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17 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00426832020188190001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
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Inteiro Teor

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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Quinta Câmara Cível

VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0042683-20.2018.8.19.0001

ORIGEM: CAPITAL 6ª VARA CÍVEL

APELANTE: REAL GRANDEZA FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL

APELADO: MARIA LUCIA DE OLIVEIRA

RELATOR: JDS. DES. ANA CÉLIA MONTEMOR SOARES

Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais.

Alega a autora, em síntese, ser usuária dos serviços da ré há mais de trinta anos e que, a partir de novembro de 2017, obteve recusa de tratamento médico que incluía a aplicação subcutânea do medicamento Hizendra por profissionais de saúde. Informa que, pelo fato de ser portadora de epilepsia, o referido medicamento, que é de uso ambulatorial, deveria ser administrado por meio de "day clinic". Sustenta que sofre de polineuropatia inflamatória crônica e que, após ter se submetido à cirurgia de troca valvar e revascularização miocárdica, o uso dessa medicação se tornou indispensável.

Tutela provisória de urgência concedida às fls. 77-78, que determinou que a ré autorizasse a aplicação dos medicamentos Hizentra e Clexane por profissionais da saúde capacitados, em esquema de "day clinic", nos exatos termos da recomendação da médica neurologista da autora.

Sentença de procedência para: confirmar a tutela antecipada deferida a fls. 77-78 que autorizou o tratamento por "day clinic" e condenar a ré

o pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária, da data da sentença.

Recurso da parte ré.

A matéria devolvida ao Tribunal diz respeito a comprovar a regularidade da conduta da Real Grandeza no caso quando da sua negativa, demonstrando irrefutavelmente que os medicamentos requeridos poderiam, sim, ser ministrados em nível ambulatorial, não necessitando da disponibilização de assistência em hospital/dia.

Prova pericial médica indispensável para o seguro julgamento do mérito da demanda.

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Sentença que se anula, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial médica.

DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO .

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível 004268320.2018.8.19.0001, em que figuram como apelante REAL GRANDEZA FUNDAÇÃO DE

PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL e como apelada MARIA LUCIA DE OLIVEIRA.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Vigésima Quinta

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO AO RECURSO E ANULAR A SENTENÇA, determinando o

retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial , ficando o recurso

interposto prejudicado nos termos do voto do Relator.

Na forma do § 4º, do artigo 92 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal, adota-se o relatório da sentença de fls. 533/536 (indexador 00533), assim

redigido:

Vistos, etc. Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA, proposta por Maria Lucia de Oliveira, em face de Real Grandeza Fundação de Previdência e Assistência Social (Plames), ambas devidamente qualificadas nos autos. Alega a autora, em síntese, ser usuária dos serviços da ré há mais de trinta anos e que, a partir de novembro de 2017, obteve recusa de tratamento médico que incluía a aplicação subcutânea do medicamento Hizendra por profissionais de saúde. Informa que, pelo fato de ser portadora de epilepsia, o referido medicamento, que é de uso ambulatorial, deveria ser administrado por meio de ´day clinic´. Sustenta que sofre de polineuropatia inflamatória crônica e que, após ter se submetido à cirurgia de troca valvar e revascularização miocárdica, o uso dessa medicação se tornou indispensável. Requer, assim, a inversão do ônus da prova; a concessão de tutela antecipada a fim de que a aplicação do medicamento se dê em esquema ´day clinic´, por profissionais médicos, sob pena de astreintes diárias; a condenação da ré por danos morais em razão do não fornecimento do tratamento clínico adequado, no valor mínimo de R$10.000,00 (dez mil reais); e a condenação da ré em custas e honorários sucumbenciais. Documentos que instruem a inicial às fls. 16-73. Tutela provisória de urgência concedida às fls. 77-78, que determinou que a ré autorizasse a aplicação dos medicamentos Hizentra e Clexane por profissionais da saúde capacitados, em esquema de ´day clinic´, nos exatos termos da recomendação da médica neurologista da autora. Petição da ré às fls. 86-87 informando sobre a interposição de agravo de instrumento, cuja cópia do recurso consta de fls. 90-105com documentos de fls. 106-160. Às fls. 163-167, consta ofício encaminhado ao juízo com a decisão de recebimento do agravo de instrumento sem efeito suspensivo. Despacho de fls. 168 mantendo a decisão agravada. Em contestação de fls. 174-190, a ré afirma ter cumprido a decisão proferida em tutela antecipada. Ademais, informa que o Plames se classifica como plano de autogestão multipatrocinada, não lhe sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor por não ser enquadrado no conceito de fornecedor. Alega também que a doença da autora não é abarcada pela cláusula contratual que prevê a terapia

