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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00040643820168190212 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Julgamento
19 de Fevereiro de 2020
Relator
Des(a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00040643820168190212_bc0a6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N. º 0004064-38.2016.8.19.0212

APELANTE: SAINT GEORGES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

APELADO: LANUZA OLIVEIRA ROCHA

APELADO: JOSÉ EDUARDO BRITO FERREIRA

JUÍZO DE ORIGEM: 2ª VARA CÍVEL DA REGIONAL OCEÂNICA – NITERÓI

RELATOR: JDS. DES. ÁLVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA

APELAÇÃO CÍVEL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. RESOLUÇÃO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR QUANDO SE LHE AFIGURAR ECONOMICAMENTE INSUPORTÁVEL O ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE 20% DO PREÇO PAGO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS ADOTADOS PELO STJ E POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDAE DE RETENÇÃO DAS ARRAS. TERMO INICIAL DOS JUROS QUE VEM A SER A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO POR INEXISTENTE MORA ANTERIOR DA PROMITENTE VENDEDORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE SE CONHECE DE OFÍCIO. PRECEDENTE DO STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

1. Resolução contratual é um direito subjetivo do consumidor, sendo admissível tal pretensão quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual, operando-se, portanto, por simples manifestação de vontade da parte que não tem mais interesse em dar continuidade ao vínculo contratual, não havendo que se falar em comprovação da mudança de situação econômica para justificar a rescisão do contrato.

2. Impossibilidade de retenção das arras por integrar o preço do bem negociado, devendo, portanto, serem contabilizadas na base de cálculo do valor a ser restituído.

3. Cláusula que prevê fórmula de cálculo do percentual de retenção em caso de rescisão que, no caso ora em apreciação, se mostra excessivamente onerosa ao consumidor, fazendo o mesmo jus à restituição de 80%

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do valor pago. Reparo neste ponto da sentença para adequação aos precedentes jurisprudenciais.

4. Como a rescisão contratual deu-se por iniciativa do promitente comprador, o termo inicial dos juros deve ser a data do trânsito em julgado, por inexistir mora anterior do vendedor. Matéria de ordem pública que se conhece de ofício.

5. Juros de mora de 1% ao mês devem incidir a partir do trânsito em julgado. Precedente do STJ.

6. Provimento parcial do recurso.

A C Ó R D Ã O

Vistos, discutidos e relatados estes autos de apelação cível , processo nº

0004064-38.2016.8.19.0212 , em que figura como apelante SAINT GEORGES

EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e apelados LANUZA OLIVEIRA ROCHA e JOSÉ EDUARDO BRITO FERREIRA .

A C O R D A M os Desembargadores que integram a Vigésima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em dar provimento parcial ao

recurso , nos termos do voto do Relator.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pela parte ré SAINT

GEORGES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA , contra sentença proferida

pelo MM Juízo da 2ª Vara Cível da Regional Oceânica da Comarca de Niteróri que, em ação de rescisão contratual promovida por LANUZA OLIVEIRA ROCHA e JOSÉ

EDUARDO BRITO FERREIRA, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos do

index 446/450.

