jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00202637320098190021 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Julgamento
27 de Novembro de 2019
Relator
Des(a). GILBERTO CAMPISTA GUARINO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00202637320098190021_cf3a5.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0020263-73.2009.8.19.0021

APELANTE I: CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

APELANTE II: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR GILBERTO CAMPISTA GUARINO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. I.C.M.S.. APROVEITAMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO ESTADUAL, NA SAÍDA INTERNA DE PRODUTOS QUE COMPÕEM A CESTA BÁSICA. PEDIDO DE DESCONTITUIÇÃO DO TÍTULO EXEQUENDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÕES, SENDO O 2º APELO, INTERPOSTO PELO EXEQUENTE E EMBARGADO, LIMITADO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FIXADOS EM R$ 1.000,00 (MIL REAIS). MATÉRIA DE FUNDO CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N.º 635.688/RS, TEMA N.º 299). A REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE I.C.M.S. EQUIVALE À ISENÇÃO PARCIAL, O QUE ACARRETA A ANULAÇÃO PROPORCIONAL DO CRÉDITO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES, SALVO DISPOSIÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO, DISPOSTA EM LEI ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REGÊNCIA DO CÓDIGO BUZAID. INCIDÊNCIA DE SEU ART. 20, § 4º, QUE REMETE AOS CRITÉRIOS QUALITATIVOS EXPOSTOS NAS ALÍNEAS ‘A’, ‘B’ E ‘C’ DO § 3º DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL. BAIXA COMPLEXIDADE. EMBARGOS QUE TRAMITAM DESDE 2009. DILIGENTE TRABALHO EXERCIDO PELA D. PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. IMPOSITIVO DE MAJORAÇÃO PARA R$ 10.000.00 (DEZ MIL REAIS). APELAÇÕES CONHECIDAS. DESPROVIMENTO DA PRIMEIRA. PROVIMENTO DA SEGUNDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

apelado CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e ESTADO DO RIO DE JANEIRO,

ACORDAM

Os Desembargadores que integram a 14ª Câmara Cível em conhecer dos recursos, desprover o primeiro e prover o segundo, nos termos do voto do relator. Decisão unânime.

RELATÓRIO

01. Há 02 (duas) apelação cíveis da sentença de fls. 294 a 298 (índice eletrônico n.º 348) que, nos autos da ação de embargos à execução fiscal, ajuizados por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com pedido de aproveitamento integral do crédito de I.C.M.S., na saída interna de produtos que compõem a cesta básica, em cúmulo sucessivo com desconstituição do título exequendo, julgou-os improcedentes e condenou a embargante ao pagamento de Taxa Judiciária, custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais)

02. Irresignado, apela, primeiro, o vencido (razões de fls. 351 a 375 (indexador n.º 411), alegando, em síntese, que, de acordo com o princípio da não-cumulatividade do I.C.M.S., previsto nos art. 155, § 2º, I, da Constituição da República, e 19 da Lei Complementar n.º 87/1996, credita-se do valor total do imposto estadual, cobrado na entrada de mercadorias, e abate-se-o “com o montante do imposto pertinente às saídas efetuadas” (Literalmente, fls. 354, índice eletrônico n.º 411).

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

03. Aduz que, no tocante aos produtos da cesta básica, o convênio I.C.M.S n.º 128/1994 autoriza os Estados a estabeleceram carga tributária mínima de 7% (sete por cento) sobre as saídas internas dos produtos, observando-se, em especial, que se destinam a classes menos abastadas da população.

04. Assevera que, sem embargo, o Estado do Rio de Janeiro, ao ratificar o aludido convênio, inicialmente pelo Decreto n.º 21.320/1995, e, posteriormente, pelo Decreto n.º 32.161/2002, restringiu parcialmente o benefício fiscal, passando a exigir “(...) a anulação proporcional do crédito do ICMS, nos caos da aquisição de produtos da cesta básica por alíquota superior a de 7% (como ocorre nas aquisições efetuadas em outros Estados, uma vez que tais operações estão sujeitas à alíquota interestadual de 12%).” (Palavra por palavra, fls. 355, indexador n.º 411).

05. A seu ver, a limitação ao integral aproveitamento dos créditos de I.C.M.S. é ilegal, porquanto viola o princípio da não cumulatividade, reduz os efeitos do benefício fiscal concedido e sobrecarrega a carga tributária sobre os produtos integrantes da cesta básica.

06. A seguir, diz que a matéria está afetada, no âmbito do egrégio Supremo Tribunal Federal, pelo RE n.º 635.688/RS (Tema n.º 299), pendente de julgamento.

