julgamento, e não no julgamento em si ou em suas premissas. Trata-se de uma inconsistência que pode ser clara e diretamente apurada e que não tem como ser atribuída ao conteúdo do julgamento – podendo apenas ser imputada à forma (incorreta) como ele foi exteriorizado" (in Coisa Julgada e sua Revisão, RT, 2005, p. 527).

A obscuridade, por sua vez, verifica-se quando há evidente dificuldade na compreensão do julgado. Ocorre quando há a falta de clareza do decisum, daí resultando a ininteligibilidade da questão decidida pelo órgão judicial. Em última análise, ocorre a obscuridade quando a decisão, no tocante a alguma questão importante,

soluciona-a de modo incompreensível. É o que leciona VICENTE GRECO FILHO:

"A obscuridade é o defeito consistente na difícil compreensão do texto da sentença e pode decorrer de simples defeito redacional ou mesmo de má formulação de conceitos. Há obscuridade quando a sentença está incompreensível no comando que impõe e na manifestação de conhecimento e vontade do juiz. A obscuridade da sentença como os demais defeitos corrigíveis por meio de embargos de declaração prejudicando a intelecção da sentença prejudicará a sua futura execução. A dúvida é o estado de incerteza que resulta da obscuridade. A sentença claramente redigida não pode gerar dúvida" (in Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 241).

Infere-se, portanto, que, não obstante a orientação acerca da natureza recursal dos Declaratórios, singularmente, não se prestam ao rejulgamento da lide, mediante o reexame de matéria já decidida, mas apenas à elucidação ou ao aperfeiçoamento do decisum, em casos, justamente, nos quais eivado de obscuridade, contradição, omissão ou erro material; não têm, pois, em regra, caráter substitutivo ou modificativo, mas aclaratório ou integrativo.

Dito de outra forma, a concessão dos efeitos infringentes ao julgado dar-se-á unicamente quando o saneamento da mácula implicar em inevitável modificação do julgado, daí por que a pretensão unicamente voltada à rediscussão da matéria não merece ser acolhida.

A estreita via dos embargos declaratórios não se compraz com o equivocado intuito de se querer, com fins infringentes, rediscutir matérias em cujos pontos o aresto não foi favorável à parte embargante, tanto mais porque ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado.

Consoante cediço, os embargos de declaração são denominados pela doutrina de recurso de fundamentação vinculada, porquanto os casos previstos para sua oposição são específicos, “de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição, omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente” (DIDIER JR., FREDIE; CUNHA, LEONARDO JOSÉ CARNEIRO da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 7ª Ed. Salvador: Ed. Juspodium. 2009. p. 183) e, ainda, erro material a ser corrigido

Ressalte também quanto à omissão. Com efeito, tal requisito é característica dos julgamentos citra petita em que o julgador se omite na apreciação de pedidos ou de questões relevantes, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício. Sobre o conceito de omissão, relevante, mais uma vez, citar PONTES DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII, 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 322), para quem ela “supõe que algo tenha estado na petição, ou na contestação, ou em embargos, ou em qualquer ato de declaração de conhecimento ou de vontade, a que o juiz tinha de dar solução, e tenha deixado de atender”. Aliás, a jurisprudência sempre caminhou no sentido de que o reconhecimento da omissão só se manifesta quando há tópico juridicamente relevante no pedido que não tenha sido apreciado. Nesse sentido são os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. EXTRADIÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 80 DA LEI 6.815/80. EMBARGOS ACOLHIDOS. Uma vez constatada omissão sobre matéria relevante, impõe-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios para declarar que a extradição será executada somente após a conclusão do processo a que responde o extraditando no Brasil ou após o cumprimento da pena aplicada, com as ressalvas do artigo 67 da Lei 6.815/80. Embargos declaratórios acolhidos para suprimento

do ponto omisso. ” (Ext 1000 ED, Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 28.06.2007);

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS EM PARTE PARA ESCLARECIMENTOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto a omissão existente não é suficiente para infirmar o julgado. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A única questão a respeito da qual foi omisso o acórdão embargado é a relativa a aplicação da Súmula 524/STF. Suprimida essa omissão com o esclarecimento de que a aplicação da referida Súmula inevitavelmente recairia na seara dos fatos e provas, questão que se encontra fora dos limites da alçada deste Tribunal Constitucional. 4. Embargos de declaração PARCIALMENTE ACOLHIDOS para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo. ” (ARE 636740 AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 12.12.2011).

