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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00089376220158190068 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RJ_APL_00089376220158190068_c41ba.pdf
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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0008937-62.2015.8.19.0068

Embargante: ADILSON SILVA JÚNIOR

Embargado: MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS

Origem : JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DE RIO DAS OSTRAS

Relatora: Desembargadora MARIA HELENA PINTO MACHADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INTERPOSIÇÃO PARA FINS DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. MATÉRIA RECURSAL SUFICIENTEMENTE ANALISADA. PRESCINDIBILIDADE DE INDICAÇÃO EXPRESSA DE TODOS OS DISPOSITIVOS INVOCADOS (STJ, EDcl-AgRg-Ag Nº 1364730/SP). ART. 1.025/CPC/2015.

- Os embargos de declaração são cabíveis para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material na decisão. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015.

- A matéria dos embargos foi devidamente enfrentada, quando do julgamento do recurso, não se afigurando presentes as hipóteses do art. 489, § 1º, do CPC/2015, mormente em razão de invocar tese assente em legislação pertinente ao tema.

- Afigura-se prescindível a indicação expressa de todos os dispositivos normativos invocados, com vistas ao preenchimento do requisito do prequestionamento, quando a tese jurídica foi apreciada, segundo jurisprudência do STJ (EDcl no AgRg no Ag 1364730 SP 2010/0200056-1, O.E.: Quinta Turma, DJE 09/02/2012).

- Segundo o STJ, mesmo após a vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDcl no AgRg nos EREsp 1483155/BA, CORTE ESPECIAL, DJe 03/08/2016).

- Mesmo que ausentes as hipóteses do art. 1022, ainda que o STJ não admitisse o prequestionamento ficto sob a vigência do CPC/73, o novo diploma o consagra em seu artigo 1.025, ____________________________________________________________________________

Secretaria da Quarta Câmara Cível

Rua Dom Manuel, 37, Sala 511 – Lâmina III

Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090

5 - Tel.: + 55 21 3133-6294 – E-mail: [email protected] – PROT. 553

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prescindindo, portanto, do acolhimento dos aclaratórios .

DESPROVIMENTO DS RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0008937-62.2015.8.19.0068 em que é Embargante ADILSON SILVA JÚNIOR e Embargado MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS

Acordam, por unanimidade de votos, os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração ofertados por ADILSON SILVA JÚNIOR em face do Acórdão de fls. 440/446, alegando que incorreu em omissão e contradição, no que ser refere ao cerceio de defesa quanto às horas extras, pois se apoiou em documentos unilaterais, anexados pelos Embargados, os quais o Embargante impugnou no momento oportuno e, requereu provar suas alegações com a oitiva das testemunhas.

Sustenta que o acórdão é contraditório, pois reconhece ser devido o pagamento, mas julga improcedente, sob o fundamento que o Embargado já pagou.

Entretanto, alega o embargante que o Juízo não observou que os contracheques e os documentos comprovam que o FGTS era descontado mensalmente, mas não foi pago quando da sua rescisão contratual.

Alega também que o v. acordão não se manifestou sobre o enriquecimento ilícito e apropriação indébita.

Requer a condenação do embargado ao pagamento integral do FGTS, bem como da multa de 40%, nos precisos termos do art. 15, § 5º da Lei 8036/90 e art. 28 do Decerto 99684/90 e art. , parágrafo único da CLT, especialmente pela Súmula 363 do C. TST, bem como sejam prequestionados

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os dispositivos indicados em suas razões.

É o relatório.

V O T O

O recurso deve ser conhecido já que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos para sua admissibilidade.

Não assiste razão, contudo, ao recorrente.

Cumpre, inicialmente, transcrever ementa embargada (index440/446), de modo a facilitar a compreensão das alegações recursais:

APELAÇÃO.COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPO RÁRIA. MOTORISTA DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E RESPECTIVOS TERÇOS CONSTITUCIONAIS. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR.

-Demandante que busca a percepção de verbas trabalhistas com fulcro nas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Contratação temporária. Art. 37, IX, da CRFB. Acervo probatório que demonstra a contratação temporária de 01/01/2009 a 30/04/2011, estendendo-se até agosto de 2011, sob a égide da Lei nº 1.101/2006.

-Vínculo jurídico de natureza administrativa e transitória, não se aplicando as regas do regime celetista. Constituição Federal de 1988 que assegura a todos os trabalhadores os direitos enumerados em seu art. , nos moldes do art. 37, IX, da Carta Magna.

-Servidor contratado em caráter temporário que não faz jus à percepção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, por inexistência de nulidade da contratação.

-Horas extras pagas pelo ente municipal.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.

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Com efeito, os embargos de declaração constituem-se em uma modalidade recursal que visa a correção de despachos, decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos, de modo a esclarecer obscuridades e sanar contradições e omissões, exclusivamente nas hipóteses estabelecidas no artigo 1.022 e § único, do CPC/2015.