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“´Vistos, etc. Lanuza Oliveira Rocha e José Eduardo Brito Ferreira propuseram Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores em face de Saint Georges Empreendimentos Imobiliários Ltda. alegando, em síntese, que: a) através de instrumento particular de promessa de compra e venda, firmado em 29/05/2013, a ré lhes prometeu vender a unidade 301, com direito a 01 vaga de garagem, do empreendimento denominado ´The Place Icaraí´ em construção no número 485, da Rua Lemos Cunha, Icaraí, Niterói, RJ; b) o preço certo e ajustado foi de R$465.600,00, tendo como entrada o valor de R$32.592,00 pago no ato, e o saldo do preço, qual seja, R$433.008,00, a ser pago da seguinte forma: R$32.592,00 através de 02 parcelas no valor de R$16.296,00, cada uma, com vencimento em 20/06/2013 e 20/07/2013; R$63.321,00, através de 34 prestações mensais, iguais e sucessivas no valor de R$1.862,40, cada uma, vencendo-se a primeira no dia 15/09/2013 e as demais em igual dia dos meses subsequentes; R$41.904, através de 06 parcelas no valor de R$ 6.984,00, cada uma, com vencimentos em 15/11/2013, 15/04/2014, 15/09/2014, 15/02/2015, 15/07/2015 e 15/12/2015 e 01 parcela, no valor de R$295.190,40, com vencimento em 31/05/2016; c) até a propositura da lide, estavam em dia com o pagamento das parcelas; d) não possuem mais interesse no negócio, manifestaram o desejo de rescindir o contrato, contudo, o réu apontou uma retenção de 37,05% sobre os valores pagos e em 31 parcelas, com o que não concordaram; e) conforme informação do réu, pagaram pela unidade a importância de R$192.207,71; f) a cláusula que determina a retenção neste valor é nula, diante do CDC. Diante dos argumentos expendidos, requereu, inicialmente, a tutela de urgência, compelindo a ré a se abster de negativar seus nomes nos cadastros de inadimplentes e, ao final, a procedência do pedido, com a declaração de nulidade de pleno direito das cláusulas 6.4 e 6.6 do contrato objeto da lide, a declaração de rescisão do contrato objeto da lide e a restituição do montante equivalente a 90% do valor efetivamente pago, em parcela única, acrescidos de correção monetária e juros legais, com retenção de apenas 10%. Inicial e documentos às fls. 02/64. Despacho às fls. 67. Emenda à inicial às fls. 91/94. Despacho às fls. 96. Decisão às fls. 124, deferindo a tutela. Audiência de Conciliação realizada às fls. 152. Contestação e documentos às fls. 154/330, aduzindo, em resumo, que: a) cumpriu sua parte na avença, sendo certo que o aceite de obras foi expedido em 22/06/16 e o habite-se em 05/07/16; b) o mercado imobiliário também vem sofrendo com a crise financeira que assola o País, motivo pelo qual não é justo que arque com o prejuízo pela desistência do cliente; c) o contrato previu o direito a rescisão, cuja cláusula não é abusiva ou leonina; d) suportou despesas com a venda do imóvel que não foram repassadas aos autores, tais como comissão de corretagem; e) o equilíbrio contratual deverá ser mantido. Pelas razões expostas, requereu a ré, em pedido contraposto, a rescisão do contrato de compra e venda, com a dedução do valor de R$63.398,29, relativamente a multa de 20% e as despesas suportadas e a devolução do valor de R$128.809,42. Despacho às fls. 335. Saneador às fls. 353, indeferindo a inversão do ônus da prova. Relatados, decido. O cerne da questão gira em torno da possibilidade de resolução do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, em razão de desinteresse dos adquirentes, com a devolução da maior parte do preço pago. Conforme relato da inicial, a parte autora adquiriu uma unidade imobiliária com a ré, tendo realizado apenas o pagamento de parte do preço, tendo em vista que teria se visto impossibilitada de continuar honrando com o compromisso, em razão de dificuldades financeiras. Em virtude de tal fato, entendem possuir direito a resolução do contrato e a devolução de 90% do que foi pago até esta data, com a declaração de nulidade da cláusula contratual que prevê a retenção de valores maiores. A ré, por sua vez, concordou com o pedido de rescisão do contrato, mas discordou dos argumentos elencados na inicial, sustentando fazer jus a retenção de maior parte do valor, em razão dos prejuízos sofridos e para manter o equilíbrio contratual. Assim,

