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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Julgamento
19 de Fevereiro de 2020
Relator
Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00739117920198190000_408c7.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

23ª CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0073911-79.2019.8.19.0000

Embargantes: INCORPORADORA PINHEIRO PEREIRA 10 LTDA e JOÃO FORTES ENGENHARIA S/A

Embargados: LUIZ ALBERTO JARDIM DA MOTTA FILHO e

BIANCA DA ROCHA STAMATO

Relator: Desembargador MURILO KIELING

E M E N T A – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO COM O OBJETIVO DE OBTER NOVO DECISUM DA QUESTÃO DECIDIDA – INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS INSERTOS NO ART. 1.022 DO NOVO CPC – EMBARGOS REJEITADOS. Inexistentes os vícios contidos no art. 1.022 do NCPC, quais sejam, omissão, obscuridade, contradição, e erro material, rejeitam-se os aclaratórios, mormente quando a intenção da parte embargante restringe-se tão somente a rediscutir matérias já apreciadas, o que é defeso em sede de embargos. São inadmissíveis os embargos de declaração para apreciação de questões outras que não a existência de vícios de omissão, obscuridade, contradição e erro

material, porventura existentes no acórdão. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos o recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0073911-79.2019.8.19.0000 , em que figura como Embargantes INCORPORADORA PINHEIRO PEREIRA 10 LTDA e JOÃO FORTES ENGENHARIA S/A e Embargados LUIZ ALBERTO JARDIM DA MOTTA FILHO e BIANCA DA ROCHA STAMATO.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, em NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração (fls. 73/75, e-doc. 000073), interposto contra o V. Acórdão (fls. 37/51, e-doc. 000037), que não conheceu do recurso interposto pelo Réu, ora Embargante, em razão de se tratar de erro grosseiro, uma vez que o recurso adequado é apelação.

Como base para os embargos, aponta que o V. Acórdão foi omisso e houve contradição, sob a alegação que o decisum não

observa que a própria decisão atacada reconhece expressamente o caráter não terminativo de mérito.

Aponta que “o juízo a quo reconhece que não esgota a apreciação do mérito, onde afirma, inclusive, que o feito prescinde de outras provas, na forma do artigo 355, I, do CPC, não há que se falar em cabimento de Apelação, posto que a hipótese não se trata de sentença definitiva, mas julgamento parcial do mérito, sendo cabível, portanto, a interposição do Agravo de Instrumento na forma no art. 356, § 5º, do NCPC, razão pela qual deve ser ele conhecido e julgado.”

Afirma que “contradição – erro in judicando. Possibilidade de vício da sentença que compromete a segurança jurídica envolvendo regras de direito processual e implica em violação ao devido processo legal e prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. O acórdão embargado não conheceu o Agravo de Instrumento interposto por entender que a decisão de fls. 339/342 pôs fim a fase de conhecimento, julgando todos os pedidos formulados pelos Embargados, sendo cabível, na hipótese, o recurso de Apelação. Pois bem, admitindo-se a decisão de fls. 339/342 como sentença definitiva de mérito, de fato o recurso cabível ao reexame da matéria é o recuso de Apelação (art. 1,009 do CPC). Contudo, certeza não há quanto à natureza da referida decisão, posto que o próprio julgador, em contradição ao disposto no acórdão, faz constar em sua fundamentação que se trata de “julgamento antecipado parcial de mérito”, na forma do art. 355, I

do CPC. Repita-se (...) Desta forma, admite-se a presença de error in judicando na decisão de fls. 339/342, tendo o juízo, por equívoco, não fundamentado

corretamente sua decisão, mas que por consequência, causa insegurança jurídica à

parte e afeta diretamente em violação à regra de direito processual.”

