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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA : APL 01678071320188190001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL
Julgamento
12 de Fevereiro de 2020
Relator
Des(a). JDS RENATO LIMA CHARNAUX SERTA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01678071320188190001_fb088.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Sexta Câmara Cível

APELAÇÃO Nº 0167807-13.2018.8.19.0001

APELANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL PADRE ANCHIETA e COLÉGIO ASSOCIADOS DA ILHA LTDA.

JUÍZO DE ORIGEM: 12ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

RELATOR: JDS. DES. RENATO LIMA CHARNAUX SERTÃ

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFÍCIO DA LEI MUNICIPAL Nº 3.468/2002. AUTORES QUE ALEGAM SUPRESSÃO/ REDUÇÃO INDEVIDA DA BENESSE TRIBUTÁRIA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA DETERMINAR A NÃO APLICAÇÃO DAS NORMAS MUNICIPAIS PREJUDICIAIS AOS AUTORES E CONDENAR O RÉU À REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO QUE APENAS SOFREU ADEQUAÇÃO PARA AJUSTAR-SE À PREVISÃO DO ART. 88 DO ADCT.

ALÍQUOTA MÍNIMA DE ISS QUE NÃO PODE SER SUPRIMIDA. INTELIGÊNCIA DO STF NO JULGAMENTO DA ADPF 190.

RECURSO PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA, JULGANDO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível 016780713.2018.8.19.0001 em que figura como apelante MUNICÍPIO DO RIO DE

JANEIRO e como apelado ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL PADRE

ANCHIETA e COLÉGIO ASSOCIADOS DA ILHA LTDA..

ACORDAM os Desembargadores da Vigésima Sexta Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO

O RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Na forma do § 4º, do artigo 92 do Regimento Interno deste Egrégio

Tribunal, adota-se o relatório do juízo sentenciante de fls. 215-220, assim

redigido:

(...).Trata-se de ação declaratória proposta por Associação Educacional Padre Anchieta Ltda., sociedade com nome de fantasia ´Colégio MV1 Anderson´ e filiais com inscrições municipais nos 0.219.374-4 (Rua Uruguai, 492, Tijuca), 0.219.375-2 (Rua Uruguai, 494, Tijuca), e Colégio Associados da Ilha Ltda., sociedade com nome de fantasia ´Colégio MV1 - Galeão´ em face do Município do Rio de Janeiro, em que a parte autora pretende a concessão de tutela de urgência, para ´assegurar ao autores e suas filiais a fruição integral dos benefícios fiscais de redução proporcional do ISS durante a vigência do ano letivo de 2018, conforme previsto na Lei Municipal nº 3.468/2002 e legislação tributária atinente (Decreto nº 22.663/2003), determinando e assegurando o afastamento das limitações implementadas pelo réu em consequência do artigo 33-A da Lei nº 691/84 no período citado, além da suspensão da exigência do referido dispositivo e da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, haja vista a concessão de benefícios fiscais onerosos às autoras e a imperiosa proteção aos mesmos por força do artigo 178 do CTN´. Narram que: (a) As autoras são sociedades empresárias dedicada ao ramo da educação, sobretudo Educação Infantil, Fundamental e Ensino Médio; (b) Em dezembro de 2002 foi criado no Município carioca o Programa de Apoio a Alunos que Completaram o Ensino Fundamental na Rede Municipal de Ensino, por meio da Lei Municipal nº 3.468/2002, em seguida regulamentada pelo Decreto nº 22.663/2003, instituído com o intuito de estimular a continuidade dos estudos de alunos que concluíram o ensino fundamental na rede pública, através de concessão de bolsas de estudo em entidades privadas. Com tais normas, permitiu-se que os estabelecimentos da rede particular de ensino que cumprissem os requisitos então exigidos e lograssem se credenciar para participar