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formulou em sede de pedido contraposto, a dedução do valor de R$63.398,29, relativamente a multa de 20% e as despesas suportadas e a devolução do valor de R$128.809,42. Em análise a documentação acostada aos autos, verifica-se que as partes realizaram contrato de promessa de compra e venda da unidade 301, do empreendimento denominado ´The Place Icaraí´, em construção no número 485, da Rua Lemos Cunha, Icaraí, Niterói, RJ, pelo valor de R$465.600,00 (fls. 33/57), dos quais os autores pagaram a quantia de R$192.207,71 (fls. 59/60). Em razão de circunstâncias alheias à sua vontade, oriundas de dificuldades econômicas, pretenderam resolver o contrato firmado com a ré, por não mais possuírem interesse na manutenção do negócio. O contrato de promessa de compra e venda apresenta cláusulas e condições previamente estipuladas, não cabendo ao consumidor questioná-las, mas apenas aceitálas, em virtude de sua natureza de adesão. Em sendo assim, é imperioso analisar, nestes instrumentos, a existência de cláusulas consideradas leoninas, frente a nova sistemática do CDC que, objetiva, neste caso, afastar as que forem mais onerosas ao consumidor, conforme preceitua o art. 51. Isto porque, a legislação consumerista inovou o espírito do pacta sunt servanda, limitando a autonomia da vontade dos contratantes, visando proibir que sejam pactuadas cláusulas prejudiciais, impondo normas imperativas, com a proteção do consumidor, reequilibrando o contrato e garantindo as legítimas expectativas que este depositou quando o celebrou. Dissertando acerca do tema, Claudia Lima Marques, assim se manifestou: ´A proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente, quando o consumidor já manifestou sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está inequitativo. As normas proibitórias de cláusulas de cláusulas abusivas são normas de ordem pública, normas imperativas, inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumentos do direito para restabelecer o equilíbrio, para restabelecer a força da vontade, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fáctica. Sae no direito tradicional, representado pelo Código Civil de 1916 e pelo Código Comercial de 1850, já conhecíamos normas de proteção da vontade, considerada a fonte criadora e, principalmente, limitadora da força vinculativa dos contratos, passamos a aceitar no Brasil, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a existência de valores jurídicos superiores ao dogma da vontade, tais como a equidade contratual e a boa-fé objetiva, os quais permitem ao Poder Judiciário um novo e efetivo controle do conteúdo dos contratos de consumo´. (in ´Contrato no Código de Defsa do Consumidor´, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, pág. 766). O art. 51, do CDC elencou as cláusulas que o legislador considerou abusivas, trazendo em seus incisos IX, X, XI, XII e XIII, as passíveis de nulidade não por seu conteúdo, mas pela unilateralidade da vantagem concedida. Na esteira desse raciocínio, não há que se falar em irretratabilidade ou irrevogabilidade do contrato, por ser direito potestativo do contratante, rescindir unilateralmente a promessa de compra e venda, assumido o ônus da rescisão. Ainda que se admita que o contrato faça lei entre as partes, não se pode impor ao contratante que fique eternamente vinculado ao negócio, sendo imperioso o seu direito de rescindilo, quando lhe aprouver. Não há dúvida que os contratos por adesão são instrumentos indispensáveis ao capitalismo moderno: seria impossível, por exemplo, que um grande banco negociasse com cada cliente, as condições gerais da outorga de crédito, ou mesmo, que o fizesse uma grande incorporadora imobiliária, ao comercializar determinado empreendimento com centenas de unidades. Além dos custos e morosidade, importaria em diminuição da previsibilidade de quaisquer empreendimentos, daí porque adotam-se contratos padronizados para todos os consumidores de determinado bem ou serviço. Enfim, qualquer pessoa que firme um compromisso de compra e venda de imóvel, para pagamento em prestações, poderá ser surpreendida com a impossibilidade financeira de suportar tais prestações. Neste caso, a decorrência natural e lógica é o inadimplemento e, consequentemente, a rescisão do contrato, por