Consigne-se que, mesmo após a vigência do CPC/2015, o Superior Tribunal de Justiça continua defendendo que não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre todos os argumentos apresentados, desde que a Corte de origem entenda que a tese recursal não seria capaz de infirmar a conclusão adotada. Confira-se:

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EDcl no AgRg nos EREsp 1483155 / BA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2013/0396212-4 - Relator (a) Ministro OG FERNANDES -Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL - Data do Julgamento 15/06/2016 - DJe 03/08/2016

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. Argumenta-se que as questões levantadas no agravo denegado, capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada monocraticamente, não foram analisadas pelo acórdão embargado (art. 489 do CPC/2015). Entende-se, ainda, que o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 veda ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

3. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

4.Embargos de declaração rejeitados. (Grifado)

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EDcl na Rcl 3460 / PI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO 2009/0058875-6 - Relator (a) Ministro JORGE MUSSI - Órgão Julgador - TERCEIRA SEÇÃO - Data do Julgamento: 10/08/2016 - DJe 24/08/2016

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECLAMAÇÃO. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA-PROCESSUAL DO JULGADO DITO POR CONTRARIADO. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE CONHECIMENTO DESTA AÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O magistrado não é obrigado a responder a todas as teses apresentadas pelas partes para fielmente cumprir seu encargo constitucional de prestar a jurisdição, mas tão somente decidir fundamentadamente as questões postas sob seu julgamento. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal.

2. Na hipótese, inexistente omissão no acórdão embargado, porquanto explícitos os fundamentos pelos quais se entendeu que não desobedece o julgado deste Superior Tribunal de Justiça a determinação para que Instituto de Terras do Piauí -INTERPI cumpra a ordem emanada do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

3. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a reclamação não é admissível para estabelecer consequência jurídicaprocessual do julgado supostamente contrariado, porque sua finalidade é garantir a autoridade das decisões do Superior Tribunal de Justiça, quando ocorrer descumprimento de ordem direta desta Corte Superior, e não imiscuir-se em questões reflexas ou desdobramentos subsequentes do processo.

4. Embargos de declaração rejeitados. (Grifado)

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Admite-se efeito modificativo aos embargos de declaração tão somente quando houver erro material sobre fato ou circunstância relevante e com repercussão sobre o resultado do julgado; jamais por ter o acórdão firmado entendimento jurídico contrário ao sustentado pelo embargante.

As questões ventiladas no presente recurso foram devidamente enfrentadas como se vê da transcrição do trecho do acórdão embargado:

“Desta feita, o vínculo existente entre as partes é administrativo e não trabalhista, uma vez que o regime jurídico único impossibilita a contratação de servidor público sob esta égide.

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Sendo assim, como o regime jurídico administrativo a que se sujeitou a contratação temporária do autor não contempla o pagamento de FGTS, aviso prévio, rescisão, ou adicional de insalubridade, não pode o servidor pleitear vantagem prevista na CLT em desacordo com o Estatuto que rege o vínculo funcional dele com o Poder Público. Somente são devidas férias e décimo terceiro porque todo o trabalhador que presta serviços, esteja ou não regido pela CLT, tem direito a essas verbas, conforme artigo 39, § 3º da CR/88.

Especificamente quanto ao FGTS, segundo o STJ, ao servidor temporário não se aplica a regra do art. 19-A, da Lei 8.036/90, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA ADMINISTRATIVA. SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DE DIREITO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA CLT. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ALEGADO DIREITO AO FGTS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O conceito de Trabalhador extraído do regime celetista não é aplicável a quem mantêm com a Administração Pública uma relação de caráter jurídico-administrativo, razão pela qual a regra do art. 19-A da Lei 8.036/90, quanto ao pagamento do FGTS, não se ajusta a estes últimos. Precedente: AgRg no AREsp 96.557/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 27.6.2012. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 233671 / MG, Ministra NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 16/10/2012. DJe 9/10/2012)

Para o recebimento do FGTS o STF assentou que o contrato deve considerado nulo, não sendo o caso em exame, visto não haver subsídios para a referida anulação. Confira-se o aresto a seguir:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FGTS. OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da ____________________________________________________________________________

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Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral (RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe 28/2/2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato"(RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 29/10/2013). 2. Assim, o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativa foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1602090 / SC, Relator (a) Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 07/06/2016. DJe 14/06/2016)

No caso em concreto, as fichas financeiras demonstram que o FGTS foi pago, de forma que, a rigor, o apelante não teria sequer direito ao seu recebimento.

De outro turno, quanto às horas-extras, foram juntadas pelo apelado as fichas financeiras, nas quais estão discriminados os percentuais de horas-extras pagas, assim como cartões de ponto com entrada e saída, aos sábados e domingos, inclusive, não estando caracterizado o pagamento a menor, de forma que a sentença não incorreu em cerceamento de defesa, posto que o pagamento foi comprovado pelo apelado.

Demais disso, a sentença ao mencionar que o pedido inicial é lacunoso, em verdade atestou o caráter genérico do pedido após a comprovação do pagamento regular pelo apelado, não havendo que se falar em violação da ampla defesa e do contraditório”.

Outrossim, afigura-se prescindível a indicação expressa de todos os dispositivos normativos invocados pelas partes, com vistas ao preenchimento do requisito do prequestionamento, quando a tese jurídica foi apreciada no acórdão, conforme entendimento sufragado pelo STJ (EDcl no AgRg no Ag 1364730 SP 2010/0200056-1, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJE 09/02/2012).

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Vale dizer, que não se vislumbra a possibilidade de qualquer prejuízo ao embargante, com a rejeição dos presentes embargos, por força do disposto no art. 1.025, do CPC/2015 1 .

Não se faz presente, pois, contradição ou omissão no Acórdão embargado, cabendo salientar que, mesmo que ausentes as hipóteses do art. 1022, ainda que o STJ não admitisse o pre-questionamento ficto sob a vigência do CPC/73, o novo diploma o consagra em seu artigo 1.025, prescindindo, portanto, do acolhimento dos aclaratórios:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Por tais fundamentos, oriento meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , ausentes os requisitos do art. 1022 do CPC.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2019.

Desembargadora MARIA HELENA PINTO MACHADO

Relatora