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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00892808120178190001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RJ_APL_00892808120178190001_0c543.pdf
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Poder Judiciário

Estado do Rio de Janeiro

Décima NonaCâmara Cível

Apelação Cível Nº: 0089280-81.2017.8.19.0001

Apelante: APORE DE PAULA FERREIRA

Apelado: GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S A

Juízo de Origem: 10ª Vara Cível da Comarca da Capital

Relator: DESEMBARGADOR LÚCIO DURANTE

Apelação. Direito Autoral. Indenização. Fotografia veiculada em rede social de empresa de notícias, vinculada a link para sua página principal, sem autorização de seu autor e sem referência à autoria da imagem. Sentença de improcedência. Recurso do autor. Provimento.

Inteligência dos artigos , XXVII e XXVIII, da CRFB e 7º, II, 22, 24, II, 28, 79 e §§, e 103 da Lei nº 9.610/98.

Conforme se extrai do acervo probatório adunado, a fotografia veiculada na página da ré (fls.15) pertence, de fato, ao autor e foi pelo mesmo produzida, tendo sido retirada de seu Facebook (fls.16/17), sendo explícita sua originalidade. Bem como a negativa de autorização para sua veiculação.

Embora se trate de rede social, houve, sim, veiculação da fotografia com link para a efetiva reportagem, onde o internauta é direcionado ao clicar. Ou seja, a fotografia na rede social serviu como um chamariz para a leitura do conteúdo jornalístico na página da apelada.

Muito embora a divulgação na rede social tenha se dado de forma graciosa, a fotografia serviu como atrativo ao link que direcionou o leitor ao sítio de notícias, mas, não há como aferir o dano material sofrido pelo autor (dano emergente e lucros cessantes), pois de impossível mensuração a quantidade de acessos à rede social e seu redirecionamento pelo link, em cotejo com o que a empresa faturou com seus anunciantes e apoiadores de sua página na internet. Razão por que o valor a ser pago a título de dano material deverá ser aquele pago normalmente a fotógrafos “freelancers” em matérias similares.

Aplicação do artigo 402 do CCB.

Dano moral in re ipsa, o qual o valor que melhor observa os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem descurar do caráter punitivo pedagógico da medida, e que não implique em enriquecimento sem causa do autor, é o de R$5.000,00 (cinco mil reais)

Recurso provido.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível nº 0089280-81.2017.8.19.0001 , em que é apelante APORE DE PAULA FERREIRA , e apelado, GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S A ,

A C Ó R D A M os Desembargadores que compõem a Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Cuida-se de apelação cível interposta por Aporé de Paula Ferreira contra a sentença de fls.169/171, prolatada nos autos da ação indenizatória proposta por ele em desfavor da Globo Comunicação e Participações Ltda, sob os seguintes fundamentos, verbis:

“Rejeito a preliminar de incompetência do juízo, visto que a presente ação tem natureza indenizatória, sendo a titularidade ou direito patrimonial e moral sobre a obra o fundamento do pedido de reparação formulado pelo autor, cabendo a este juízo proceder à aferição acerca da suposta violação do direito da personalidade da parte autora.

Para que haja a violação ao direito da personalidade do autor, assumido como premissa que o direito autora integra o direito da personalidade -artigos 11 a 21, CC, é preciso identificar se a fotografia objeto da presente ação é dotada dos elementos necessários à sua proteção.

O primeiro deles, a originalidade. O conceito de originalidade como requisito de proteção dos ativos de Propriedade Intelectual está presente em diversas legislações que regem a matéria.

A Lei de Direitos Autorais (nº 9.610/1998), em seu Art. 79, § 2º, dispõe que "é vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com a original". É preciso, então, definir o que seja original.

A Lei da Propriedade Industrial (nº 9.279/1996), em seu Art. 97, refere que "o desenho industrial é considerado original quando dele resulte configuração visual distinta, em relação a outros objetos anteriores", o que impõe a pergunta de qual seria o necessário grau de distinção.

A Lei do Software (nº 9.609/1998), em seu Art. , § 1º, inciso III, dispõe que o pedido de registro de um programa de computador deverá conter "os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade".

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Esses são apenas alguns exemplos para demonstrar como a originalidade, como requisito de registrabilidade e proteção de diversos ativos intangíveis ligados à criatividade e à inovação, é complexo.