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iniciativa do comprador, hipótese, inclusive, prevista no contrato ora em exame. Há casos, porém, que o comprador se antecipa à esta situação, seja por diligência, seja para evitar maiores prejuízos, para si próprio, como para a vendedora, pleiteando sua rescisão, antes que ocorra a inadimplência. Registre-se, por ser de suma importância, que para a análise do contrato, a sua função social, com sede nos artigos 421 e 2.035, do Código Civil/02, onde a liberdade de contratar será exercida, em razão e nos limites daquela. Cumpre destacar, que o direito à moradia, vem sendo objeto de observação não só pelos estudiosos do direito, mas também pelo legislador, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição da República. Com o advento da Emenda Constitucional nº 26 de 14 de fevereiro de 2.000, constitucionalizouse o direito à moradia, no caput do art. 6º, como direito social do cidadão. Desse modo, os contratos envolvendo a compra e venda de imóveis, devem ser interpretados de acordo e com a concepção do meio social onde estão inseridos, não acarretando onerosidade excessiva aos contratantes. Assevere-se, por fim, que o § único, do art. 2.035, do Código Civil/02, constitui-se em dispositivo importante quando se trata da função social dos contratos, notadamente, quando estamos frente aos contratos imobiliários. E para o controle das cláusulas abusivas existentes nos contratos, outorga se ao Poder Judiciário, o poder de interpretá-las e até mesmo modificá-las, em respeito aos princípios destacados acima. Por essa razão, a irretratabilidade e irrevogabilidade, inserida no contrato, são consideradas nulas, diante da norma vigente. Verificada a possibilidade de rescisão do contrato em tela, terá o adquirente o direito a restituição das parcelas pagas. Todavia, a rescisão do contrato importa em restabelecer o estado anterior, não se eximindo o adquirente de indenizar o vendedor pelos prejuízos sofridos, até porque, este cumpriu o contrato e não deu causa a sua resolução. As cláusulas contratuais que disponham sobre a perda das parcelas pagas, também são nulas, pois configuram enriquecimento ilícito de uma das partes, já que o vendedor retoma o imóvel e poderá renegociá-lo com terceira pessoa, não sendo justo, nem jurídico, que retenha também o valor pago. De igual modo, as cláusulas que impõem a devolução de pequenos valores padecem de nulidade, como o caso das cláusulas 6.4 e 6.6 do contrato em tela. O art. 413, do Código Civil/02, previu a possibilidade de redução da cláusula penal, quando excessivamente onerosa e configurando enriquecimento ilícito de uma das partes. Na esteira deste raciocínio, descabem as deduções pretendidas pela ré, eis que tais medidas ocasionariam onerosidade excessiva aos promitentes compradores, que, naturalmente, também sentem os efeitos da grave crise econômica que assola o País. Contudo, se faz imprescindível a fixação de percentual de retenção pelo vendedor, objetivando possibilitar o ressarcimento das despesas realizadas com o contrato desfeito. Inexiste uma unanimidade na jurisprudência sobre o tema, ficando a decisão ao prudente arbítrio do Magistrado em cada caso, embora existam julgados fixando o percentual em torno de 10 a 25%. Neste contexto, vale dizer que é inegável que o mercado brasileiro de construção civil vive uma crise sem precedentes, marcada por uma acentuada queda de rentabilidade e o encerramento de milhares de postos de trabalho, como tem sido frequentemente divulgado pela imprensa. O abalo sofrido pelo setor se torna ainda mais preocupante se for levado em conta o impacto que possui sobre a economia, conquanto seja responsável por um percentual significativo do produto interno bruto do País, empregando milhões de pessoas de forma direta. Note-se que, dada a complexidade da atividade econômica desenvolvida, a construção civil e a incorporação imobiliária envolvem a participação de terceiros pertencentes a outros setores da economia, além de entes públicos. Dessa forma, o crescimento exponencial do desfazimento dos contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias vai muito além de impactar o equilíbrio financeiro das incorporadoras e construtoras, possuindo reflexos na economia como um todo. No caso em exame, consta-se que os autores pagaram apenas uma pequena parte da dívida assumida (R$465.600,00), a saber, a quantia de R$192.207,71, porquanto celebraram o contrato de promessa de

