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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00276531120198190000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

23ª CÂMARA CÍVEL

Agravo de Instrumento nº 0027653-11.2019.8.19.0000

Agravante: BANCO SANTANDER BRASIL S/A

Agravado: JOÃO BOSCO DE ALMEIDA LACERDA

Relator: Desembargador MURILO KIELING

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUER O AGRAVANTE A REFORMA DA DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA, DETERMINANDO QUE A PARTE RÉ SUSPENDA OS DESCONTOS DAS PARCELAS REFERENTES AO EMPRÉSTIMO IDENTIFICADO NA INICIAL, CUJO VALOR MENSAL PERFAZ A QUANTIA DE R$ 1.331,54, NO PRAZO DE 5 DIAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 2.000,00. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO. DESCABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 300 DO CPC. CORRENTISTA QUE FOI VÍTIMA DE ACESSO POR TERCEIROS EM SUA CONTACORRENTE,

VIA “INTERNET BANKING” TRANSAÇÕES FINANCEIRAS NÃO RECONHECIDAS RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO RÉU PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO AUTOR – INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE COMPETIA QUANTO À REGULARIDADE DAS OPERAÇÕES - RISCO DA ATIVIDADE EXERCIDA PELO DEMANDADO QUE NÃO PODE SER TRANSFERIDO AO CONSUMIDOR. Registre-se, nesse particular, que a decisão proferida em sede de cognição sumária limita-se a afirmar a probabilidade da existência ou não do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que se assevere que o direito que se supôs não existir, na verdade, existe, ou vice e versa, cabendo ao juízo de primeiro grau rever a medida sempre que seja demonstrada a sua necessidade. Impõe-se, destarte, a reforma parcial da decisão agravada, para que seja reduzida para o patamar de R$ 100,00 (cem reais), ao dia, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

Vistos, relatados e discutidos o recurso de AGRAVO DE

INSTRUMENTO Nº 0027653-11.2019.8.19.0000, em que figura

como Agravante BANCO SANTANDER BRASIL S/A e

Agravado JOÃO BOSCO DE ALMEIDA LACERDA.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima

Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER do

recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do

Relator.

Aporta perante este Colegiado recurso de Agravo de Instrumento interposto por BANCO SANTANDER BRASIL S/A contra decisão, que Deferiu a tutela de urgência, determinando que a parte ré suspenda os descontos das parcelas referentes ao empréstimo identificado na inicial, cujo valor mensal perfaz a quantia de R$1.331,54, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“ 1). Recebo a emenda à inicial de fls. 54. Anote-se. 2). Pugna o autor pela concessão de tutela de urgência, a fim de que sejam cessados os descontos em sua conta corrente, no valor mensal de R$1.331,54, referentes ao empréstimo no valor total de R$30.000,00, supostamente realizado por terceiros, em razão da alegada fraude perpetrada junto ao sistema de internet banking. Alega o demandante que embora o réu tenha reconhecido a fraude e a invasão de sua conta corrente por terceiros, o mesmo atribuiu a responsabilidade da fraude ao autor, ensejando, assim, a proposição da presente ação. 3). Em juízo de cognição sumária dos fatos, e em análise à documentação acostada, verifica-se a presença dos requisitos elencados no art. 300 do CPC. Os extratos de fls. 33/34 e 40/41 demonstram as diversas operações narradas na inicial, como pagamentos de multas de trânsito, IPVAs e tributos diversos, de elevados valores, todos realizados nos dias 15 e 16/03/2018, os quais se mostram incompatíveis com as movimentações bancárias anteriores e posteriores do autor,

identificadas às fls. 31/32 e 35/36. 4). Ademais, o valor descontado mensalmente da conta do demandante (R$1.331,54) mostra-se elevado, em face de sua renda mensal, comprovada às fls. 24, ressaltando que a tutela ora deferida não impedirá que a parte ré proceda à devida cobrança de eventual débito, em caso de improcedência do pedido. 5). Em face do exposto, DEFIRO a tutela de urgência, determinando que a parte ré suspenda os descontos das parcelas referentes ao empréstimo identificado na inicial, cujo valor mensal perfaz a quantia de R$1.331,54, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$2.000,00. Intime-se, com urgência. 6) Diante da manifestação da parte autora às fls. 19, acerca de seu desinteresse na realização de audiência de conciliação, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC. 7). Cite-se e intime-se com urgência, conforme acima determinado".