A ideia central, contudo, é de que não basta registrar um fato por meio de uma fotografia, mas necessário imprimir um aspecto subjetivo que a separe das reproduções comuns, que tenha um aspecto diferenciador.

Não há nos autos prova de que a fotografia em questão tenha características de originalidade ou novidade, sem se questionar a qualidade da imagem registrada e o competente oportunismo do profissional que a produziu.

Acrescente-se que não há responsabilidade civil, sem ilícito. A reprodução de imagem viralizada na internet, sem identificação do autor originário, notadamente com viés jornalístico e informativo, não configura conduta ilícita à luz do artigo 186, CC, data venia.

Estão em confronto os seguintes princípios constitucionais:

Art. , CF/88

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar."

Em contrapartida, o inciso XIV, do mesmo artigo 5º, assegura aos indivíduos o direito à informação:

"XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo

da fonte, quando necessário ao exercício profissional"(...)

A interpretação necessária à convivência harmônica entre tais dispositivos é a avaliação da boa-fé da parte ré ao reproduzir imagem que circulava pelos veículos eletrônicos, e cuja autoria não era identificada, imagem que retratava fato com inegável interesse jornalístico.

Não havendo conduta ilícita, não há responsabilidade civil, data vênia.

Além disso, nos diálogos constantes de fls. 132/140 (conversas em rede social) não há referência à fotografia específica, com identificação e nominação capazes de afastar a presunção de boa-fé da parte ré, pelo que deixamos de reconhecer o pleito indenizatório veiculado à exordial.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Despesas processuais e honorários advocatícios pela parte autora, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade de justiça, sendo extinto o processo com resolução de mérito na forma do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”

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Em suas razões de insurgência, de fls.184/194, pugna pela reforma da sentença alegando em resumo que propôs a demanda pretendendo a reparação por danos materiais e morais, uma vez que é fotógrafo profissional e algumas de suas fotografias foram publicadas em veículos de grande circulação, sem sua autorização e sem indicação da autoria da imagem.

Informa que teria solicitado que lhe fosse dado o crédito pelo trabalho, o que foi negado pela empresa demandada, violando os artigos , VII, 79, § 1º, 102 e 103, todos da Lei nº 6.969/81.

Alude que além do dano material emergente, restaram configurados os lucros cessantes, por ter deixado de receber os valores decorrentes da referida publicação, e tal valor indenizatório deveria ter por base o artigo 50, caput e § 2º, da Lei nº 9.610/98.

Destaca que a sentença de improcedência deixou de apreciar as provas cabais constantes de fls.132 e 139, demonstrando que a ré agiu em desacordo com os comandos legais que regem a matéria.

Alude que em contato com a jornalista Gabriela (fls.139/140), funcionária da empresa ré, ela pediu autorização do autor para publicar a foto.

A partir da simples leitura da troca de mensagens, extrai-se que a autoria foi identificada, diferente da fundamentação da sentença, onde a própria ré reconheceu a autoria e originalidade da foto.

Mais adiante, questionada do porquê publicou a foto sem autorização, a funcionária disse que verificaria.

Frisa o recorrente que sequer há o crédito pela foto na postagem da recorrida.

Sustenta que não se trata de qualquer foto, mas uma foto de grande relevância, tendo em conta que o acidente envolveu um irmão de ex-governadores e que tal notícia atraiu anunciantes para a apelada.

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Por derradeiro, requer a reforma total da sentença.

Há contrarrazões de, fls.215/232, em prestígio da sentença.

Acrescenta que a fotografia de alegada autoria do recorrente não teria sido reproduzida na matéria, bem como teria recebido a foto por estar “viralizada na internet” e sem identificação do autor originário.

Disse mais que a fotografia tão-somente ilustrou o link no Facebook da reportagem publicada em seu portal eletrônico, sem qualquer fim comercial, apenas divulgação jornalística de interesse público, o que afastaria a necessidade de autorização do suposto autor.

Enfatizou que a repórter de nome “Gabriela”, não possuiria qualquer vínculo com a recorrida, a qual afirmou trabalhar nos jornais impressos “Extra” e “O Globo”, ambos pertencentes a Infoglobo Comunicação e Participações (atualmente Editora Globo S.A.), inexistindo qualquer relação com a apelada.