07. E, após colacionar doutrina e precedentes jurisprudenciais que afirma serem pertinentes à hipótese, quer ver provido o apelo, com a procedência da pretensão deduzida nos embargos, a desconstituição do título exequendo, com a consequente inversão dos consectários da sucumbência.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

08. Parcialmente irresignado, apela, a seguir, o Estado, atacando o capítulo sentencial que decidiu os honorários advocatícios, produzindo as razões de fls. 398 a 401 (índices eletrônicos n.º s 473 e 480), alegando, em resumo, que sua fixação é inadequada, aduzindo que a sentença foi proferida sob a égide do Código Buzaid, de modo a exigir a fixação em 10% (do valor atribuído à causa), ou, alternativamente, seu arbitramento com base nos critérios qualitativos das alíneas ‘a”, b e c do § 3º do seu art. 20, ressaltando a complexidade da causa e a relevância do tema.

09. Assim alicerçado, quer ver provido o apelo, com a reforma do capítulo atacada, com apoio em um dos dois critérios.

10. As contrarrazões ao primeiro apelo estão às fls. 402 a 413 (indexador n.º 481), nas quais o Estado prestigia o julgamento de mérito e salienta que não houve ofensa ao princípio da não-cumulatividade, a seguir sublinhando que toda a legislação estadual tributária reitora é compatível com a Lei Complementar n.º 87/1996, além do que o recurso paradigma (RE n.º 635.688/RS) já foi julgado favoravelmente à Fazenda Pública, admitindo-se o estorno proporcional do crédito nas operações de saída interna de produtos integrantes da cesta básica, em virtude da redução da base de cálculo.

11. Firme nesses argumentos, propugna o desprovimento do o primeiro apelo.

12. As contrarrazões à segunda apelação estão às fls. 415 a 419 (índice eletrônico n.º 497), ao asserto de que os honorários advocatícios foram corretamente fixados, porque a causa é meramente de direito e a matéria controvertida, de fundo, está para ser decidida pela

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

Corte Suprema, motivos pelos quais pugna pelo desprovimento da insurgência do Estado.

13. Embora não certificado, as custas do primeiro apelo foram recolhidas, enquanto o segundo é isento de preparo.

É o relatório.

VOTO

14. As apelações preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

15. Com efeito, tem-se, no mérito, controvérsia envolvendo matéria eminentemente de direito que, não obstante as teses defendidas no primeiro apelo, já foi dirimida pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.688/RS, vinculado ao Tema n.º 299 da Repercussão Geral (“Aproveitamento integral de créditos do I.C.M.S. pago na operação antecedente em hipóteses de redução parcial da base de cálculo na operação subsequente”), cuja ementa é a seguinte:

“Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade.

Interpretação do disposto art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Redução

de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos

relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na

legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza

autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção

integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações

anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido.”

(RE 635688, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

16/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-030 DIVULG 12-02-2015 PUBLIC 13-02-2015).”

16. Colhe-se do voto do e. relator excerto de perfeita

aplicabilidade ao caso concreto. Confira-se:

“(...) A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de aproveitamento

integral dos créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas

hipóteses em que a operação subsequente é beneficiada pela redução da

base de cálculo.

Concretamente, no caso em tela, discute-se se o Estado do Rio Grande

do Sul pode proceder à anulação proporcional do crédito fiscal relativo às

operações de saída interna de mercadorias componentes da cesta básica,

que são beneficiadas por redução de base de cálculo, nos termos da Lei

gaúcha 8.820/89 e do Convênio ICMS 128/94.

A questão constitucional concerne essencialmente à interpretação do

disposto art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal, que determina que, em

matéria de ICMS, os casos de isenção ou de não incidência não deverão

implicar crédito para compensação com o montante devido nas operações

ou prestações seguintes e acarretarão a anulação do crédito relativo às

operações anteriores.

(...)

Trata-se, então, de verificar, diante do texto constitucional, se os casos

de redução de base de cálculo compreendem-se no conceito de ‘isenção’,

para efeito de aplicarem-se as restrições previstas nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do

inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Como é cediço, não é esta a primeira oportunidade em que o STF

enfrenta o tema. A questão constitucional discutida já veio à baila em outros

julgamentos da Corte.

(...)

Por isso, entendo que os casos de redução de base de cálculo estão

compreendidos no conceito de isenção, para fins do disposto no art. 155, §

2º, II, da Constituição Federal, na linha do que já decidiu esta Corte no

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

julgamento do RE 174.478 e da ADI 2.320. E disso decorre que, tanto quanto os demais casos de isenção, devem acarretar a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, a não ser que haja disposição legal em sentido contrário, nos termos em que previsto no § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Cabe, no entanto, um esclarecimento. Em rigor, não é que a Constituição Federal obrigue, nos casos de isenção (total ou parcial), a anulação dos créditos. Não, apenas relega essa opção ao âmbito da discricionariedade política do legislador estadual – típica escolha de política fiscal.

Havendo previsão legislativa expressa, deve-se reconhecer o direito à manutenção do crédito; mas, à falta da previsão, a anulação do crédito relativo às operações anteriores é mandamento que se impõe. Assim, o que deve ficar claro é que, nos casos de isenção e não incidência, o princípio (ou técnica) constitucional da não cumulatividade não impõe à Fazenda estadual a manutenção integral do crédito.