Alega o agravante que a parte autora ingressou com pedido em face do Banco requerendo que o agravante deixe de realizar descontos em sua conta corrente referente ao Crédito Pessoal contratado, em tese, por terceiros.

Alega, ainda, que o valor da multa cominatória fixada em caso de descumprimento da determinação judicial é exorbitante, sobretudo considerando a exiguidade do prazo estipulado e o seu valor.

Requer a reforma da decisão agravada para revogar a tutela de urgência e a multa fixada.

Decisão de não concessão do efeito suspensivo (fls. 12/14, edoc. 000012).

Contrarrazões apresentadas (fls. 20/25, e-doc. 000020)

EIS, SEM SÍNTESE, O RELATÓRIO.

PASSO AO VOTO.

Apresenta-nos o recurso de agravo de instrumento o propósito de atacar decisão de deferimento de tutela provisória.

A hipótese em discussão se refere à tutela provisória de urgência, tratada no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, estando limitado o presente recurso no sentido de suspender os descontos da Conta Corrente do agravado , sob pena de multa diária, para o caso de descumprimento.

É sabido que a concessão da tutela provisória de urgência, medida voltada a eliminar ou minorar especificamente os males do tempo do processo, têm por fundamento uma situação de perigo. Nesse sentido, o NCPC art. 300, positivou dois “perigos” que podem dar fundamento à concessão da tutela de urgência. São eles: o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. Ambas as expressões, em verdade, representam igual fenômeno, qual seja os males que o tempo pode trazer para o processo ou para o direito nele postulado.

O Juízo a quo entendeu estarem preenchidos os requisitos autorizadores para deferimento da Tutela Provisória de Urgência, previstos no art. 300 do CPC.

Alega o agravado que no dia 15/03/2018, o autor acessou sua conta corrente, através da Internet Banking do Santander, quando foi surpreendido com a mensagem da Instituição, solicitando que o mesmo atualizasse o módulo de segurança da Internet, podendo ser realizado através do site ou do caixa eletrônico, sem ter conseguido atualizar por conta da demora, o autor cancelou a atualização e saiu do site. Na mesma data, horas depois, o autor recebeu mensagem de SMS da Instituição, informando que precisava atualizar o número do telefone celular, e nesse mesmo dia, o autor se dirigiu até a agência mais próxima, atualizando o módulo de segurança. Alega, ainda, que foram feitos vários pagamentos realizados de forma ilegal, além do empréstimo de R$ 30.000,00.

Em contrarrazões (fls. 23, e-doc. 00023), alega o agravado, após o cancelamento dos pagamentos/transações, conforme informado pelo Agravante, o valor do Crédito Pessoal contratado indevidamente simplesmente desapareceu, não tendo se quer retornado para a Conta Corrente do Agravado.

Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito, é a forma de dizer que é fundamental ter um direito provado de modo satisfatório a respaldar o requerente. A fumaça do bom direito deve se fazer integrante ao caso, contudo o legislador não só previu a necessidade da probabilidade do direito, como também o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, isto é, tem que

ter um direito de prova sumária, mas suficientes, tal como deve ser imediatamente amparado.

Por outro lado, a antecipação da tutela provisória antecipada requer mais formalismo e rigor, pois está relacionada diretamente ao pedido principal, além do mais, seu pleito é na verdade uma previsão da pretensão autoral almejada, literalmente uma decisão que deveria ser reservada para o final, realocada para o início, adentrando-se no mérito da causa em discussão.