Disse que a foto não gozaria de proteção por ausência de originalidade e novidade, inexistindo um mínimo de criatividade, de molde a resultar de criação de espírito advinda do intelecto.

Entendeu que não houve qualquer conduta ilícita,

porque não haveria qualquer conduta divergente à luz do CCB.

Aditou que caso o apelante fosse fotógrafo profissional, a obra deveria estar protegida por marca d’água (identificação ou logomarca), o que não é o caso.

Portanto, inexistiria qualquer nexo causal, seja pela pretensão de reparação por dano extrapatrimonial (pela supressão dos créditos) e materiais (pela ausência de contraprestação em razão da utilização da fotografia).

Argumenta que seria aplicável por analogia o artigo 40 e seu parágrafo único, da lei de regência, por se tratar de obra anônima,

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cabendo ao autor se habilitar no exercício dos direitos autorais a partir da decisão transitada em julgado que o reconhecer, eis que publicada inicialmente pela recorrida.

Destaca que há legalidade na reprodução da imagem por aplicação do “fair use” (oriundo da doutrina americana), haja vista que a fotografia apenas foi utilizada para ilustração de matéria jornalística, o que permitiria sua utilização para o fim pretendido.

Indica que a questão deveria ser apreciada à luz da regra dos “três passos”, no caso de reprodução de obra sem que haja implicação de violação a direitos autorais, quais sejam: 1) que sejam casos especiais; 2) que não haja afetação de exploração normal da obra; 3) não cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor

É O RELATÓRIO.

VOTO.

Inicialmente, releva mencionar que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

Cinge-se a controvérsia aos seguintes pontos: 1) a foto tem proteção da lei de direitos autorais?; 2) o apelante é o autor da foto?; 3) Em sendo o autor da foto, tem direito a indenização pela veiculação da fotografia sem sua autorização e sem o crédito de autor da imagem?

Conforme o escólio de Carlos Alberto Bittar:

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“O Direito do Autor ou Direito Autoral é o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências. (BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 6. ed., Rio de Janeiro. Forense. 2015, p. 27)”

Para o doutrinador Otávio Afonso, a disciplina materializa garantia que:

“(...) o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da reprodução, da execução ou da representação de suas criações. (AFONSO, Otávio. Direito Autoral: conceitos essenciais. 1. ed. Barueri. Editora Manole. 2009, p. 10)

Cônscios da orientação doutrinária a respeito, vale destacar que a CRFB em seu artigo , incisos XXVII e XXVIII, b, dá ao autor o direito de utilização, publicação, reprodução e fiscalização do aproveitamento econômico de suas obras.

No campo infraconstitucional, a Lei nº 9.610/98, que atualizou e consolidou a legislação sobre Direitos Autorais, até então disciplinada pela derrogada Lei nº 5.988/73, prevê, em seus artigos 22 e 28 que “pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou” e que “cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”, respectivamente.

Resta evidente, portanto, que o Direito Autoral, espécie do denominado Direito de Propriedade Intelectual e tem o fito de assegurar os proveitos econômicos e morais da atividade criativa do ser humano. Dentre as produções protegidas por esse ramo jurídico destaca-se justamente a fotografia, conforme a expressa dicção do artigo , VII, da Lei nº 9.610/98:

“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,

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tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia”

Conforme se extrai do acervo probatório adunado, a fotografia veiculada na página da ré (fls.15) pertence, de fato, ao autor e foi pelo mesmo produzida, tendo sido retirada de seu Facebook (fls.16/17), sendo explícita sua originalidade.

Pela simples leitura da conversa entre a funcionária de uma empresa jornalística e a resposta do autor, verifica-se que o apelante destacou ser fotógrafo e ressalvou a qualidade ruim das fotografias por terem sido registradas por um celular, a senhora Gabriela esclareceu que NÃO PAGAVAM POR FOTOGRAFIAS e perguntou se deveriam colocar o nome do autor dando-lhe o crédito, tendo respondido o autor que SIM e deu seu nome para tal desiderato: APORÉ DE PAULA.

Mais adiante, em outro diálogo onde a preposta se desculpa pela postagem da fotografia, o autor disse que somente consentiria a publicação gratuita de sua foto se fosse pela “Gabriela”, não autorizando a publicação por qualquer outro jornalista.

No caso dos autos, alega a recorrida que a fotografia teria sido veiculada em sua rede social e que não constaria qualquer prova de que tenha sido efetuada pelo autor.