Desse modo, a omissão é a lacuna na conclusão da lide, e não quanto à análise dos argumentos das partes, para contraditá-los ou acolhê-los; vale dizer: verifica-se a omissão quando o juiz ou o tribunal deveria ter decidido determinada questão e não o fez.

Outra instigante questão prática plenamente vinculada à lide em tela é a dos embargos declaratórios com o suposto desígnio de elaborar quesitos para que os juízes os respondam um a um, tornando-o um inconcebível “recurso de consulta doutrinária”. É de se

apontar que o julgador não está obrigado a responder a todos os questionamentos formulados pelas partes, competindo-lhe, apenas, indicar a fundamentação adequada ao deslinde da controvérsia, observadas as peculiaridades de cada caso concreto. Tal entendimento foi bem sintetizado no julgamento do RE 93.235 EDv-ED, Relator Min. ALFREDO BUZAID, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/1982, cuja ementa possui o seguinte teor:

“Embargos de Declaração. A função do Tribunal, nos embargos de declaração, não é responder a questionário sobre meros pontos de fato, mas sim de dirimir dúvidas, obscuridades, contradições ou emissões. 2. Não havendo no acórdão dúvidas ou contradições, nega-se provimento aos embargos de declaração. ”

Em realidade, constata-se que os presentes declaratórios se destinam a reapreciar questões já decididas, com nítido caráter infringente, para o que não se prestam.

Os embargos de declaração não têm a finalidade de restaurar a discussão da matéria decidida com o propósito de ajustar o decisum ao entendimento sustentado pela embargante. A essência desse procedimento recursal é a correção de obscuridade, contradição, omissão do julgado ou corrigir erro material, não se prestando à nova análise do acerto ou justiça deste, mesmo que a pretexto de prequestionamento.

Ademais, no julgado ora embargado foram dirimidas as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que tivessem sido examinadas uma a uma todas as alegações e fundamentos expendidos pela parte. Isso porque basta ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasam sua decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais ou a todos os argumentos da parte. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de

Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

Na linha do que se argumentou acima, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 002781280.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.315 - DF (2014/0257056-9) – Relatora Ministra DIVA MALERBI, julgado em 08/06/2016)

Os embargos não têm razão de ser, porque o V. Acórdão não incorreu nas hipóteses autorizadoras contidas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, observando-se, na verdade, que a pretensão da Embargante não é a correção de eventual imperfeição do julgado, mas sua modificação pelo inconformismo com o resultado, possibilidade incabível sob a perspectiva do diploma legal citado.

Pois bem.

Com efeito, não há de se cogitar qualquer omissão, contradição ou obscuridade, porquanto a leitura do julgado revela que as questões foram devidamente enfrentadas e sequer pode cogitar que o decisum padece de falta de fundamentação, pois de forma clara houve a fundamentação da razão do desprovimento do recurso. Veja-se:

“[...]

Não há dúvida de que a função do fato e, portanto, da prova no processo é absolutamente essencial, razão mesmo para que a investigação dos fatos, no processo de conhecimento, ocupa quase que a totalidade do procedimento e das regras que disciplinam o tema no Código de Processo Civil brasileiro. Se é pressuposto para a aplicação do direito o conhecimento dos fatos, e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da Jurisdição é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece a análise fática no processo.

Não é por outra razão que um dos princípios mais fundamentais do processo civil é o da verdade substancial. No dizer de MITTERMAYER, a verdade é a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele. Esta visão, típica de uma filosofia vinculada ao paradigma do ser, embora tenha todos os seus pressupostos já superados pela filosofia moderna, ainda continua a guiar os estudos da maioria dos processualistas modernos. Estes ainda se preocupam em saber se o fato reconstruído no processo é o mesmo ocorrido no mundo físico, ou seja, se a ideia do fato que se obtém no processo guarda consonância com o fato ocorrido no passado.

De qualquer forma, a descoberta da verdade sempre foi indispensável para o processo. Na realidade, este é tido como um dos objetivos, senão o principal, do processo. Através do processo (especialmente aquele de conhecimento), o juiz descobre a verdade sobre os fatos, aplicando, então, a estes fatos a norma apropriada. O chamado “juízo de subsunção” nada mais representa do que esta ideia: tomar o fato ocorrido no mundo físico e, a ele, aplicar a regra abstrata e hipotética prevista no ordenamento jurídico. A propósito, LIEBMAN, ao conceituar o termo “julgar”, assevera que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, valoração esta feita com base no direito vigente, determinando, como consequência, a norma concreta que regerá o caso.