O pedido de tutela antecipada demanda que a probabilidade seja quase inatacável, exigindo um imenso nível de verossimilhança. O magistrado deve estar convencido se a medida antecipatória deferida é conversível para não prejudicar uma das partes. Ademais pode ser deferida quando ficar configurado abuso do direito de defesa ou intenção protelatória, independentemente do perigo da demora na solução da lide.

Daí, como sabido, exigir-se o plus absolutamente qualificado – probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Vejamos a pertinência da medida de tutela antecipada sob esses dois vieses cognitivos entrelaçados – a repercussão de seus efeitos e a probabilidade de acolhimento das razões recursais, vocacionadas à sua constituição.

Ressalto que o conceito de probabilidade do direito, a exemplo da anterior previsão de verossimilhança da alegação do artigo 273,

caput, do Código de Processo Civil de 1973 nos leva ao juízo de probabilidade.

Assim, a menção à" probabilidade do direito "feita pelo dispositivo legal refere-se não à certeza do direito, mas sim à sua aparência de verdade, exigindo a lei uma prova que corrobore a afirmação feita pelo autor. É um juízo, como a literalidade da palavra expressa, de probabilidade quanto a ter o autor razão nos seus argumentos, que podem levar eventualmente ao acolhimento da pretensão deduzida na inicial.

Por outro lado, não se pode olvidar que a concessão, ou não, da tutela de urgência não encerra provimento definitivo, mas um juízo provisório, baseado em cognição sumária que se submete ao prudente arbítrio do juízo, fundado no princípio do livre convencimento.

Oportuno mencionar os ensinamentos de DANIEL MITIDIERO sobre o tema: “o legislador procurou autorizar o juiz a conceder “tutelas provisórias” com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato, conforme o clássico conceito de cognição sumária de Hans Karl Briegleb...). A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos”. (Breves

Comentários ao Novo Código de Processo Civil, coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier... [et al.] – 2ª ed. – São Paulo: Editara Revista dos Tribunais, 2016, p. 827).

Saliente-se que, a decisão que antecipa os efeitos da tutela ou que defere a liminar, pode ser revista a qualquer tempo, inclusive de ofício, se assim determinar o contexto fático-probatório do caso concreto.

Na petição inicial, a agravada alega que desconhece as operações ocorridas na sua conta bancária, além do empréstimo no valor de R$ 30.000,00.

O extrato bancário (fls. 33, index. 00031), revela o crédito contratado, a título de transferência bancária.

Ademais, a lavratura de boletim de ocorrência (fls. 37/38, index 00037), corrobora as alegações iniciais da parte autora, razão pelo qual deve ser igualmente considerado nesta fase inicial.

Observa-se que, para o caso dos autos, existe a orientação da Súmula 479, STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Por fim, é patente o perigo de dano decorrente de tal situação ou de novos descontos, uma vez que os descontos incidem diretamente na sua conta bancária, que é depositado pela Previdência Social.

Outrossim, insubsistente a afirmação do agravante no sentido da inexistência dos requisitos legais autorizadores, que o pedido antecipatório se confunde com o mérito.

Isto porque, como se percebe em sede de cognição sumária, não houve crédito de valores na conta bancária do autor por parte do banco agravante. Ademais, a construção de um enredo dessa natureza, sem qualquer base concreta, estaria a caminhar ladeado à ilicitude, de modo que nos parece irrazoável uma invenção acerca dinâmica fática.

Registre-se, nesse particular, que a decisão proferida em sede de cognição sumária limita-se a afirmar a probabilidade da existência ou não do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que se assevere que o direito que se supôs não existir, na verdade, existe, ou vice e versa, cabendo ao juízo de primeiro grau rever a medida sempre que seja demonstrada a sua necessidade.