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compra e venda em 29/05/2013 e decidiram resolvê-lo em março de 2016, como se vê às fls. 61. Feitas tais considerações, e face todos os gastos que a ré teve que realizar para expor à venda e alienar um imóvel no mercado de consumo, a perda de capital causado pela mora do adquirente inadimplente, o valor pago pelos autores e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a retenção pela ré deve ser realizada na proporção de 10% sobre o valor pago, restituindo-se o restante, até porque o réu não comprovou nos autos as despesas advindas com a venda do imóvel e o que teria deixado de lucrar. Ajunte-se a isso, o fato de que o pacto global mencionado pela defesa não vincula as partes, já que os autores não participaram deste ajuste e não podem ser compelidos a cumprirem as diretrizes ali estabelecidas. Em sendo assim, pensar diferente seria prestigiar o enriquecimento ilícito do réu que, além de reaver o imóvel e poder colocá-lo novamente à venda, reteria a maior parte do valor pago pelo promitente comprador. Desta forma, entendo que o mais justo é devolver 90% do que foi pago, retendo apenas 10% para as despesas eventualmente realizadas. A correção monetária do valor a ser restituído aos autores deve fluir a partir da data da citação da ré, posto que o desfazimento do negócio não se deu por culpa da ré, mas por iniciativa dos promitentes compradores. Pelo exposto, julgo procedente o pedido principal e improcedente o pedido contraposto, declarando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes litigantes à contar da citação, condenando a ré à restituição dos valores pagos pelos autores, descontando-se 10% do montante por aqueles adimplido (fls. 59), com o fim de compensar as despesas e prejuízos advindos com a rescisão, sendo que os valores a serem devolvidos deverão ser acrescidos de juros legais desde a citação e correção monetária desde a data citação, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença. Declaro, por consequência, nulas as cláusulas contratuais 6.4 e 6.6 do contrato celebrado entre as partes. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre a condenação. P.R.I. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se. Niterói, 11 de setembro de 2018. SIMONE RAMALHO NOVAES Juiza de Direito”

Apelação da ré, SAINT GEORGES EMPREENDIMENTOS

IMOBILIÁRIOS LTDA consoante index 471/483, alegando que a rescisão do contrato

nos termos estabelecidos pela sentença é controvertida, sendo devida, no entanto,

comissão de corretagem, publicidade, impostos e multa de 20% a fim de recompor o

patrimônio da empresa, ou caso não seja o entendimento dos julgadores, que seja

retido o valor do sinal da ordem de R$ 32.592,00, acrescido do percentual de 25% dos

valores pagos, conforme orientação jurisprudencial do STJ.

Parte autora que ofertou contrarrazões consoante os termos que seguem

no index 496/502, pugnando pelo desprovimento do recurso e, dessa forma, a

manutenção da sentença.

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VOTO

Em juízo de admissibilidade, reconheço a presença dos requisitos

intrínsecos e extrínsecos, imprescindíveis à interposição do recurso, pelo que merece

ser conhecido.

A matéria devolvida a este Tribunal no presente recurso cinge-se à

possibilidade de retenção de verbas do montante adimplido.

É a lide na sua essência.

Cumpre salientar que a relação jurídica existente entre as partes é de

consumo, subordinando-se a mesma, por conseguinte, aos ditames do Código de

Defesa do Consumidor, diploma legal esse que veda a perda total em desfavor do

consumidor das prestações por si pagas, quando da rescisão do contrato (art. 53 do

CDC).

O cabimento da devolução dos valores pagos pelos contratantes, em

caso de rescisão em contratos imobiliários, foi tratado pelo Superior Tribunal de

Justiça, em julgamento de recurso repetitivo:

Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa o desfazimento . (REsp 1300418 SC, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

O entendimento apontado deu ensejo à Súmula 543 do STJ, verbis:

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"Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"

O contrato objeto da lide prevê cláusula no caso de rescisão – cláusula

6.4 – (index 42). No entanto percebe-se que é nula a cláusula em referência no que

respeita à fórmula de cálculo do percentual de retenção em caso de distrato, por se

afigurar excessivamente onerosa e assim violar o artigo 51, IV do CDC, afrontando a

boa-fé e a equidade, como ocorreu no caso em análise.