O Acórdão do recurso de agravo de instrumento se encontra

(fls. 37/51, e-doc. 000037), cuja a ementa assim está espelhada:

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE MÉRITO PARCIAL. RECURSO ADEQUADO. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA LEGISLATIVA SOBRE A VIA CORRETA. SENTENÇA QUE PÔS FIM A FASE DE CONHECIMENTO, JULGANDO TODOS OS PEDIDOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 356, § 5º, DO NCPC. O conceito legal de sentença passara a ser definido cumulativamente, tanto pelo momento processual em que é proferida, pondo fim a uma fase processual; como também pelo seu conteúdo, e dois critérios ensejam a caracterização de um pronunciamento judicial como sentença: (i) quando "põe fim" à fase cognitiva do procedimento comum, resolvendo o mérito, ou à execução; (ii) quando ostenta natureza terminativa, nos termos do art. 485, ou definitiva, consoante o art. 487, ambos do NCPC. Pertinência objetiva do recurso não satisfeita. RECURSO NÃO CONHECIDO.

EIS O RELATÓRIO.

PASSO AO VOTO.

O artigo 1.022 , e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente prescreve as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de (1) obscuridade, (2) contradição, (3) omissão no julgado, incluindo-se nesta última as condutas descritas no arti489489parágrafo 1º 1º , que configurariam a carência de fundamentação válida, e por derradeiro, (4) o erro material.

Frise-se que tanto à luz do art. 535 do CPC/73 , ou nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, os Embargos de Declaração são cabíveis para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição", "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" e "corrigir erro material".

Na lição de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "há omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício (...), ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua cognição, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 475), ou ainda mediante recurso, inclusive quanto a ponto acessório, como seria o caso de condenações em despesas processuais e honorários advocatícios (art. 20), ou de sanção que se devesse impor (por exemplo, as previstas no art. 488, nº II, e no art. 529)" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume V, Forense, 7ª edição, p. 539).

Constata-se a contradição quando, no contexto do acórdão, estão contidas proposições inconciliáveis entre si, dificultando-lhe a compreensão.

Assim, a contradição que rende ensejo à oposição de Embargos de Declaração é aquela interna do julgado, cumprindo

trazer à luz o entendimento de PONTES DE MIRANDA acerca do tema, in verbis:

"A contradição há de ser entre enunciados do acórdão, mesmo se o enunciado é de fundamento e outro é de conclusão, ou entre a ementa e o acórdão, ou entre o que vitoriosamente se decidira na votação e o teor do acórdão, discordância cuja existência se pode provar com os votos vencedores, ou a ata, ou outros dados" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII, 3ª edição, Forense, 1999, p. 322).

Para ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, "a rigor, há de se entender que o erro material é aquele que consiste em simples lapsus linguae aut calami, ou de mera distração do juiz, reconhecível à primeira vista. Sempre que o suposto erro constitui o resultado consciente da aplicação de um critério ou de uma apreciação do juiz, ainda que inócua, não haverá erro material no sentido que a expressão é usada pela disposição em exame, de modo que sua eventual correção deve ser feita por outra forma, notadamente pela via recursal" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2003, Volume IV, p. 301). Na mesma linha, o escólio de EDUARDO TALAMINI: "O erro material reside na expressão do julgamento, e não no julgamento em si ou em suas premissas. Trata-se de uma inconsistência que pode ser clara e diretamente apurada e que não tem como ser atribuída ao conteúdo do julgamento – podendo apenas ser imputada à forma (incorreta) como ele foi exteriorizado" (in Coisa Julgada e sua Revisão, RT, 2005, p. 527).

A obscuridade, por sua vez, verifica-se quando há evidente dificuldade na compreensão do julgado. Ocorre quando há a falta de clareza do decisum, daí resultando a ininteligibilidade da questão decidida pelo órgão judicial. Em última análise, ocorre a obscuridade quando a decisão, no tocante a alguma questão importante,

soluciona-a de modo incompreensível. É o que leciona VICENTE GRECO FILHO:

"A obscuridade é o defeito consistente na difícil compreensão do texto da sentença e pode decorrer de simples defeito redacional ou mesmo de má formulação de conceitos. Há obscuridade quando a sentença está incompreensível no comando que impõe e na manifestação de conhecimento e vontade do juiz. A obscuridade da sentença como os demais defeitos corrigíveis por meio de embargos de declaração prejudicando a intelecção da sentença prejudicará a sua futura execução. A dúvida é o estado de incerteza que resulta da obscuridade. A sentença claramente redigida não pode gerar dúvida" (in Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 241).