De fato, considerando que ao Judiciário cumpre aplicar o direito objetivo aos casos concretos — aplicando, em síntese, a ideia de Kelsen, de que um dado certo fato deve ser a respectiva consequência —, parece ser de uma evidência solar constatar ser imprescindível a reconstrução de tais fatos, a fim de que a hipótese prevista na norma seja adequadamente aplicada. Cumpre lembrar o genial

CARNELUTTI, o qual, após declarar que o processo é um trabalho, assevera que “aquilo que é necessário saber, antes de tudo, é que o trabalho é união do homo com a res, sendo que esta coisa vimos estar em torno de um homo: que o homo iudicans trabalhe sobre o homo iudicandus significa, no fundo, que deve unir-se com ele; somente através da união ele conseguirá saber como se passaram as coisas (come sono andate le cose) e como deveriam passar-se, a sua história e o seu valor; em uma palavra a sua verdade”. Eis a razão pela qual se tem a verdade material (ou substancial) como escopo básico da atividade jurisdicional. Como dizem TARUFFO e MICHELI, no processo a verdade não constitui um fim em si mesmo, contudo insta buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade à justiça ofertada pelo Estado.

Desta necessidade de se saber como “sono andate le cose” decorre o destaque que se dá ao Processo de Conhecimento. Realmente, seria impensável o direito processual sem sua mais nobre função: o processo destinado à descoberta dos fatos sobre os quais o Estado é chamado a manifestar-se. É neste campo que o juiz conhece os fatos e aplica a eles a norma correspondente, seguindo o milenar brocardo “narra mihi factum, dabo tibi ius”. Daí todo o fundamento da atividade probatória do juiz, bem assim de todo o procedimento — que se torna a sucessão de atos, previstos legalmente, a fim de legitimar a forma da busca da verdade na atividade investigatória do juiz.

O juiz é um ser humano como qualquer outro e sujeito, consequentemente, a valorações subjetivas da realidade que o cerca. A figura mítica do juiz, como alguém capaz de descobrir a verdade sobre as coisas e, por isso mesmo, apto a fazer justiça, deve ser desmascarada. Esta fundamentação retórica de toda a doutrina processual não pode mais ter o papel de destaque que ocupa hoje. O juiz

não é — mais do que qualquer outro — capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o máximo que se lhe pode exigir é que a valoração que há de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado não divirja da opinião comum média que se faria das mesmas provas.

Passemos análise do caso.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOÃO BATISTA XIMENES BRAGA, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer c/c danos morais com pedido de tutela de urgência, intentada em desfavor da LIGHT -SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A., objetivando a reforma da r. decisão que negou a inversão do ônus da prova.

O autor ajuizou a referida ação postulando os seguintes pedidos: a) a tutela de urgência para suspender a cobrança do parcelamento de 24 (vinte e quatro) parcelas de R$ 377,93 (trezentos e setenta e sete reais e noventa e três centavos) da conta de energia elétrica do Autor, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais); b) a citação da ré; c) a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, da Lei 8.0.78/90; d) a declaração de nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI, uma vez que eivado de vício, bem como a inexistência dos débitos referentes à ele; e) a restituição em dobro das parcelas pagas referentes ao TOI, nos termos do parágrafo único, do artigo 42, da lei 8.078/90; f) a condenação da Ré ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais a título de danos morais e g)

Seja a Ré condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios no patamar de 20%.

Pois bem. O Código de Processo Civil prevê em seu artigo 373, que o ônus probatório, de regra, é do autor quanto ao fato constitutivo do seu direito; e, do réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor.

Em casos excepcionais, resta possível a inversão do ônus da prova, a qual tem por finalidade evitar que o julgamento do feito seja prejudicado em razão da hipossuficiência, geratriz de desequilíbrio sob a perspectiva instrumental probatória.

Nessa linha, a inversão do ônus da prova pode ocorrer nas seguintes hipóteses, a saber:

1) Na forma convencional, ou seja, quando decorre da livre manifestação de vontade das partes nos casos de direito disponível.

2) Na forma legal, nos casos que o legislador dispensa a produção da prova quando o fato é notório, afirmados por uma parte e confessados por outra, admitidos no processo como incontroverso ou ainda quando milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374 NCPC).