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endovenosa. Por tal razão, defende não haver lesão extrapatrimonial por conta da negativa do tratamento. Ainda, entende que a aplicação por meio do ´day clinic´ seria mera recomendação médica, não sendo medida imperiosa. Por tudo isso, requer a revogação da decisão de antecipação de tutela e a improcedência dos pedidos. Acompanham a contestação os documentos de fls. 191-477 e 483. Realizada a audiência de conciliação em 17 de abril de 2018, conforme assentada de fls. 485, não foi possível obter a composição das partes. Na réplica apresentada às fls. 494-501, a autora argumenta que a não aplicabilidade do CDC não é motivo suficiente para negar o tratamento médico. Ainda, infere que é abusiva a cláusula que exclui a cobertura em relação à patologia da autora. Quanto à tutela antecipada, entende que há os requisitos para a sua concessão e manutenção, tendo em vista que houve indicação médica da indispensabilidade da terapia. Por fim, aduz que, por ser idosa e apresentar quadro de saúde grave, a negativa de tratamento não se caracteriza como mero aborrecimento. Por fim, a autora produziu prova documental às fls. 502-507. Instada a se manifestar, a ré, às fls. 516, informou ter a intenção de produzir provas pericial, testemunhal e documental suplementar. A autora se manifestou às fls. 518 no sentido de não ter mais provas a produzir. Decisão saneadora às fls. 521-522, ocasião em que foi rejeitado o pedido de prova pericial e oral em razão da sua desnecessidade. Ainda, deferiu-se a prova documental suplementar e fixou-se como ponto controvertido a obrigatoriedade por parte da ré de fornecer os medicamentos indicados pelo médico assistente da autora. Petição da ré às fls. 529 com o intuito de manifestar a sua irresignação quanto ao indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial. É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR. Impõe-se o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I do CPC, uma vez que não há mais provas a serem produzidas. Inicialmente, indefiro a inversão do ônus da prova, com base no art. 373 do CPC/2015. De acordo com a jurisprudência do STJ, ´não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo´ (REsp 1285483/PB). Assim, pelo fato de a ré ser um plano de saúde de autogestão, entidade sem fins lucrativos, o CDC não é aplicado à relação jurídica objeto da presente. Pela leitura dos autos, depreende-se que a autora é portadora de doença grave, conforme fls. 35-36 e 4142, necessitando de tratamento que consiste na aplicação subcutânea de Hizendra. Contudo, de acordo com as fls. 47-48, esse tratamento deve ser efetuado por profissional da saúde por conta do quadro médico da parte autora. Esse é justamente o ponto incontroverso da presente demanda. Em contestação, a ré sustenta que a cobertura securitária da autora versaria apenas sobre o uso ambulatorial do medicamento e não por meio de ´day clinic´. Nesse sentido, entende ter agido regularmente ao negar o fornecimento do remédio, uma vez que a forma de aplicação desse não é coberta pelo contrato do plano de saúde da parte autora, conforme documento acostado às fls. 386387. Entretanto, essa alegação não merece prosperar. Embora o tratamento de que necessita a autora não esteja expressamente elencado no contrato, não pode o plano de saúde ora ré se negar a fornecê-lo, sobretudo se imprescindível para a manutenção da vida da parte autora. Essa tese é cediça no Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa de trecho do AgInt no AREsp 855.688/GO: ´embora possa delimitar no contrato as doenças que irá cobrir, não pode restringir os procedimentos a serem utilizados no tratamento da enfermidade, especialmente quando se tratar de medida de urgência ou que coloque em risco a saúde ou a vida do paciente´ (grifou-se). Nessa linha, dispõe o art. 35-C da Lei nº 9.656/98 que a cobertura é obrigatória em casos emergenciais, definidos como ´os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente´. Corroborando esse dispositivo, este Tribunal fixou a tese de que, ´havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e

o material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização´ (súmula nº 211 do TJRJ). Por conseguinte, não pode a ré entender a orientação médica sobre o emprego de ´day clinic´ para uma paciente com epilepsia como mera sugestão. Assim, conclui-se que a postura da ré configura ato ilícito e não se mostra condizente com a bo -fé contratual, prevista no art. 422 do CC. Frise-se que o fim social do contrato de

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seguro saúde é a assistência médica para situações desfavoráveis na vida do segurado. Em última análise, negar o fornecimento do medicamento essencial ao tratamento da patologia da parte autora é se negar a cumprir aquilo para o que foi pactuado. Nessa perspectiva, a negativa de tratamento por parte da ré gerou lesão extrapatrimonial à autora, a qual faz jus a uma compensação pecuniária. Isso porque o ajuste em questão é um negócio jurídico que viabiliza a promoção dos direitos fundamentais à vida e à saúde da autora, inclusive consubstanciados nos arts. 5º e 196 da CF/88. A jurisprudência deste Tribunal também já consolidou o entendimento de que ´a recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral´ (Súmula 339 do TJRJ). Além disso, a autora tem a expectativa da cobertura securitária, sobretudo por ser idosa e por apresentar grave cardiopatia. Dessa forma, a conduta da ré significou falha na prestação do serviço, passível de responsabilização civil, uma vez que gerou forte abalo emocional na autora que se viu colocando um risco à sua própria vida. No que concerne ao quantum indenizatório devido, o valor a ser arbitrado deve corresponder às características do caso concreto de modo a evitar o enriquecimento sem causa da parte autora, mas que seja capaz de promover a responsabilização de caráter pedagógico-punitivo da ré. Observando a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, entende-se por razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a verba compensatória.