Infere-se, portanto, que, não obstante a orientação acerca da natureza recursal dos Declaratórios, singularmente, não se prestam ao rejulgamento da lide, mediante o reexame de matéria já decidida, mas apenas à elucidação ou ao aperfeiçoamento do decisum, em casos, justamente, nos quais eivado de obscuridade, contradição, omissão ou erro material; não têm, pois, em regra, caráter substitutivo ou modificativo, mas aclaratório ou integrativo.

Dito de outra forma, a concessão dos efeitos infringentes ao julgado dar-se-á unicamente quando o saneamento da mácula implicar em inevitável modificação do julgado, daí por que a pretensão unicamente voltada à rediscussão da matéria não merece ser acolhida.

A estreita via dos embargos declaratórios não se compraz com o equivocado intuito de se querer, com fins infringentes, rediscutir matérias em cujos pontos o aresto não foi favorável à parte embargante, tanto mais porque ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado.

Consoante cediço, os embargos de declaração são denominados pela doutrina de recurso de fundamentação vinculada, porquanto os casos previstos para sua oposição são específicos, “de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição, omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente” (DIDIER JR., FREDIE; CUNHA, LEONARDO JOSÉ CARNEIRO da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 7ª Ed. Salvador: Ed. Juspodium. 2009. p. 183) e, ainda, erro material a ser corrigido

Ressalte também quanto à omissão. Com efeito, tal requisito é característica dos julgamentos citra petita em que o julgador se omite na apreciação de pedidos ou de questões relevantes, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício. Sobre o conceito de omissão, relevante, mais uma vez, citar PONTES DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII, 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 322), para quem ela “supõe que algo tenha estado na petição, ou na contestação, ou em embargos, ou em qualquer ato de declaração de conhecimento ou de vontade, a que o juiz tinha de dar solução, e tenha deixado de atender”. Aliás, a jurisprudência sempre caminhou no sentido de que o reconhecimento da omissão só se manifesta quando há tópico juridicamente relevante no pedido que não tenha sido apreciado. Nesse sentido são os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. EXTRADIÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 80 DA LEI 6.815/80. EMBARGOS ACOLHIDOS. Uma vez constatada omissão sobre matéria relevante, impõe-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios para declarar que a extradição será executada somente após a conclusão do processo a que responde o extraditando no Brasil ou após o cumprimento da pena aplicada, com as ressalvas do artigo 67 da Lei 6.815/80. Embargos declaratórios acolhidos para suprimento

do ponto omisso. ” (Ext 1000 ED, Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 28.06.2007);

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS EM PARTE PARA ESCLARECIMENTOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto a omissão existente não é suficiente para infirmar o julgado. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A única questão a respeito da qual foi omisso o acórdão embargado é a relativa a aplicação da Súmula 524/STF. Suprimida essa omissão com o esclarecimento de que a aplicação da referida Súmula inevitavelmente recairia na seara dos fatos e provas, questão que se encontra fora dos limites da alçada deste Tribunal Constitucional. 4. Embargos de declaração PARCIALMENTE ACOLHIDOS para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo. ” (ARE 636740 AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 12.12.2011).

Desse modo, a omissão é a lacuna na conclusão da lide, e não quanto à análise dos argumentos das partes, para contraditá-los ou acolhê-los; vale dizer: verifica-se a omissão quando o juiz ou o tribunal deveria ter decidido determinada questão e não o fez.