Tal argumento deve ser rechaçado, a uma por conta da conversa “printada” entre o autor e uma funcionária da ré, onde a mesma reconhece o recorrente como autor da fotografia. Em segundo lugar, embora se trate de rede social, houve, sim, veiculação da fotografia com link para a efetiva reportagem, para onde o internauta e direcionado ao clicar. Ou seja, a fotografia na rede social serviu como um chamariz para a leitura do conteúdo jornalístico em sua página.

Ainda que se diga que a “Gabriela” não seria funcionária da recorrida, como acima destacado, o link estabeleceu a ligação

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entre a publicação na rede social e a publicação na página da ré, deixa clara a interligação entre as pessoas jurídicas a Infoglobo Comunicação e Participações (atualmente Editora Globo S.A.), para quem a funcionária trabalharia, e a Globo Comunicação e Participações Ltda., logo, a comunicação estabelecida entre o autor e a senhora Gabriela demonstra, sim, sua autoria pela fotografia.

Também não lhe socorre o argumento de que a apelada teria recebido a foto de diversas fontes, porque já estaria “viralizada” nas redes sociais, tendo em conta que pesa sobre as empresas jornalísticas responsabilidade sobre a divulgação de imagens onde se exige, no mínimo, a divulgação da fonte ou autoria da foto.

Assim sendo, resta comprovada a utilização da fotografia sem autorização de seu autor e sem a indicação da autoria, nascendo, portanto, o direito à recomposição pelos danos sofridos.

Conforme dispõe o artigo 79 e seus §§ da Lei nº 9.610/98, verbis:

“Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.

§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor .

§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor .” (Grifos nossos)

Todavia, como cediço, para o arbitramento do dano material é imperiosa a prova do prejuízo suportado que, num primeiro momento, poder-se-ia considerar que se poderia aferir tal dano emergente mediante liquidação por arbitramento, na forma do artigo 509, I, do CPC/15 jungido ao comando do artigo 103 da Lei nº 9.610/98, porém, não se tratam de exemplares físicos efetivamente vendidos, seja via capatazia, seja por assinatura.

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Muito embora a divulgação na rede social tenha se dado de forma graciosa, como dito alhures, a fotografia serviu como um chamariz ao link que direcionou o leitor ao sítio de notícias, mas, não há como aferir o dano material sofrido pelo autor (dano emergente e lucros cessantes), pois de impossível mensuração a quantidade de acessos à rede social e seu redirecionamento pelo link, em cotejo com o que a empresa faturou com seus anunciantes e apoiadores de sua página na internet.

Razão por que o valor a ser pago a título de dano material deverá ser aquele pago normalmente a fotógrafos “freelancers” em matérias similares.

Aplicando-se, portanto, o disposto no artigo 402 do CCB, que assim dispõe:

“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”

Já no que toca ao dano extrapatrimonial, a apelada fez uso da fotografia do autor sem sua autorização e sem o devido destaque do crédito autoral da imagem, constituindo, como consequência axiomática de tudo que foi dito acima, a vulneração ao disposto do artigo 24, II e 108 da lei de regência (Lei nº 9.610/98), encerra hipótese de dano moral in re ipsa, ou seja, aquele que prescinde prova objetiva, exsurgindo do próprio fato, qual seja, a reprodução desautorizada da obra e sem o crédito da fotografia.

Art. 24. São direitos morais do autor :

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra

“Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete,

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além de responder por danos morais , está obrigado a divulgarlhes a identidade da seguinte forma.”

Nesse diapasão, o valor que melhor observa os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem descurar do caráter punitivo pedagógico da medida, e que não implique em enriquecimento sem causa do autor, é o de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Por tais fundamentos, VOTO PELO PROVIMENTO DO RECURSO, para reformar a sentença, condenando-se a apelada ao pagamento ao apelado, a título de dano extrapatrimonial, o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos a contar da publicação do aresto e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação. Condenando-se a apelada, ainda, em dano material correspondente ao valor pago por uma fotografia para publicação de “freelancer”, a ser apurado em sede de liquidação de sentença. Responderá a apelada, ainda, pelos ônus sucumbenciais (custas e taxa judiciária), bem como honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação e honorários recursais de 2% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/15.

Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2019.

DES. LÚCIO DURANTE

RELATOR

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