3) E, por fim, na forma judicial, a qual não se limita as hipóteses de relação de consumo prevista no art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, mas também é admitida quando o juiz verificar "a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário", segundo consta o art. 373, § 1º do CPC/15.

Nesse sentido, ensina LUIZ GUILHERME MARINONI:

A ideia de que somente as relações de consumo reclamam a inversão do ônus da prova não tem sustentação. Considerada a natureza das relações de consumo, é certo que ao consumidor não pode ser imputado o ônus de provar certos fatos - como o defeito do produto ou do serviço e os danos, bem como a relação de causalidade entre eles - nas ações de ressarcimento que podem ser propostas contra fabricante, o produtor, o construtor, o importador de produtos e o fornecedor de serviços (arts. 12 e 14 do CDC), como se essas situações não tivessem especificidades próprias em relações a outros casos, que podem ser chamados de comuns. Porém, isso não quer dizer que não existam outras situações de direito substancial que exijam a possibilidade de inversão do ônus da prova ou mesmo requeiram uma atenuação do rigor na aplicação da sua regra, contentando-se com a verossimilhança. (MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013)

Desta feita, mesmo em se tratando de relação de consumo, a inversão do ônus da prova não é automática, de tal forma que se trata de medida de caráter excepcional e somente se justifica quando os aspectos probatórios da lide não podem ser equacionados dentro das regras concernentes à espécie, ou seja, quando a parte não possui meios de produzir as provas a fim de afirmar o seu direito, em razão da sua hipossuficiência técnica frente à parte adversa.

Aduz-se para a temática o artigo 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual cumpre ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor quando esse for hipossuficiente, ou seja, não detiver condições

técnicas, econômicas, socioculturais etc. para produzir a prova, e forem verossímeis as alegações de fatos por ele feitas. Também aqui a atividade do juiz não será arbitrária nem discricionária em sentido estrito, cabendo lhe fundamentar a decisão. E também aqui há de se dar a oportunidade para o fornecedor, após a inversão do ônus da prova, dele desincumbir-se.

Essa regra tende a perder grande parte de sua relevância prática, diante daquela de caráter geral do art. 373, § 1.º, que lhe é posterior e cujos pressupostos são mais flexíveis. De todo modo, cabe ao intérprete identificar um campo de incidência autônoma da inversão do ônus probatório com base no art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor – até porque ela figura no rol dos “direitos básicos” do consumidor. Uma possível interpretação é no sentido de que, nas relações de consumo, presentes os dois requisitos (verossimilhança e hipossuficiência), o critério para a redistribuição do ônus da prova será ainda mais flexível do que o estabelecido na regra geral. Ou seja, bastaria uma mais tênue indicação da dificuldade de produção da prova pelo consumidor ou da maior facilidade de sua produção pelo fornecedor.

O § 1.º do artigo 373 autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova de modo diverso do previsto na regra geral, se houver impossibilidade ou excessiva dificuldade no cumprimento do encargo ou, ainda, se for mais simples a obtenção de prova do fato contrário. Mas o juiz está proibido de proceder a tal redistribuição, se ela implicar a atribuição à parte de ônus impossível ou excessivamente difícil de ser cumprido (art. 373, § 2.º). Trata-se daquilo que a doutrina denomina de distribuição dinâmica do ônus da prova.

Na tarefa de redistribuir o ônus da prova, não há margem para arbítrio nem discricionariedade (no sentido estrito do termo) do juiz. O emprego do verbo “poderá” no § 1.º indica apenas a necessidade de exame de cada caso concreto. Como indicado antes, a atribuição legal do ônus da prova toma em conta aquilo que ordinariamente acontece: a parte a quem o fato interessa é que tem a melhor condição de prová-lo, se não o faz, isso significa que provavelmente o fato não existe. Mas há casos concretos em que o juiz verifica concretamente que é muito difícil ou até impossível à parte sobre quem recai o ônus probatório provar o fato, ou que é muito mais fácil para a parte adversária fazê-lo. Ou seja, o juiz constata que naquele específico processo a suposição desenvolvida pelo legislador é inadequada. Por isso, a reformula no caso concreto.

Importante ressaltar que a inversão judicial prevista na lei consumerista será aplicada conforme critério próprio do magistrado, que avaliará a real necessidade ou não, de acordo com o caso concreto apresentado. Por esse motivo é que foi denominada inversão judicial, pois não se trata de uma regra automatizada e sim de uma possibilidade oferecida ao juiz quando entender demonstrada a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte, segundo as regras ordinárias da experiência, tidas como a sabedoria adquirida pelo juiz ao longo da vida e da carreira profissional.