Outra instigante questão prática plenamente vinculada à lide em tela é a dos embargos declaratórios com o suposto desígnio de elaborar quesitos para que os juízes os respondam um a um, tornando-o um inconcebível “recurso de consulta doutrinária”. É de se

apontar que o julgador não está obrigado a responder a todos os questionamentos formulados pelas partes, competindo-lhe, apenas, indicar a fundamentação adequada ao deslinde da controvérsia, observadas as peculiaridades de cada caso concreto. Tal entendimento foi bem sintetizado no julgamento do RE 93.235 EDv-ED, Relator Min. ALFREDO BUZAID, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/1982, cuja ementa possui o seguinte teor:

“Embargos de Declaração. A função do Tribunal, nos embargos de declaração, não é responder a questionário sobre meros pontos de fato, mas sim de dirimir dúvidas, obscuridades, contradições ou emissões. 2. Não havendo no acórdão dúvidas ou contradições, nega-se provimento aos embargos de declaração. ”

Em realidade, constata-se que os presentes declaratórios se destinam a reapreciar questões já decididas, com nítido caráter infringente, para o que não se prestam.

Os embargos de declaração não têm a finalidade de restaurar a discussão da matéria decidida com o propósito de ajustar o decisum ao entendimento sustentado pela embargante. A essência desse procedimento recursal é a correção de obscuridade, contradição, omissão do julgado ou corrigir erro material, não se prestando à nova análise do acerto ou justiça deste, mesmo que a pretexto de prequestionamento.

Ademais, no julgado ora embargado foram dirimidas as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que tivessem sido examinadas uma a uma todas as alegações e fundamentos expendidos pela parte. Isso porque basta ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasam sua decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais ou a todos os argumentos da parte. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de

Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

Na linha do que se argumentou acima, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 002781280.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.315 - DF (2014/0257056-9) – Relatora Ministra DIVA MALERBI, julgado em 08/06/2016)

Os embargos não têm razão de ser, porque o V. Acórdão não incorreu nas hipóteses autorizadoras contidas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, observando-se, na verdade, que a pretensão da Embargante não é a correção de eventual imperfeição do julgado, mas sua modificação pelo inconformismo com o resultado, possibilidade incabível sob a perspectiva do diploma legal citado.

Pois bem.

Com efeito, não há de se cogitar qualquer omissão, contradição ou obscuridade, porquanto a leitura do julgado revela que as questões foram devidamente enfrentadas e sequer pode cogitar que o decisum padece de falta de fundamentação, pois de forma clara houve a fundamentação da razão pelo não conhecimento do recurso. Veja-se:

“[...]

O recurso não pode ser conhecido porque lhe falta um dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal: pertinência objetiva.

Acerca da matéria, o Enunciado nº 103 do FPPC dispõe “que A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I, sujeita-se a recurso de agravo de instrumento”.

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

I - mostrar-se incontroverso;

II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

(...).

§ 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento."

Acerca de tal dispositivo, confira-se os comentários de JOSÉ MIGUEL CASTRO MEDINA:

"É correto afirmar, no regime do CPC/2015, que a decisão que julga parte dos pedidos (decisão parcial), embora diga respeito ao mérito, não é sentença. Sentença, no regime do CPC/2015 (e de modo diferente, portanto, do previsto no CPC/1973), é apenas a decisão que põe fim ao processo, no sentido do § 1º do art. 203 do CPC/2015. Não é correto, também, afirmar-se que no caso há "sentença parcial", embora seja possível falar em decisão parcial (em oposição à decisão global, que será sempre sentença). Como algum (ns) do (s) pedido (s), ou parcela dele (s), restara (m) sem julgamento, prosseguese o procedimento até que se chegue à sentença, que julgará todos os pedidos (decisão global) ou o último deles (porque, daí, dal decisão será final). A respeito, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015. Contra a decisão proferida com base no art. 356 do CPC/2015 cabe agravo de instrumento."(g.n).