Sobre o periculum in mora na tutela antecipada, assim leciona o professor LUIZ RODRIGUES WAMBIER:

“Existe ainda outro critério distintivo de que frequentemente se tem lançado mão a doutrina. É o da providência urgente: com a tutela antecipada, há o adiantamento total ou parcial da providência final; com a tutela cautelar, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final, e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final. ” (Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de conhecimento, Vol. 1, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005)

Vejamos:

Agravo de instrumento. Direito empresarial. Ação de dissolução parcial de sociedade. Decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, por entender ausentes seus requisitos. Acolhimento do pleito de retirada de sócia que, de fato, necessita de cognição exauriente. Decisão desconstitutiva que exige certeza jurídica quanto à própria existência do direito posto em juízo, revelando-se incompatível com a tutela antecipada, proferida apenas com base em juízo de probabilidade. Antecipação que deve se restringir aos efeitos práticos da sentença, capazes de assumir caráter executivo ou mandamental. Decisão que não se mostra teratológico, contrária à lei ou à prova dos autos, na forma da Súmula 59 desta Corte Estadual. Recurso improvido de plano pelo Relator. CELSO LUIZ DE MATOS PERES - DÉCIMA CÂMARA CÍVEL. 0057328-29.2013.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DEFERIMENTO PARCIAL DE

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA

TUTELA. PRETENSÃO DOS

AGRAVANTES DE EXCLUSÃO LIMINAR DOS AGRAVADOS DA SOCIEDADE. CONDUTA DOS AGRAVADOS QUE TERIA ESVAZIADO O AFFECTIO SOCIETATIS. 1. Súmula nº 67 do STJ:"A quebra do affectio societatis não é causa para exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução parcial da sociedade". 2. Entendimento consolidado da jurisprudência pátria, à luz do disposto nos artigos 1.030 e 1.085 do Código Civil, de que a exclusão de um dos sócios, quando da perda do vínculo de confiança com os demais, somente será possível se for comprovada justa causa para tanto. 3.REsp

917531/RS, Rel. Min. Luis Felipé Salomão, DJe de 01/02/12:"a exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação do justo motivo."4. Necessidade de dilação probatória. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 005637565.2013.8.19.0000 – DESEMBARGADOR FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS – DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL – DATA DE JULGAMENTO: 15/01/2014

0050468-80.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. LUIZ FELIPE FRANCISCO - Julgamento: 28/09/2011 -OITAVA CÂMARA CIVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. DECISÃO AGRAVADA QUE FIXOU ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM 30% DOS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE. O DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS POSSUI MAGNITUDE CONSTITUCIONAL E DERIVA DE UM DEVER DE

SOLIDARIEDADE PRÓPRIO À

SOBREVIVÊNCIA HUMANA. O BINÔMIO POSSIBILIDADE-NECESSIDADE

SOMENTE SERÁ SEGURAMENTE APURADO APÓS A DILAÇÃO PROBATÓRIA NOS AUTOS PRINCIPAIS. EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, AFIGURA-SE A NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO, NOS MOLDES DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

Assim, em sede de cognição sumária, à luz dos elementos

caráter alimentar da verba envolvida, impõe-se, por ora, a manutenção da decisão agravada.

A alegação da agravante quanto à desproporcionalidade da multa aplicada, para a hipótese de descumprimento da tutela de urgência efetivamente merece acolhida.

A pena pecuniária foi adotada pelo legislador para estimular o cumprimento das decisões judiciais, como se depreende da leitura do art. 537 do CPC vigente.

“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

(...)”

Tratando-se de uma alternativa dada ao órgão jurisdicional para conferir maior efetividade ao processo, a multa possui natureza jurídica de execução indireta. A lei, assim, autoriza que o juiz imponha multa por tempo de atraso no cumprimento da obrigação determinada, no sentido de tornar efetiva a tutela concedida.

O valor da multa deverá ser fixado buscando servir como mecanismo de pressão sobre a vontade do devedor, sempre em montante razoável, apto a abalar o devedor na sua deliberação de permanecer desatendendo a ordem judicial.

O objetivo precípuo das astreintes é compelir o devedor a cumprir a obrigação e sensibiliza-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a pena pecuniária.