No que se refere ao caso em tela, o Convênio ICMS 128/94, que dispõe sobre tratamento tributário para as operações com as mercadorias que compõem a cesta básica autoriza expressamente os Estados e o Distrito Federal a ‘não exigir a anulação proporcional do crédito’ nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica, nos seguintes termos:

(...)

A despeito da autorização prevista no § 1º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 128/94, não consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a possibilidade de manutenção integral dos créditos nas hipóteses de redução de base de cálculo. Ao contrário, determinou que seja exigida a anulação proporcional do crédito.

Poderia o legislador estadual ter adotado solução diversa, mas não o fez.

Então, à falta da lei autorizando o aproveitamento integral do crédito, tem plena aplicação a regra do art. 155, § 2º, II, ‘b’, da Constituição Federal. Sim, porque, nos termos da jurisprudência desta Corte, o convênio, por si só, não assegura a concessão do benefício em questão. É condição necessária, mas não suficiente, porque tem sentido jurídico meramente autorizativo:

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

permite a concessão do benefício fiscal por parte de cada um dos Estados e

do Distrito Federal, mas não o cria per se.

(...)

Assim, para que fique clara a orientação aqui adotada, entendo que, na

linha da jurisprudência desta Corte, os casos de redução de base de cálculo

devem ser entendidos como isenções parciais, para efeito de aplicação do

disposto no art. 155, § 2º, II.

Está, portanto, a Fazenda Estadual autorizada, nessas hipóteses, a

proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a previsão em

sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificou no caso em

tela. (...)

17. Averbe-se que, quando da ratificação do Convênio

I.C.M.S. n.º 128/1994, pelo Decreto Estadual n.º 21.320/1995, foi

expressamente prevista a anulação proporcional do crédito em hipóteses

como a dos autos. Veja-se a redação do art. 2º do mencionado decreto:

“Art. 2º. Na hipótese das mercdorias relacionadas no artigo anterior

serem tributadas com alíquota superior a 7% (sete por cento), será exigid a

anulação proporcional do crédito, nos termos do inciso II do artigo 37 da Lei

n.º 1.423/89, por ocasião de sua entrada no estbelecimento.”

18. Não há, pois, cogitar-se de ofensa ao Princípio da nãocumulatividade do I.C.M.S., salientando-se que os casos de redução de

base de cálculo devem ser entendidos como isenções parciais, ficando a

Fazenda autorizada a anular proporcionalmente os créditos.

19. No mesmo sentido são os inúmeros e reiterados arestos

desta egrégia Corte de Justiça, como segue: Apelação Cível n.º 044617125.2012.8.19.0001. Décima Terceira Câmara Cível. Rel. FERNANDO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

0210029-11.2009.8.19.0001. Décima Nona Câmara Cível. Rel. Des. SÉRGIO NOGUEIRA DE AZEREDO. Julgado em 11/06/2019; Apelação Cível n.º 0216909-77.2013.8.19.0001. Vigésima Segunda Câmara Cível. Rel. Des. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA. Julgado em 09/10/2018; Apelação Cível n.º 0088055-41.2008.8.19.0001. Décima Quarta Câmara Cível. Rel. Des. JOSÉ CARLOS PAES. Julgado em 01/08/2018; Apelação Cível n.º 0452082-52.2011.8.19.0001. Décima Oitava Câmara Cível. Rel. Des. MAURICIO CALDAS LOPES. Julgado em 29/11/2017.

20. Sem razão, pois, o primeiro recorrente.

21. No que concerne à segunda insurgência, é verdade que a sentença foi proferida sob a égide do Código Buzaid, de modo que não há falar-se de honorários advocatícios recursais (Enunciado Administrativo n.º 07-STJ, com incidência do julgado no AREsp n.º 1.255.986/PR, pela c. Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça), mas é certo que é impositiva a majoração da verba, para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

22. Isto porque, deve ser observada a regra do art. 20, § 4º, da Lei Federal n.º 5.869/1973, que prestigia a apreciação equitativa do juiz, com base nos critérios qualitativos previstos nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, do § 3º, do mesmo dispositivo legal.

23. No caso concreto, a causa tornou-se de reduzida complexidade, mas a d. Procuradoria Geral do Estado, que patrocina os interesses do exequente e embargado, nela atua há aproximadamente 10 (dez) anos, sempre diligente, de modo quer o montante fixado em primeira instância é, também por esses motivos, ínfimo e merece majoração.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

24. Registra-se, ademais, que a fixação a que ora se procede equivale a 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa (R$ 100.000,00 – cem mil reais), o que traz à tona suas razoabilidade e proporcionalidade.

25. Tudo bem ponderado, voto no sentido de conhecer de ambas as apelações, desprover a primeira e prover aa segunda, a fim de majorar os honorários advocatícios para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2019.

Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/786869557/apelacao-apl-202637320098190021/inteiro-teor-786869567