Além disso, tem-se que a resolução contratual é direito subjetivo dos

consumidores, operando-se por simples manifestação de vontade da parte que não

tem mais interesse em dar continuidade ao vínculo contratual por não mais possuir

condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas com a

promitente-vendedora, não havendo que se falar em comprovação da mudança de

situação econômica para justificar a rescisão do contrato como requer a ré/apelante.

Destarte, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "o

comprador que deixa de cumprir o contrato alegando insuportabilidade da obrigação

tem o direito de promover ação para receber a restituição das importâncias pagas"

(Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 59.870-SP).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da

possibilidade da denúncia unilateral do contrato por inadimplemento antecipado e

confessado do consumidor, ou seja, quando a este for insustentável economicamente o

adimplemento contratual. Confira-se:

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DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DO VALORES PAGOS. TAXA DE OCUPAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE POSSE SOBRE O IMÓVEL. ENTENDIMENTO ADOTADO PARA EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO COMPRADOR. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 . O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resolução do compromisso de compra e venda, por parte do promissário comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual. 2. Ocorrendo a resolução do compromisso por culpa do promissário comprador, este deverá ser ressarcido parcialmente sobre o valor pago. 3. No caso em julgamento, considerando suas peculiaridades, a taxa de ocupação deve incidir desde o início da permanência no imóvel até sua efetiva devolução, tendo em vista a necessidade de não gerar enriquecimento sem causa por parte do promissário comprador. 4. Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas 4 pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão. 5. Recurso especial provido. (REsp 1211323/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 20/10/2015).

Ultrapassada a questão da possibilidade do promitente comprador

rescindir compromisso de compra e venda de imóvel, quando se lhe afigurar

economicamente insuportável o adimplemento contratual, passa-se ao exame do tema

da restituição dos valores pagos.

Pois bem. Na hipótese ora em apreciação, indubitável que o credor

recebe de volta o bem transacionado (no caso, os direitos aquisitivos sobre unidade

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imobiliária), podendo negociá-lo com terceiro, de maneira a no mínimo amenizar suas

perdas.

Por outro lado, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de

parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados,

notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação,

comercialização e publicidade.

Com efeito, o cabimento da devolução dos valores pagos pelos

contratantes, em caso de rescisão em contratos imobiliários, foi tratado pelo Superior

Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo:

Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa o desfazimento. (REsp 1300418 SC, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

O entendimento apontado deu ensejo à Súmula 543 do STJ, verbis:

"Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e

venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,

deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo

promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva

do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha

sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"

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A fim de estabelecer o percentual de retenção, trazemos à baila, a seguir,

precedentes do Superior Tribunal de Justiça que apontam patamar de retenção entre

10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido.” (AgRg no AREsp 807880 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0279559-6 - Ministro RAUL ARAÚJO (1143) - T4 - QUARTA TURMA – J. 19/04/2016 - DJe 29/04/2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO POR PARTE DO VENDEDOR. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Em face da desistência do comprador, impõe-se a devolução dos valores pagos, com a retenção de percentual destinado à indenização da empresa vendedora,

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arbitrado na origem dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência da Corte e cujo reexame encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 791197 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0251293-3 - Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145) T4 -QUARTA TURMA - J. 24/11/2015 – Dje 03/12/2015) “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. REINTEGRAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DASÚMULA Nº 7 DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA QUE AFASTOU SUA INCIDÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DOS VALORES JÁ PAGOS ADMITIDA. INDENIZAÇÃO POR USO DO IMÓVEL DEVIDA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVADOS OS PARÂMETROS INDICADOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes. A reforma do acórdão, neste aspecto, demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 2. Não possui interesse de agir quem se insurge contra ponto em que se sai vencedor. 3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção, pelo vendedor, entre 10% e 25%, do total da quantia paga. Precedentes. 4. Havendo uso do imóvel por considerável período e a reintegração nele pelo vendedor, é devida retenção de percentual correspondente a perdas e danos que suportou, a título de alugueis. 5. Respeitados os parâmetros fixados, os valores a que o vendedor poderá reter deverão ser apurados pelo juízo de origem, em sede de liquidação de sentença. 6. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre supostaviolação de dispositivo constitucional, nem sequer a título de prequestionamento. 7. Recurso parcialmente provido. (REsp

