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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00533177820188190000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0053317-78.2018.8.19.0000

AGRAVANTE: CONCESSÃO METROVIARIA DO RIO DE JANEIRO S/A

AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: Des. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA.

1. Almeja a parte agravante a reforma do decisum que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD).

2. A despeito de a recorrente afirmar que o entendimento prolatado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.163.020 não se aplica ao presente caso concreto, no qual a ora Agravante figura como Consumidora Livre da energia elétrica, trata-se de matéria ligada ao mérito da demanda e que com ele será analisada.

3. Ademais, mesmo que se repute, em cognição sumária, a não composição da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, inexiste urgência, pois não há risco ao contribuinte, que poderá ter os valores ressarcidos em caso de reconhecimento da ilegalidade da cobrança.

4. Em vista disto, conclui-se que a decisão do juízo monocrático não é teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos, devendo ser mantida, nos termos da Súmula 59 deste TJERJ.

RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0053317-78.2018.8.19.0000 , em que é Agravante CONCESSÃO METROVIÁRIA DO RIO DE JANEIRO S/A e Agravado ESTADO DO RIO DE JANEIRO ,

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso , na forma do relatório e voto do Des. Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CONCESSÃO METROVIÁRIA DO RIO DE JANEIRO S/A contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, fls. 90/91 dos autos principais, que indeferiu a tutela provisória de urgência em que se almejava a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD).

Sustenta a agravante que, para a concessão da tutela de urgência, demonstrou estarem presentes os requisitos necessários, especialmente aquele relacionado à forte probabilidade do direito invocado, considerando a jurisprudência dominante do Eg. Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de acordo com o entendimento ora defendido.

Argumenta que o entendimento exarado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº. 1.163.020, não se aplica ao presente caso concreto, no qual a ora Agravante figura como Consumidora Livre da energia elétrica.

Alega que, no Ambiente de Contratação Livre – ACL, a não incidência do ICMS sobre as tarifas decorrentes dos contratos de

conexão e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) é ainda mais evidente.

Esclarece que o mercado de energia elétrica nacional é segmentado em dois ambientes de contratação: Ambiente de Contratação Regulada – ACR (mercado cativo) e o Ambiente de Contratação Livre – ACL (mercado livre).

Noticia que, no Ambiente de Contratação Regulada, as distribuidoras compram a energia das geradoras e vendem aos consumidores cativos de sua localidade, sendo por eles remuneradas por meio de Tarifas (TE) e Tarifas de Fio (TUST e TUSD), conforme artigos 1º e 11, do Decreto nº. 5.163/2004.

Acrescenta que, no Ambiente de Contratação Livre, os consumidores podem negociar diretamente a compra de energia com as geradoras e o papel das transmissoras e distribuidoras restringe-se à disponibilização das redes de fios, mediante o pagamento das tarifas TUSD e TUST, cobradas pela utilização da infraestrutura de transmissão e/ou distribuição (art. 15, § 6º, da Lei nº 9.074/95).

Destaca que, nos termos do artigo 9º da Lei nº. 9.648/98, o consumidor livre deverá celebrar o Contrato de Venda de Energia – CCE, e para garantir o fornecimento, separadamente, o Contrato de Conexão de Distribuição – CCD, o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST e o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD.

Enfatiza que adquire energia elétrica diretamente da empresa DUKE ENERGY, conforme Contrato de Venda de Energia em anexo, e, por esta razão, precisou celebrar com a Concessionária LIGHT os Contratos de Conexão de Distribuição (CCD) e de Uso do Sistema de Transmissão (CUST).

Assegura que, conforme se depreende dos contratos CCD e CUSD firmados com a LIGHT e nas próprias faturas emitidas por essa Concessionária, não há compra de energia elétrica (circulação de mercadoria), mas tão somente a cobrança de Tarifas pela Conexão e

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pelo Uso (TUST e TUSD) da Rede Básica e de distribuição da concessionária local.

Conclui que as faturas mensais da LIGHT remuneram o Uso e Conexão ao sistema de distribuição, sendo absolutamente dissociadas da efetiva compra de energia elétrica (CCE firmado com a Geradora DUKE).

Postula pela antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida para determinar que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores relativos a qualquer encargo ou Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), que não representem o efetivo consumo de energia elétrica, determinando que o Réu se abstenha de praticar atos voltados à exigência desta parcela do imposto, incluindo a negativa de fornecimento da certidão de regularidade fiscal prevista no artigo 206, do CTN. No mérito, requer a confirmação da liminar, reformando-se a decisão recorrida.

Decisão de fls. 20/29 que indeferiu a liminar.

Contrarrazões, fls. 50/64.

Agravo interno, fls. 65/72.

Contrarrazões ao agravo interno, fls. 84/97.

É o relatório.

VOTO

O recurso interposto é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido.

A quaestio juris consiste em averiguar a regularidade da decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência, consubstanciada na

suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD).

A teor do art. 300 do Novo Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No tocante à probabilidade do direito, afirma a doutrina 1 :

“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”

Já em relação às expressões “perigo de dano” e “risco ao resultado útil do processo”, a referida doutrina sustenta que devem ser lidas como alusões ao periculum in mora 2 .

No caso, cuida-se, na origem, de ação por meio da qual a parte agravante, consumidora livre, impugna a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST).

A respeito da diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os “consumidores cativos” e “os consumidores livres”, leciona Roque Antonio Carrazza 3 :

“Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas estatais aos consumidores finais,

1 Marinoni, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 312.

2 Idem. p. 313.

3 Carrazza, Roque Antonio. ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p. 332/333.

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que a elas estavam cativos, não podendo, destarte, negociar os preços praticados. O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real, foi necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o aporte de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado. Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades (geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia. Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas dos setores de geração e comercialização de energia elétrica. Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa maiores vantagens econômicas. Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao ‘mercado cativo’ (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os seus fornecedores de energia elétrica) e ao ‘mercado livre’ (grandes consumidores aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais). Quando as distribuidoras atendem aos ‘consumidores cativos’ são por eles remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e/ou TUSD/Tarifa do Sistema de Distribuição)”.

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Importa salientar que, a despeito de a recorrente afirmar que o

entendimento prolatado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.163.020 4 não se aplica ao presente caso concreto, no qual a ora

Agravante figura como Consumidora Livre da energia elétrica, trata-se

de matéria ligada ao mérito da demanda e que com ele será analisada.

Ademais, mesmo que se repute, em cognição sumária, a não

composição da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, inexiste

urgência, pois não há risco ao contribuinte, que poderá ter os valores

ressarcidos em caso de reconhecimento da ilegalidade da cobrança.

Em vista disto, conclui-se que a decisão do juízo monocrático

não é teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos,

devendo ser mantida, nos termos da Súmula 59 deste TJERJ:

4 TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 – RS)

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Súmula 59 : Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos.

Pelo exposto, voto pelo DESPROVIMENTO do agravo de instrumento. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO .

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2019.

Desembargador FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS

Relator