No mesmo sentido é a lição de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO:

O art. 356 introduz, no direito processual civil brasileiro, a expressa possibilidade de serem proferidos julgamentos parciais de mérito. Dizse expressa porque alguns setores da doutrina já sustentavam serem possíveis tais julgamentos, verdadeiros desmembramentos do processo, dando escorreita interpretação ao art. 273, § 6º, do CPC de 1973. Nesse sentido, é inegável a importância do dispositivo ora anotado que põe fim a importante debate acadêmico, de discutível eficiência prática, contudo. O julgamento parcial, como reconhece o caput, está autorizado quando um ou mais dos pedidos ou parcela deles mostrar-se incontroverso ou quando estiver em condições de imediato julgamento em consonância com o art. 356. Não se trata, assim, de o magistrado acolher em parte o pedido do autor, concedendo 80 a quem pedira 100. Trata-se, bem diferentemente, de o magistrado conceder os danos emergentes pedidos porque os considera suficientemente provados e determinar que tinha início a fase instrutória para pesquisar a ocorrência de lucros cessantes. Também são encontrados méritos na iniciativa do novo CPC ao estabelecer diretrizes suficientes para a liquidação e cumprimento de sentença do julgamento parcial (§§ 1º a 4º) e, no § 5º, ao indicar o recurso de agravo de instrumento como o cabível da decisão que proferir o julgamento parcial nos moldes aqui anotados. Trata-se, cabe a anotação, de inequívoca decisão interlocutória de mérito e, como tal, apta a transitar em julgado, tal qual sugere a redação do § 3º. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio

Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 264265)

Explico.

Conforme se depreende dos autos, foram deduzidos os seguintes pedidos dos autores: a declaração da rescisão do contrato com a devolução de todos os valores pagos ou, subsidiariamente, a restituição de 90% de tudo que foi adimplindo, bem como a condenação das rés ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil) reais a título de compensação por danos morais, além dos ônus da sucumbência.

A sentença de fls. 339/341, e-doc. 000339, apreciou todos os pedidos, como se pode observar: “ (...) Quanto aos danos morais, estes não se verificam na hipótese, e que trata de desfazimento de contrato por iniciativa, em parte, dos autores, inexistindo situação de violação à integridade ou dignidade dos autores que justifique a indenização pretendida. JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a rescisão do contrato objeto da inicial e condenar os réus, solidariamente, a restituírem aos autores 85% sobre todo o valor já pago, corrigidos a partir de cada desembolso e acrescidos de juros legais a contar da citação. Em razão da sucumbência recíproca, as custas processuais serão rateadas na proporção de 50% para cada parte. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor supra e condeno cada uma das partes ao pagamento da metade deste valor ao patrono da parte contrária, com base nos arts. 82, § 2º e 85, caput e § 14º e 86 do novo Código de Processo Civil. Publique-se, registre-se e intimem-se. Com o trânsito em julgado, certificado o correto recolhimento das custas, remetam-se ao arquivo provisório. (...).”

Ou seja, não se trata de decisão parcial de mérito e, sim, de sentença que julgou todos os pedidos formulados pelos autores, pondo fim a fase de conhecimento, sendo o recurso de apelação o remédio cabível e não o recurso de agravo de instrumento.

O Código de Processo Civil prevê:

"Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1 o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2 o Se as questões referidas no § 1 o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3 o O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença".

O recurso não é cabível, porque interposto em face de sentença que pôs fim a fase de conhecimento, ou seja, julgou todos os pedidos requeridos pelos autores.

DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES expõe o conceito de sentença nos seguintes termos:

"A sentença foi conceituada pelo legislador de 1973 como o ato que punha fim ao processo, incluindo-se nessa conceituação tanto as sentenças que resolvem o mérito da demanda (definitivas) como aquelas que apenas encerram o processo, sem manifestação sobre o mérito (terminativas). Ainda que mantida a opção de conceituação, tomando-se

por base o efeito do pronunciamento judicial, melhor teria andado o legislador se tivesse conceituado a sentença como ato que encerra o procedimento em primeiro grau de jurisdição, porque havendo a interposição de apelação o processo se encerrava com a sentença. Seja como for, a opção do legislador era clara: o critério adotado era o efeito da decisão relativo ao procedimento, sendo absolutamente irrelevante o seu conteúdo para a configuração da decisão como sentença.