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daquele Programa de Apoio, pudessem proceder à compensação, por meio da redução proporcional do montante referente ao ISSQN a pagar, do valor anual da matrícula correspondente ao que seria cobrado dos alunos participantes caso fossem pagantes; (c) Com isso, desde os anos de 2003 e 2004 os estabelecimentos das autoras se acham credenciados naquele Programa, vindo concedendo diversas bolsas de estudos e utilizando do respectivo benefício fiscal, de modo que, anualmente, no início de cada exercício, a parte autora se planeja para conceder o maior número de bolsas de estudo possível, aproveitando ao máximo aquele benefício e, com isso, reduzindo o saldo mensal do ISS a pagar; (d) No entanto, com o advento da L.C. nº 157/2016 ao final daquele exercício, prescrevendo novas regras para a cobrança do ISSQN, dentre elas veio a lume o art. 8º-A introduzido no texto da L.C. 116/2003, dispondo que o valor mínimo da alíquota do tributo que deveria ser adotada pelos Municípios e pelo Distrito Federal deve ser a de 2%, introduzindo ainda, pelo § 1º do mencionado dispositivo, norma determinando que o ISS ´não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7,05 e 16.01 da lista anexa´; (e) Nesta senda, foi publicada a Lei Municipal nº 6.307/2017, com início de vigência em abril/2018, alterando o CTM para adequálo ao disposto no aludido art. 8º-A da L.C. nº 116/2003, e, em seguida, em 28/03/2018 foi publicada a Resolução SMF nº 2.980/2018, estabelecendo ´orientação relativa à aplicação da carga tributária decorrente da alíquota mínima de dois por cento´ que, nos termos de seu art. 10, entrou em vigor da data da publicação, fixando, contudo, dita Resolução, certamente em respeito ao art. 178 do CTN, que as receitas de serviços que correspondem a benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição estariam excluídas de seu campo de aplicação, como previsto no inciso III do art. daquela Resolução - orientação não apenas pertinente ao caso, senão que perfeitamente adequada ao caso específico da impetrante, permitindo supor que aquelas condições e benefício seriam mantidos ao longo de todo o exercício de 2018, como devido. Não obstante isso, foi a parte autora comunicada pelo fisco, que aquele benefício fiscal deveria se submeter ainda em 2018, portanto antes do prazo certo vigente, à imposição da alíquota mínima de 2%, deixando-a sem alternativa salvo o recurso ao judiciário, visto que aquele benefício sempre foi concedido por prazo certo - o ano fiscal e escolar - e sob condição onerosa - a concessão de bolsas de estudos de valor equivalente à compensação tributária permitida. Por fim, requer a procedência dos pedidos. A indevida e nova limitação imposta no curso do presente ano letivo implica em evidente desalinhamento entre partidas e contrapartidas no âmbito do regime em tela, considerando que o aluno não-pagante cursará todo o ano letivo nos estabelecimentos de ensino das autoras, mas estas não poderão abater integralmente o valor da mensalidade que deixará de ser paga por este aluno. Com a inicial veio a documentação de fls. 26/134. Com a inicial veio a documentação de fls. 16/88. Decisão de fls. 136/139 defere a tutela de urgência requerida. Contestação do Município do Rio de Janeiro às fls. 165/174, sem documentos, na qual alega em síntese que na hipótese a autora não deixou de ser beneficiada pelo Programa de

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Apoio educacional criado pela Lei Municipal n. 3.468/2002, o qual busca propiciar a alunos egressos da rede pública o prosseguimento dos seus estudos de Ensino Médio em unidades da rede particular de ensino; que enquanto aderente do benefício, a autora faz jus à redução proporcional do ISS, relativamente ao valor das matrículas usuais, não cobradas daqueles alunos que ostentam a qualidade de bolsistas; que é certo que, em relação aos incentivos fiscais, o ISS não comporta desonerações absolutas, na medida em que a Constituição da República determina caber à Lei Complementar estabelecer alíquotas mínimas ao referido imposto, em consonância com o art. 156, § 3º, inc. I, da CRFB/88. Sustenta, ainda, que a Lei Complementar n. 116/2003 foi alterada pela Lei Complementar nº 157/2016, para dispor sobre a alíquota mínima. Para tanto, replicou a norma da alíquota mínima de 2% no art. 8º-A, anteriormente prevista no ADCT em seu art. 88; que o estabelecimento de uma alíquota mínima se vocaciona à salvaguarda da finalidade fiscal dos impostos; que não se aplica a Súmula 544 do STF, porque não houve supressão da isenção tributária e, ainda que se entendesse existente uma supressão, esta não foi realizada ´livremente´ pelo Poder Público, mas em função de uma norma contida no Código Tributário Municipal com fundamento direto na Constituição da República, no sentido das razões acima esposadas; que as isenções onerosas concedidas por prazo determinado fogem à regra da revogabilidade. Nesta perspectiva, muito embora haja onerosidade no benefício fiscal, em virtude da indeterminação do prazo, cabe aplicar a regra geral enunciada pelo art. 178, qual seja, a revogabilidade e mutabilidade da isenção. Por fim, requer seja julgado improcedente o pedido formulado. Réplica às fls. 183/189. Intimadas as partes em provas, nada foi requerido. Parecer final do MP às fls. 211/213, opinando pela procedência do pedido formulado na inicial. É o relatório.

A sentença (fls. 215-220) julgou a lide, nos seguintes termos:

(...) Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados para: (1) reconhecer o direito do Autor (incluindo suas filiais) não se sujeitar à limitação, redução ou revogação dos benefícios fiscais de redução proporcional do ISS previstos nas Leis Municipais nº 3.468 de 2002, 3.867 de 2004 e legislação tributária pertinente, durante sua vigência no ano de 2018, e para afastar as limitações implementadas pelo Réu em consequência do artigo 33-A da Lei nº 691 de 1984 e a aplicação do referido dispositivo no exercício de 2018, ; (2) Tornar definitivos os efeitos da Tutela de Urgência concedida pela decisão de fls. 136/139; (3) condenar o município ao pagamento dos valores comprovadamente recolhidos a maior à título de de ISS, decorrentes das limitações impostas à fruição integral dos benefícios de redução proporcional do ISS previstos nas Leis Municipais nº 3.468 de 2002, 3.867 de 2004. Tais valores, devidamente comprovados, deverão ser corrigidos monetariamente, com base no IPCA-E, desde o pagamento, e acrescidos de juros de mora de 1% ano desde o trânsito em julgado desta. Condeno o Município réu ao pagamento das custas e de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa atualizado, na forma do artigo 85, § 3º, I, do CPC.