Advirta-se, portanto, a inversão ônus da prova na relação de consumo não é automática. Somente em caso da existência de dificuldade intransponível, cujo fim seria o de demonstrar a concretude do seu direito, é que seria deferida a citada inversão. Ainda assim, se existente a verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor.

A hipossuficiência prevista na lei é a técnica e não a financeira. Assim, nada tem a ver com a baixa situação financeira da parte, que quando nesta situação poderá socorrer-se dos benefícios da justiça gratuita, garantindo-lhe o direito de ação.

Salienta-se que nem sempre a parte contrária possuirá melhores condições financeiras em relação à outra. Desta forma, não seria justo impor-lhe o ônus da prova e respectivos custos em razão da situação precária do adversário. Assim, se a hipossuficiência fosse também esta, certo é que, abriria precedentes para outras relações jurídicas fora da relação de consumo, o que evidentemente não foi o objetivo do instituto.

A hipossuficiência técnica por outro lado é a que diz respeito a falta de conhecimento técnico ou de difícil acesso ao consumidor, que em razão disso não pode ser prejudicado.

A inversão do ônus probatório diz respeito à dificuldade a que está submetido o consumidor em demonstrar aquilo que alega, especialmente pela sua notória hipossuficiência técnica frente à própria matéria em primeiro grau debatida.

É interessante observar a evolução do pensamento dos juristas modernos, os quais acabam por adaptar a situação à lei e não mais o contrário. No passado, éramos presos ao formalismo processual pela literalidade do que estava expresso em lei, sendo que hoje, outro é o pensamento coletivo dos julgadores, que numa interpretação geral sistemática, não mais isolada, melhor atende a finalidade do processo em busca da aplicação da justiça. Diante do posicionamento dominante nos tribunais da teoria em comento, a inversão do ônus da prova ultrapassou as relações de consumo para atingir situações diversas,

simplificando o instituto com a lógica e praticidade. A sociedade clama por resultados e é nessa trilha de pensamento que o direito deve caminhar em busca da sua evolução.

Não parece mesmo razoável desincumbir a parte interessada da prova mínima, na hipótese, consistente na demonstração dos pagamentos realizados.

Além disso, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova visa repelir a chamada prova diabólica ou prova impossível. Não é porque a letra da lei processual impõe um ônus a uma das partes, que esta deve ser penalizada, se é possível descobrir a verdade. Se a parte que não tem o ônus possui condições de produzir a prova e trazer a verdade dos fatos, enquanto a parte que originariamente teria o ônus não dispõe de meios para produzi-la, então distribui-se o ônus de forma a se privilegiar a possibilidade de aplicação do direito.

Aliás, em virtude da extrema dificuldade ou impossibilidade de se provar fato negativo, é a prova negativa também chamada prova diabólica (Probatio Diabólica ou Devil´s Proof).

Observo que no caso em apreço, a magistrada de primeiro grau indeferiu o pleito de inversão do ônus da prova e na mesma oportunidade admitiu a produção da prova pericial requerida pelo réu ao fundamento de que: “ (...) O pedido de inversão do ônus probatório,

cujo objetivo é o de

manter o equilíbrio entre as partes na relação de consumo, em razão da vulnerabilidade do consumidor

diante do fornecedor, deve ser aplicado quando presentes um dos requisitos previstos no inciso

VIII do artigo 6º da Lei 8078/90. No

presente feito, ainda que se considere caracterizada a relação de consumo, não restou demonstrada a hipossuficiência técnica do autor, cabendo a esta, nos termos do artigo 373, I, do CPC/2015, demonstrar o fato constitutivo de seu direito. Assim, tenho por INDEFERIR o pedido de inversão do ônus da prova. Aduz o autor que a ré lavrou Termo de Ocorrência de Irregularidade -

TOI nº 7593348, após a

realização de uma vistoria, em 09/05/2017, quando, segundo a demandada, verificou-se a existência de irregularidades no medidor de consumo de energia do imóvel do demandante, sendo a este apresentada uma dívida a título de recuperação de energia no valor de R$ 7.989,43, que ora impugna. Sendo

a controvérsia relativa à

existência de tais irregularidades, o esclarecimento deve se dar com a realização de prova pericial no sistema de medição de energia elétrica do imóvel, requerida pela demandada, cabendo a este o pagamento dos honorários periciais com base no art. 33 do CPC/73 (e art. 95 do NCPC). Nomeio perito do Juízo

o Dr. Luiz S. Nobre Filho (e-mail: [email protected] - contato 21 99211 1081. A perícia deverá versar

sobre a existência de

irregularidades no medidor e aquelas que constam do TOI. Intime-se o expert para estimar o valor de seus honorários. Venham os quesitos em 10 (dez) dias, querendo. Em seguida, as partes deverão manifestar-se sobre a proposta de honorários. Somente após, deverão retornar os autos à conclusão para homologação do valor dos honorários periciais. (...).”