O advento generalizado das ações sincréticas, independentemente da natureza da obrigação objeto da condenação, levou o legislador a repensar o conceito de sentença, substituindo o critério utilizado anteriormente. Em vez do efeito do pronunciamento, um novo conceito de sentença surgiu em 2005, que passou a ter como critério conceitual o seu conteúdo, fazendo expressa remissão aos arts. 267 e 269 do CPC/1973, dispositivos que indicavam as causas que geram a resolução ou não do mérito (sentença definitiva e terminativa, respectivamente)

Diante dessa novidade, o conceito de sentença passou a resultar de uma análise conjunta dos arts. 162, § 1º, 267 e 269, todos do CPC/1973. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que as sentenças terminativas passaram a ser conceituadas tomando-se por base dois critérios distintos: (i) conteúdo: uma das matérias previstas nos incisos do art. 267 do CPC; e (ii) efeito: a extinção do procedimento em primeiro grau de jurisdição". (Código de Processo Civil Comentado, 9ª ed. RT, nota ao art. 475L, p. 644).

O pronunciamento judicial recorrido, porém, não tem natureza jurídica de decisão interlocutória, mas de sentença. Por isso, deve ser desafiado por apelação.

A leitura conjugada dos artigos 203, § 1º, e 1009 do Código de Processo Civil não contraria o entendimento:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

Ademais, tratando-se de erro grave, uma vez que existe expressa disposição legal a respeito do cabimento do recurso de apelação contra a sentença que julga todos os pedidos da parte e põe fim a fase de conhecimento, sequer é possível cogitar da aplicação do princípio da fungibilidade.

Segundo ARAKEN DE ASSIS:

“...o princípio da fungibilidade aplicar-se-á aos casos em que haja dúvida objetiva acerca da admissibilidade de certo recurso. Essa espécie de dúvida há de ser atual, pois o direito evolui e problemas que já se mostraram agudos acabam resolvidos pela jurisprudência dominante ou por alteração legislativa, e fundada em argumentos respeitáveis. O erro inexplicável revela-se insuficiente para subtrair do recorrido o legítimo direito a um juízo de admissibilidade do recurso impróprio.” (Ob. Cit., p. 119)

Assim sendo, é inadmissível a insurgência na modalidade de agravo de instrumento, porquanto no caso em análise é

nítido o caráter terminativo da decisão recorrida, a desafiar, por conseguinte, recurso de apelação.

[...].”

Apesar do empenho do réu, ora embargante, em ver reformada a decisão hostilizada, não merece ser conhecida a insurgência.

Na sistemática processual atual, dois são os critérios para a definição de"sentença": (I) conteúdo equivalente a uma das situações previstas nos arts. 485 ou 489 do CPC/2015; e (II) determinação do encerramento de uma das fases do processo, conhecimento ou execução.

No que tange à adequação do recurso, a lição do festejado Humberto Theodoro Júnior: “Há um recurso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada. Quem quiser recorrer há de usar a figura apontada pela lei para o caso; não pode substituí-la por figura diversa”.

Cumpre destacar que, em caso de existência de expressa disposição legal quanto à espécie recursal cabível, é vedada a utilização de qualquer outro recurso com base no princípio da fungibilidade recursal.

Ou seja, não se trata de decisão parcial de mérito e, sim, de sentença que julgou todos os pedidos formulados pelos autores, pondo fim a fase de conhecimento, sendo o recurso de apelação o remédio cabível e não o recurso de agravo de instrumento.

Com efeito, se o intuito da Embargante é o prequestionamento para que lhe abra as vias recursais extravagantes, nada há mais por prequestionar, uma vez que a matéria impugnada foi expressamente analisada. Ademais, mesmo os embargos manifestados com fim de prequestionamento se sujeitam à presença

dos requisitos do art. 1.022 do CPC/2015, de modo que não é apenas o propósito de prequestionamento que permite à parte o uso dos embargos, mas a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS

DECLARATÓRIOS EM AGRAVO

REGIMENTAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. PRETENSÃO DE REEXAME DA CAUSA. I - Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão e, mesmo que manejados para fins de prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizam a sua interposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, o embargante, à conta de omissão no decisum, pretende o reexame da matéria já decidida. (...) Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no AgRg no RESP 793659/PB, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5a Turma, J. 12.06.2006, DJ 01.08.2006).