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Submeto a presente ao duplo grau obrigatório. Às partes e o Ministério Público. P. R. I.

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação às fls. 247-257, sustentando que a observância da alíquota mínima de ISS decorre da imposição do art. 88 do ADCT e art. 8º do CTN (LC 116/03). Afirma que o benefício fiscal do qual usufrui o autor não foi fixado por prazo determinado. Logo, seria inaplicável o art. 33-A do Código Tributário Municipal, inserido pela Lei n. 6.307/2017

Contrarrazões do apelado às fls. 268-277 em prestígio à sentença.

A Procuradoria de Justiça afirmou não ser hipótese de atuação do MP às fls. 288.

É O RELATÓRIO.

O presente recurso deve ser analisado à luz do Novo Código de Processo Civil, uma vez que a sentença foi proferida após a data de sua vigência.

Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido

A Lei Municipal nº 3.468/2002 visa ampliar concessão de bolsas de ensino a alunos egressos da rede pública. Em contrapartida, a instituição de ensino que ofereceu a bolsa poderia deduzir do valor devido a título de ISS, o valor da anuidade escolar que seria paga pelo aluno, não fosse a bolsa.

Insurgiram-se os autores contra os efeitos da lei municipal 6.307/2017 que alterou a Lei 6914/1984 (CTM - Código Tributário Municipal), introduzindo o seu art. 33-A, assim redigido:

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Art. 33-A Em conformidade com o art. 8º A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, os dispositivos das Leis do Município que importem em concessão de isenções, inclusive as do art. 12, ou em incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou em qualquer outra forma de redução tributária relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não poderão resultar, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota de ISS mínima de dois por cento sobre a receita de serviços de cada atividade tributada pelo imposto , exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista do art. da Lei nº 691, de 1984.

§ 1º Nos períodos de apuração em que o cálculo do tributo resultar em carga tributária inferior à mínima prevista no "caput", deverá haver recolhimento do valor complementar do imposto.

Sustentaram que a partir da edição de tal dispositivo, o benefício previsto

na Lei Municipal nº 3.468/2002 foi indevidamente mitigado, sendo imposto em

qualquer caso a alíquota mínima de ISS de 2%. Insurgiram-se contra a

supressão parcial do benefício e buscaram restaurar a isenção total do tributo,

pretensão esta acolhida pela sentença.

Neste caso, não assiste razão aos autores.

Equivocou-se o julgador monocrático merecendo assim acolhimento, o

apelo do Município.

É que a exigência de recolhimento da alíquota mínima de 2% do ISS não

decorre originariamente da legislação acima invocada, sendo sim imposição

constitucional. Confira-se o art. 88 do ADCT:

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e IIIdo § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968 ; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

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II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

Logo, pela hierarquia das normas, ainda que se trate de benefício fiscal

oneroso e por prazo determinado, a partir da inclusão do art. 88, II no ADCT,

careceria o Município de autonomia para reduzir ou suprimir a alíquota mínima

devida a título de ISS.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

0032198-88.2014.8.19.0004 - APELAÇÃO

Des (a). JACQUELINE LIMA MONTENEGRO - Julgamento: 31/07/2018 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE FIXOU A ALÍQUOTA DE 1%. O ARTIGO 156, § 3º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESDE A EC Nº 03/93, JÁ PREVIA QUE CABERIA À LEI COMPLEMENTAR ARBITRAR AS ALÍQUOTAS MÁXIMAS E MÍNIMAS DO ISS, SENDO CERTO QUE O ADCT, COM ALTERAÇÕES DA EC 37/02, PREVIU EXPRESSAMENTE EM SEU ARTIGO 88, I, QUE ENQUANTO NÃO FOSSE ESTIPULADA, EM LEI COMPLEMENTAR, A ALÍQUOTA MÍNIMA DO ISS SERIA DE 2%. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

No mais, como bem destacado pelo apelante, o STF em 29.09.16 julgou

a ADPF n. 190, decidindo, com caráter vinculante e “erga omnes”, o

seguinte:

“É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (Grifei)

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Assim, diferentemente do que pretendem fazer crer os autores-apelados não estamos diante de supressão indevida de benefício fiscal ou de majoração de alíquotas, mas sim de simples adequação do benefício à previsão constitucional de regência, agora consagrada também na legislação municipal.

Por tais razões e fundamentos, DOU PROVIMENTO AO RECURSO do Município para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Fixo honorários advocatícios devidos em 10% sobre o valor atualizado da causa, sendo devido metade por cada autor.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

RENATO LIMA CHARNAUX SERTÃ

JDS. DES. Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/809172565/apelacao-remessa-necessaria-apl-1678071320188190001/inteiro-teor-809172575