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1364510 / SP - RECURSO ESPECIAL 2012/0266013-1 - Ministro MOURA RIBEIRO (1156) - T3 - TERCEIRA TURMA – J. 01/12/2015 - DJe 14/12/2015)

Assim, na hipótese em tela, examinando o contexto fático-probatório dos

autos, utilizando os parâmetros de restituição que vêm sendo estabelecidos pelo

Superior Tribunal de Justiça e por este Tribunal de Justiça, tem-se por razoável e

proporcional a retenção de 20% (vinte por cento) sobre a importância efetivamente

paga pelo consumidor/apelado, valor este que será suficiente para indenizar a

construtora/apelante pelos prejuízos oriundos da resilição contratual, merecendo reparo

a sentença neste ponto.

Confira-se o entendimento do STJ e deste Tribunal em casos análogos:

“PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1.- Em homenagem aos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal, o pedido de reconsideração pode ser recebido como Agravo Regimental. 2.- É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas, consoante determinado pelo Tribunal de origem. 3.- Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez. 4.- Não houve demonstração de dissídio jurisprudencial, diante da

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falta do exigido cotejo analítico entre os julgados. A simples transcrição das ementas dos precedentes paradigmas não atende às exigências dos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 5.- Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ - RCDESP no AREsp 208018/SP RECONSIDERAÇÃO DE DESPACHO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0153747-5 – Ministro SIDNEI BENETI (1137)- T3 - TERCEIRA TURMA – J. 16/10/2012 - DJe 05/11/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESCISÃO PELOS CONSUMIDORES. DISTRATO. NO CASO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES, SERÃO RESTITUÍDOS A ESSES OS VALORES PAGOS, ADMITIDA A RETENÇÃO PELA CONSTRUTORA PELOS CUSTOS OPERACIONAIS DA CONTRATAÇÃO. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADMITE AO PROMITENTE VENDEDOR O DIREITO DE RETER ATÉ 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DA TOTALIDADE DOS VALORES ADIMPLIDOS PELOS PROMITENTES COMPRADORES. PERCENTUAL DE 20% QUE ESTÁ DENTRO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DOS PARÂMETROS DE RESTITUIÇÃO QUE VEM SENDO ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, COMO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. VALORES DE RATEIO E SEGUROS QUE JÁ ESTÃO COBERTOS PELA RETENÇÃO APLICADA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS QUE NÃO DEVEM SER RETIDAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TJRJ. DESPESAS DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL QUE TAMBÉM NÃO PODEM SER COBRADAS DOS AUTORES, POIS TAL MEIO FOI OPÇÃO DA RÉ. JUROS DE MORA QUE INCIDEM A PATIR DO TRÂNSITO EM JULGADO POR AUSÊNCIA DE MORA DO APELANTE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA PARA A SEGUNDA RÉ, QUE NÃO CONSTOU DO JULGADO. VALOR QUE SE ATRIBUI EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), POR SIMETRIA AO § 8º DO ART. 85 DO CPC, SOB PENA DE UMA CONDENAÇÃO NAS VERBAS SUCUMBENCIAIS NOS VALORES ABSOLUTAMENTE DESARRAZOADOS. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (Apelação nº 0003090-10.2016.8.19.0209- Des. Luiz Roberto Ayoub-julgamento:06/12/2017- Vigésima Quarta Câmara Cível)

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Ressalte-se que as arras confirmatórias são aquelas que, quando

prestadas, marcam o início da execução do contrato, firmando a obrigação pactuada,

de maneira a não permitir direito de arrependimento. Servem como garantia do negócio

e início do pagamento do preço.