“O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica obscuridade, contradição ou omissão, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. Não está o Tribunal obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.” (STJ – REsp 1080973 – Recurso Especial – 3ª Turma –Relatora: Min. Nancy Andrigui – Julgamento: 09/12/2008)

Ademais, os dispositivos de lei suscitados pela parte Embargante são considerados incluídos no acórdão embargado para

fins de prequestionamento, por força do disposto no art. 1.025 do CPC/15, que contemplou verdadeira hipótese de “prequestionamento ficto”, ao dispor nos seguintes termos:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sobre o assunto, discorre Humberto Theodoro Junior:

Com essa inovação, desde que se considere realmente ocorrente no acórdão embargado, erro, omissão, contradição ou obscuridade, considerar-se-ão prequestionados os elementos apontados pelo embargante, ainda que o Tribunal de origem não admita os embargos. Vale dizer, o Tribunal Superior deverá considerar “incluídos no acórdão os elementos que o recorrente afirma deverem constar, se os embargos de declaração tiverem sido indevidamente inadmitidos”.

Com essa postura, o novo CPC adotou orientação que já vinha sendo aplicada pelo STF, segundo sua Súmula nº 356, no sentido de ser suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender realizado o prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário. (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processos nos tribunais, recursos e direito intertemporal– vol. III / Humberto Theodoro Júnior. 48. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.075.)

E essa Corte Estadual já se pronunciou sobre a novidade trazida pelo art. 1.025 do CPC/15:

0305944-53.2010.8.19.0001- APELAÇÃO

/REMESSA NECESSÁRIA – Des. EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS – Julgamento:

01/02/2017 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – PREQUESTIONAMENTO. As situações articuladas pelo embargante foram enfrentadas e analisadas de forma clara e suficientemente fundamentada na decisão impugnada, não havendo omissão ou contradição a sanar. Ausência de configuração das hipóteses do art. 1.022, do CPC/2015. Desnecessário o efetivo enfrentamento de dispositivos legais e constitucionais para fins de interposição de recursos extremos, na forma do artigo 1025 do CPC/2015. Rejeição dos embargos.

0019121-66.2015.19.0007 – APELAÇÃO CÍVEL – Des. DENISE NICOLL SIMÕES – Julgamento – 09/02/2017 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO CPC/2015. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1022 DO CPC/2015. PREQUESTIONAMENTO FICTO. Inexistência da omissão e obscuridade alegada pelo Embargante. Nítida pretensão de rediscussão da matéria suficientemente resolvida pelo colegiado, tendo sido constatado que os documentos juntados pelo Réu se contrapuseram às alegações Autorais, sem que tenha havido qualquer menção a respeito no âmbito da sentença ou abertura de prazo para manifestação da parte contrária, inferindo-se precipitada a decisão de procedência dos pedidos. Nada há por prequestionar, uma vez que a matéria impugnada foi expressamente analisada. Ademais, mesmo os embargos manifestados com fim de prequestionamento se sujeitam à presença dos requisitos do art. 1.022 do CPC/2015. Ressalte-se que o CPC/2015, em seu art. 1.025, consagrou o denominado prequestionamento ficto, que é a admissão da ocorrência do prequestionamento ainda que os

embargos de declaração sejam rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda cabível os aclaratórios. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

Na realidade, este Relator ao lançar sua decisão utiliza argumentos para fundamentá-la, com o que obedece ao comando do art. 93, IX da Constituição Federal e do inciso II, do artigo 489 do Código de Processo Civil/2015, porém não está obrigado a responder todos os argumentos das partes e sim explicitar sua compreensão, correta ou incorreta, que desafiará o recurso pertinente da parte interessada.

Portanto, não há qualquer dificuldade na compreensão do acórdão embargado relativamente aos questionamentos levantados nos declaratórios, omissão a ser suprida, contradição a ser dirimida ou nulidade a ser sanada.

Por tais fundamentos, conduzo o VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Rio de Janeiro, na data de seu julgamento.

MURILO KIELING

Desembargador

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