O agravante alega que incide o Código de Defesa do Consumidor no presente caso, especialmente no que tange à inversão do ônus da prova em seu benefício. Aduz que o indeferimento da inversão do ônus da prova em favor do consumidor revela-se totalmente equivocado e injusto, eis que não há dúvidas de que o presente caso se trata de relação de consumo, sendo a inversão do ônus da prova um direito básico do consumidor, previsto no artigo , VIII, do CDC.

Defende ser explícita a hipossuficiência processual, tendo em vista a dificuldade de cumprir o encargo probatório para a agravante, em detrimento à facilidade de produção de provas pela concessionária de energia, em razão do enorme domínio técnico da matéria e da detenção dos meios adequados.

Delimitado o objeto da controvérsia, verifico que a irresignação da parte agravante não comporta acolhimento. Isso porque, o entendimento externado pelo d. Juízo a quo

não comporta qualquer modificação diante das circunstâncias fáticas apresentadas na origem.

Justamente em virtude da aplicação das regras consumeristas ao caso em epígrafe, entendo que os fundamentos contidos na decisão objurgada são coerentes.

No entanto, no caso específico, independentemente da incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor, não se vislumbra neste exame preliminar da postulação, a alegada hipossuficiência, necessária à inversão do ônus da prova no estatuto consumerista (artigo , inciso VIII, CDC), nem excessiva ou impossibilidade de cumprir o encargo probatório, nos termos do artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil.

Conforme já destacado, a magistrada de origem, considerando a ausência de hipossuficiência técnica da agravante, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, levando em consideração que a controvérsia deverá ser dirimida pela análise dos documentos já contidos nos autos e com base na prova pericial deferida.

In casu, a agravante não demonstrou hipossuficiência técnica necessária para a alteração da regra de distribuição probatória. Demais disso, não se vislumbra dificuldades de produzir as provas necessárias à comprovação de suas alegações, porquanto conforme asseverado foi admitido a prova pericial e sendo os demais elementos de informação objeto de perícia, já deferida pela eminente magistrada.

Desta feita, a negativa de inversão do ônus da prova não causará, na esfera de cognição sumária a que se submete o agravo de instrumento, nenhum prejuízo à agravante, que ainda poderá impugnar a perícia.

Ademais, o melhor entendimento para aplicação da inversão do ônus da prova, prevista no art. , VIII, do CDC, é medida excepcional cabível nas relações de consumo quando há verossimilhança nas alegações, não se relacionando com a situação econômica do consumidor, mas ao seu nível de dificuldades em ter acesso às informações técnicas pertinentes à relação de consumo.

Com efeito, o caso ora em análise denota a desnecessidade de inversão do ônus probatório para fins de apreciação da matéria posta ao crivo do Poder Judiciário, porquanto já há considerável acervo probatório acostado aos autos, somado à eminente realização de prova pericial, razão pela qual entendo correta a r. decisão objurgada.

Assim, em que pese o inconformismo, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que a decisão que deferir ou rejeitar pedido de inversão do ônus da prova só deve ser revogada ou modificada quando se tratar de decisão teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos, o que não se vislumbra na hipótese.

Aplica-se à hipótese a súmula n. 227 deste Tribunal:

“A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica”.

Sendo assim, em que pese ser aplicável o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor ao caso concreto, a inversão do ônus da prova prevista em seu art. , VII constitui uma faculdade do juiz e não uma obrigação.

Neste sentido:

0013030-73.2018.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT - Julgamento:

26/04/2018 - VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º INCISO VIII DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A inversão do ônus da prova não é automática e somente se apresenta viável quando o Julgador constatar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor e a prova somente puder ser produzida pela parte contrária a que postula a produção. No caso dos autos, ainda que se trate de relação de consumo, não há como ser invertido o ônus da prova, posto que não se verifica a dificuldade declarada pela parte autora na produção de provas a comprovar seu direito. Com isso, deve prevalecer a regra da distribuição do ônus da prova conforme o artigo 373, inc. I, do Código de Processo Civil, sendo ônus da parte autora comprovar o fato constitutivo do seu direito. Forçoso, portanto, concluir pela aplicação do verbete sumular nº 227 deste Egrégio Tribunal. Por conta de tais fundamentos, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, inciso IV, a, do Código de Processo Civil.