Por outro lado, as arras penitenciais permitem o arrependimento e servem

como prefixação das perdas e danos em caso de inexecução do contrato, possuindo

condão unicamente indenizatório.

Na hipótese, diante da ausência de cláusula contratual (clausula 6.4 –

index 42) prevendo a perda das arras em caso de resolução do contrato por

inadimplência ou arrependimento, como no caso dos autos, é forçoso concluir que o

sinal pago pelo comprador, tem natureza confirmatória e integra o preço do bem

negociado.

Desta forma, a melhor solução é integralizar o sinal ao total pago pelo

consumidor, a fim de aplicar o percentual a ser devolvido, que deve ser calculado sobre

a totalidade dos valores pagos pelo promitente-comprador, compreendidos neste

montante tanto as arras como as parcelas propriamente ditas.

Nesse sentido, acerca da impossibilidade da retenção da quantia integral

paga a título de arras, têm-se os seguintes precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR - INSUPORTABILIDADE FINANCEIRA - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE -PRECEDENTES - RECURSO IMPROVIDO. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.222.139 – MA - RELATOR: MINISTRO MASSAMI UYEDA – Data de Julgamento: 01/03/2011).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA DO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO DE

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QUANTIAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 07/STJ. PERDA DO SINAL. IMPOSSIBILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS . 1. A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, quando ele não possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas com a promitentevendedora (construtora ou incorporadora), mormente se estas se tornarem excessivamente onerosas. 2. A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das parcelas pagas pelo promissário comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem, propaganda e outras congêneres suportadas pela empresa vendedora. 3. Se o Tribunal de origem fixou o percentual de retenção com base na razoabilidade, examinando, para tanto, o acervo fático e probatório dos autos, alterar tal entendimento encontra óbice na Súmula 07 do STJ. 4. O arrependimento do promitente comprador só importa em perda do sinal se as arras forem penitenciais, não se estendendo às arras confirmatórias . 5. A questão atinente à revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais, para se chegar à hipótese de sucumbência recíproca ou de decaimento mínimo de algum litigante, envolve ampla análise de questões de fato e de prova, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, o que é inadequado na via especial, nos termos do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 717.840 – MG - RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA – data de Julgamento: 06/10/2009) – Grifou-se.

Nesse quadro, como a rescisão contratual deu-se por iniciativa do

comprador, o termo inicial dos juros deve ser, de fato, a data do trânsito em julgado, em

atenção ao entendimento preponderante no STJ, que considera inexistir mora anterior

do vendedor. Matéria que se aprecia de ofício, por se tratar de matéria de ordem

pública.

Confira-se o entendimento do STJ acerca desses aspectos:

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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO COMPRADOR. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSTOS E TAXAS CONDOMINIAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 283/STF. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. 1. A caraterização da revelia não induz a uma presunção absoluta de veracidade dos fatos narrados pelo autor, permitindo ao juiz que, para formar o seu convencimento, analise as alegações formuladas pelas partes em confronto com as provas constantes dos autos. Jurisprudência do STJ. 2. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida suficientes para mantê-la enseja o não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula n. 283 do STF. 3 . Na hipótese em que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, o termo inicial dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da parte ré/vendedora . 4. Considerando o pedido da parte nas razões do recurso e em respeito ao princípio da adstrição, é cabível a fixação do termo inicial dos juros moratórios como sendo a data da devolução do imóvel. 5. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1342255/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 11/03/2016)

Por tais fundamentos, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO

o recurso para fixar em 20% o direito de retenção sobre as quantias efetivamente

pagas, bem como determinar que os juros de mora de 1% ao mês incidam do trânsito

em julgado, mantendo-se, no mais, a sentença tal como lançada.

Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2020.

JDS. ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA

RELATOR

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/813768843/apelacao-apl-40643820168190212/inteiro-teor-813768853