Como sua imposição, portanto, independe de pleito do autor, igualmente à revisão de seu valor poderá ser procedida de ofício, sempre para adequá-la aos parâmetros de suficiência e compatibilidade. Diminuída a multa em virtude de alteração das circunstâncias concretas, o novo valor incidirá apenas a partir desses fatos que ensejaram a mudança. Já se houver aumento do montante originariamente fixado, esse incidirá a partir da sua comunicação ao demandado, para que passe a honrá-la, imediatamente.

Ao passo em que se debruça no montante da multa absorta em decisão de tutela antecipada, ainda que absolutamente necessária a coercitividade, a pertinência da astreinte, no alcance da proporcionalidade e da razoabilidade merece correção.

Não se discute que, a teor do disposto no artigo 537, do Código de Processo Civil, é perfeitamente cabível a cominação de multa diária para o caso de descumprimento da obrigação determinada na decisão judicial, com vistas a estimular o cumprimento do preceito cominatório.

Assim, para fixação do seu valor, devem ser consideradas as peculiaridades da causa, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a impulsionar o

devedor ao cumprimento da obrigação, desde que não importe em enriquecimento sem causa da parte a quem favorece.

Nesse passo, o valor fixado pelo MM. Juiz a quo, em multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), para que suspenda os descontos das parcelas referentes ao empréstimo identificado, cujo valor mensal perfaz a quantia de R$ 1.331,54, no prazo de 05 dias, mostra-se evidentemente excessivo, pois, a par do seu caráter coercitivo, não pode a multa, em razão de seu excessivo valor, tornar o descumprimento da obrigação um acontecimento lucrativo para a parte contrária.

Ora, ainda que o valor da multa para compelir o devedor a cumprir a obrigação não se limite ao da própria obrigação, também não pode implicar enriquecimento ilícito do credor, sendo de rigor a sua redução, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A multa estipulada, assim, deve ser reduzida para o patamar de R$ 100,00 (cem reais), ao dia, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo o prazo de 05 (cinco) dias mantido.

Cabe destacar que, segundo a orientação jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça, é possível a diminuição do valor das astreintes quando considerado desproporcional em relação à obrigação principal.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCA- ÇÃO. MULTA COMINATÓRIA. RAZOABILIDADE. 1. É possível a redução do valor da multa por descumprimento de decisão judicial (art. 461 do CPC) quando se verificar que foi estabelecida fora dos parâmetros da razoabilidade ou quando se tornar exorbitante, o que não ocorre no presente caso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 377.414/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 24/9/2014) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRO-CESSUAL

CIVIL. EXECUÇÃO. MULTA

COMINATÓRIA. REVISÃO.

POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. VA-LOR OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. 1. Em atendimento ao princípio da proporcionalidade e para se evitar o enriquecimento ilícito, é possível a redução do valor da multa cominatória sem que se incorra em violação à coisa julgada, podendo ser alterada, inclusive, na fase de execução. 2. No caso, o Tribunal de origem reduziu a multa cominatória, porquanto desproporcional à obrigação principal. Incidência Súmula 83/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 516.265/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 26/8/2014) ”

Impõe-se, destarte, a reforma parcial da decisão agravada, para

que seja reduzida para o patamar de R$ 100,00 (cem reais), ao dia,

até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Impedindo-se a caracterização do enriquecimento ilícito do agravado, sem prejuízo da revisão da medida caso se mostre ineficaz ou exagerada (art. 537, § 1º, do CPC).

No caso, o prazo de 05 dias para o cumprimento das medidas determinadas se mostra razoável, diante da providência a ser cumprida pelo recorrente, haja vista o fácil acesso a seus sistemas para operacionalizar o desbloqueio da conta bancária e obstar novas cobranças até o deslinde da demanda.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para que seja reduzida para o patamar de R$ 100,00 (cem reais), ao dia, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Rio de Janeiro, na data da Sessão de Julgamento.

MURILO KIELING

Desembargador