Agravo Interno em Agravo de instrumento. Relação jurídica de consumo. Negada a inversão do ônus da prova. O verbete 227, da Sumula do TJ/RJ, dispõe que "A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica". O que não se demonstra no caso. Em que pese aplicável a Lei nº 8.078/90 ao caso concreto, a inversão do ônus da prova prevista em seu art. , VII, é faculdade do juiz, não obrigação. A hipossuficiência, conceito próprio do Código de Defesa do Consumidor relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação

de consumo. Verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são desfavoráveis (divergentes). Binômio não caracterizado para amparar a inversão do ônus da prova. Reexaminando toda a hipótese fática verifico que a decisão agravada, que passa a integrar este voto, deve ser mantida. Nenhum argumento válido ou novo trouxe o agravante para justificar a reforma pleiteada, limitando-se, apenas, a reproduzir os mesmos argumentos já deduzidos no Agravo de Instrumento. RECURSO CONHECIDO e NEGADO PROVIMENTO. (001278907.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO – JDS. MURILO ANDRE KIELING CARDONA PEREIRA - VIGÉSIMA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

CONSUMIDOR – Julgamento em 15/04/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUERIMENTO DE JUSTIÇA GRATÚITA QUADRO PROBATÓRIO DO QUAL NÃO SE EXTRAI A CONDIÇÃO DE

HIPOSSUFICIÊNCIA. RECURSO

MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO

MONOCRATICAMENTE (DECISÃO

MONOCRÁTICA - 0041005-75.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MARCOS ANDRE CHUT - VIGÉSIMA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

CONSUMIDOR - Data de julgamento: 06/08/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PREVIDÊNCIA PRIVADA

COMPLEMENTAR. PETROS. DIFERENÇA DE SUPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. , VIII, DO CDC. INEXISTÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. 1. Entende-se que o art. , VIII, do CDC, exige a hipossuficiência técnica, ou seja, cabe verificar a facilidade e viabilidade para produzir provas, de modo que este requisito não está vinculado com a vulnerabilidade do consumidor, nem com a sua hipossuficiência econômica. 2. A solução da lide demanda análise sobre questões de direito e cláusulas dos acordos coletivos de trabalho e dos regulamentos dos planos instituídos pela Fundação Petros. Com efeito, a própria recorrente afirma a existência de extensa prova documental trazida aos autos, que corroboraram com a verossimilhança das suas alegações. 3. Portanto, não há necessidade de inversãodo ônus da prova, devendo observar a regra de distribuição do ônus da prova do art. 333, do CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM FULCRO NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (DECISÃO MONOCRÁTICA - 004298205.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MARCIA FERREIRA ALVARENGA - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Data de julgamento: 13/08/2015).

Desse modo, a inversão do ônus da prova é uma faculdade do juiz caso haja dificuldade na produção da prova pelo consumidor.

No caso dos autos, ainda que se trate de relação de consumo, não há como ser invertido o ônus da prova, posto que não se verifica a dificuldade declarada pela parte autora na produção de provas a corroborar o direito alegado.

Com efeito, em que pese a parte agravante defender que incumbe à agravada arcar com o ônus da prova, ao argumento de que se encontra em uma relação de consumo e de ser hipossuficiente, não se vislumbra na hipótese em tela obstáculo ou impossibilidade do consumidor em colacionar elementos hábeis para corroborar seus argumentos, razão pela qual inexiste fundamento a justificar o deferimento da inversão do ônus da prova.

[...].”

Com efeito, se o intuito da Embargante é o prequestionamento para que lhe abra as vias recursais extravagantes, nada há mais por prequestionar, uma vez que a matéria impugnada foi expressamente analisada. Ademais, mesmo os embargos manifestados com fim de prequestionamento se sujeitam à presença dos requisitos do art. 1.022 do CPC/2015, de modo que não é apenas o propósito de prequestionamento que permite à parte o uso dos embargos, mas a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS

DECLARATÓRIOS EM AGRAVO

REGIMENTAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. PRETENSÃO DE REEXAME DA CAUSA. I - Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão e, mesmo que manejados para fins de prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que

autorizam a sua interposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, o embargante, à conta de omissão no decisum, pretende o reexame da matéria já decidida. (...) Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no AgRg no RESP 793659/PB, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5a Turma, J. 12.06.2006, DJ 01.08.2006).