O pedido inicial foi julgado procedente, nos seguintes termos:

(...). Diante do exposto, ACOLHO os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC, para (i) CONFIRMAR a tutela antecipada deferida a fls. 77-78 que autorizou o tratamento por ´day clinic´ e (ii) CONDENAR a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária, da data da sentença. Condeno a ré ao pagamento das despesas e custas processuais, bem como dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, na forma do art. 85, § 2º do CPC. Com o trânsito em julgado, extrai-se cópia desta para os autos principais, certificando-se e dê-se baixa e arquivem-se. Ficam as partes cientes do teor dos artigos 513 e ss e 523 do NCPC. Certificado o trânsito em julgado, na forma do art. 229-A, § 1.º, inciso I, da Consolidação Normativa da Corregedoria Geral de Justiça, acrescentado pelo Provimento n.º 20/2013, ficam as partes, desde logo, intimadas de que o processo será remetido à Central de Arquivamento. P.R. I.

Inconformada, a parte ré interpôs recurso de apelação às fls. 549/566

(indexador 00549), requerendo o provimento ao presente recurso, para anular a sentença apelada tendo em vista o cerceamento de defesa perpetrado nesta demanda ou, ainda,

que seja determina a realização de perícia médica em segunda instância; que caso assim

não se entenda, o que se admite em virtude do princípio da eventualidade, confia a Apelante que essa E. Câmara dará provimento ao presente recurso, para reformar a

sentença recorrida, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial – revogando-se, inclusive, a decisão que antecipou os efeitos da tutela –, ou, ao menos,

que seja reduzido o valor dos danos morais, posto que inexistentes.

Foram apresentadas contrarrazões pela parte autora à apelação interposta

pela parte ré às fls. 575/585 (indexador 00575), pugnando pela manutenção do julgado.

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É O RELATÓRIO.

Frise-se que o presente recurso deve ser analisado à luz do Novo Código de Processo Civil, uma vez que a sentença foi proferida após a data de sua vigência, razão pela qual o presente recurso de apelação deve ser recebido no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, consoante certidão tempestividade (indexador 00569), estando presentes os requisitos recursais objetivos e subjetivos.

A matéria devolvida ao Tribunal diz respeito a comprovar a regularidade da conduta da Real Grandeza no caso quando da sua negativa, demonstrando irrefutavelmente que os medicamentos requeridos poderiam, sim, ser ministrados em nível ambulatorial, não necessitando da disponibilização de assistência em hospital/dia.

É incontroversa a patologia que acomete a parte autora, corroborados pelos laudos médicos acostados (indexador 00035/43 e 0047), estando em discussão o meio mais adequado para o seu tratamento.

A definição do termo “day clinic” é a terminologia utilizada para classificar os procedimentos médicos realizados em centro cirúrgico de hospitais e clínicas, classificados como até médio porte, e que não são passíveis de internação do usuário.

A negativa da Real Grandeza recaiu também sobre a sistemática de aplicação indicada pela médica assistente da Autora, isto é, por profissionais habilitados em regime de “day clinic”. Isso porque os medicamentos podem, facilmente, ser ministrados em nível ambulatorial, não necessitando da disponibilização de assistência em hospital/dia.

No caso concreto, deixou-se de analisar o fato de que a pretensão de produção (especialmente) de prova pericial médica, pedido formulado expressamente na defesa e em momento oportuno nos autos, é baseada justamente na especificidade da demanda que trata de questão médica, técnica, de modo que apenas um profissional especializado na área poderia analisar a doença da autora, polineuropatia inflamatória crônica, e tirar suas conclusões sobre o uso dos medicamentos HIZENTRA e CLEXANE em esquema de “day clinic”.

Não há dúvidas, portanto, que o indeferimento da produção de prova pericial prejudica o exame de mérito do processo, em violação ao princípio constitucional do acesso à justiça e à ampla defesa, uma vez que a citada espécie de prova é

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determinante para comprovar as alegações da Apelante. Isso porque a produção de prova pericial objetiva, justamente, comprovar a regularidade da conduta da Real Grandeza no caso quando da sua negativa, demonstrando irrefutavelmente os medicamentos requeridos poderiam, sim, ser ministrados em nível ambulatorial, não necessitando da disponibilização de assistência em hospital/dia.

Ademais, ocorre que, na verdade, do acervo probatório não se extrai a certeza necessária ao seguro deslinde da questão, restando dúvida precipuamente quanto

o correto procedimento a ser adotado visando o bem-estar da paciente, ou seja, precisa ou não de internação da parte autora para a realização do procedimento indicado, sendo necessária a análise dos documentos por um expert em perícia médica.

Desta forma, mostra-se indispensável a produção da prova pericial, a fim de que se alcance o correto julgamento da demanda, visto ser ela o meio idôneo a embasar o resultado preciso do conflito na forma proposta.

Por tais fundamentos, oriento meu voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO E ANULAR A SENTENÇA recorrida, determinando-se o retorno dos autos à vara de origem, a fim de que seja realizada a prova pericial médica.

Rio de Janeiro, na data constante na assinatura digital.

ANA CELIA MONTEMOR SOARES

JDS.DES. Relatora