“O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica obscuridade, contradição ou omissão, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. Não está o Tribunal obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.” (STJ – REsp 1080973 – Recurso Especial – 3ª Turma –Relatora: Min. Nancy Andrigui – Julgamento: 09/12/2008)

Ademais, os dispositivos de lei suscitados pela parte Embargante são considerados incluídos no acórdão embargado para fins de prequestionamento, por força do disposto no art. 1.025 do CPC/15, que contemplou verdadeira hipótese de “prequestionamento ficto”, ao dispor nos seguintes termos:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sobre o assunto, discorre Humberto Theodoro Junior:

Com essa inovação, desde que se considere realmente ocorrente no acórdão embargado, erro, omissão, contradição ou obscuridade, considerar-se-ão prequestionados os elementos apontados pelo

embargante, ainda que o Tribunal de origem não admita os embargos. Vale dizer, o Tribunal Superior deverá considerar “incluídos no acórdão os elementos que o recorrente afirma deverem constar, se os embargos de declaração tiverem sido indevidamente inadmitidos”.

Com essa postura, o novo CPC adotou orientação que já vinha sendo aplicada pelo STF, segundo sua Súmula nº 356, no sentido de ser suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender realizado o prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário. (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processos nos tribunais, recursos e direito intertemporal– vol. III / Humberto Theodoro Júnior. 48. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.075.)

E essa Corte Estadual já se pronunciou sobre a novidade trazida pelo art. 1.025 do CPC/15:

0305944-53.2010.8.19.0001- APELAÇÃO

/REMESSA NECESSÁRIA – Des. EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS – Julgamento: 01/02/2017 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – PREQUESTIONAMENTO. As situações articuladas pelo embargante foram enfrentadas e analisadas de forma clara e suficientemente fundamentada na decisão impugnada, não havendo omissão ou contradição a sanar. Ausência de configuração das hipóteses do art. 1.022, do CPC/2015. Desnecessário o efetivo enfrentamento de dispositivos legais e constitucionais para fins de interposição de recursos extremos, na forma do artigo 1025 do CPC/2015. Rejeição dos embargos.

0019121-66.2015.19.0007 – APELAÇÃO CÍVEL – Des. DENISE NICOLL SIMÕES – Julgamento – 09/02/2017 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO CPC/2015. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1022 DO CPC/2015. PREQUESTIONAMENTO FICTO. Inexistência da omissão e obscuridade alegada pelo Embargante. Nítida pretensão de rediscussão da matéria suficientemente resolvida pelo colegiado, tendo sido constatado que os documentos juntados pelo Réu se contrapuseram às alegações Autorais, sem que tenha havido qualquer menção a respeito no âmbito da sentença ou abertura de prazo para manifestação da parte contrária, inferindo-se precipitada a decisão de procedência dos pedidos. Nada há por prequestionar, uma vez que a matéria impugnada foi expressamente analisada. Ademais, mesmo os embargos manifestados com fim de prequestionamento se sujeitam à presença dos requisitos do art. 1.022 do CPC/2015. Ressalte-se que o CPC/2015, em seu art. 1.025, consagrou o denominado prequestionamento ficto, que é a admissão da ocorrência do prequestionamento ainda que os embargos de declaração sejam rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda cabível os aclaratórios. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

Na realidade, este Relator ao lançar sua decisão utiliza

argumentos para fundamentá-la, com o que obedece ao comando

do art. 93, IX da Constituição Federal e do inciso II, do artigo 489

do Código de Processo Civil/2015, porém não está obrigado a

responder todos os argumentos das partes e sim explicitar sua

compreensão, correta ou incorreta, que desafiará o recurso pertinente da parte interessada.

Portanto, não há qualquer dificuldade na compreensão do acórdão embargado relativamente aos questionamentos levantados nos declaratórios, omissão a ser suprida, contradição a ser dirimida ou nulidade a ser sanada.

Por tais fundamentos, conduzo o VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Rio de Janeiro, na data de seu julgamento.

MURILO KIELING

Desembargador

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/815401780/agravo-de-instrumento-ai-615702120198190000/inteiro-teor-815401787