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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00079978220128190204 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário

Estado do Rio de Janeiro

Décima NonaCâmara Cível

Apelação Cível nº: 0007997-82.2012.8.19.0204

Apelante: ROBERTO DE ARAUJO PANZARIELLO

Apelado: BANCO ITAUCARD S A

Juízo de Origem: 4ª Vara Cível do Foro Regional de Bangu

Relator: DESEMBARGADOR LÚCIO DURANTE

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INADIMPLEMENTO. RECONVENÇÃO CABÍVEL. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. DEFESA E PEDIDO RECONVENCIONAL INVOCANDO A NULIDADE CONTRATUAL POR FRAUDE COM PEDIDO REVISIONAL SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE POSSE DIRETA DO VEÍCULO PELO DEVEDOR FIDUCIÁRIO. QUESTÃO PREJUDICIAL NÃO APRECIADA. INVOCAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DESDOBRAMENTO DA POSSE EM FAVOR DO RÉU, ORA APELANTE, EM RAZÃO DE ATUAÇÃO DE TERCEIRO ESTELIONATÁRIO. PONTO CONTROVERTIDO QUE IMPÕE O REGULAR TRÂMITE DA INSTRUÇÃO

PROCESSUAL. JULGAMENTO ANTECIPADO.

IMPOSSIBILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PROVIMENTO.

Contrato de financiamento de veículo com alienação fiduciária em garantia. Ação de busca e apreensão. Invocação de fraude e de ausência de transferência da posse direta. Pedido reconvencional cabível. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

Desdobramento da posse. Conditio sine quo a non para o processamento da busca e a apreensão do veículo. Questão prejudicial que deve ser dirimida

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após dilação probatória. Ponto controvertido que decorre da ausência de desdobramento da posse em favor do apelante e não contou com o devido esclarecimento. Julgamento antecipado descabido. Cerceamento de defesa caracterizado.

Liminar frustrada em razão da não localização do veículo nas mãos do apelante. Sentença que declara rescisão contratual (sequer postulada), e consolida nas mãos do banco apelado a propriedade e a “posse” do bem não localizado. Frustração da apreensão do bem que impõe a conversão do procedimento. Provimento jurisdicional incapaz de produzir efeitos jurídicos. Error in procedendo caracterizado.

PROVIMENTO DO RECURSO, para anular a sentença e determinar a dilação probatória quanto ao ponto controvertido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação nº 0007997-82.2012.8.19.0204 em que figura como apelante ROBERTO DE ARAUJO PANZARIELLO e apelada BANCO ITAUCARD S. A..

ACORDAM , por unanimidade de votos, os Desembargadores que compõem a Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para anular a sentença, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 30 de julho de 2019.

LÚCIO DURANTE

Desembargador Relator

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VOTO

Trata-se de ação de busca e apreensão ajuizada por BANCO ITAUCARD S. A. em face de ROBERTO DE ARAUJO PANZARIELLO, alegando o credor fiduciário o inadimplemento das parcelas relativas a financiamento de veículo com alienação fiduciária em garantia, tendo o réu quitado apenas duas mensalidades e não emendado a mora, embora notificado para tal. Por tais razões, pretende a concessão de liminar de busca e apreensão do bem e dos documentos respectivos, facultada a purga da mora, com a confirmação ao final, na forma do art. , § 1º, do Decreto-Lei 911/69.

Liminar deferida às fls. 21/22 (Indexador 000027).

Às fls. 35/36 (Indexador 000043), o Oficial de Justiça intimou e citou o réu em cartório e que este não se encontra na posse do bem.

O réu ofertou defesa, às fls. 37/42 (Indexador 000046), sustentando que o contrato contém erro essencial em razão de não ter sido transferida a posse, eis que foi vítima de estelionatário que, em outubro de 2011, prometeu vender veículo, apresentando os documentos necessários à formalização do financiamento e que o vendedor da intermediadora, LVA Comércio de Veículos Ltda, argumentou que seria necessária a consulta financeira prévia, firmando a proposta e o contrato de financiamento de um veículo, que posteriormente foi substituído pelo que motivou a presente demanda, firmando o suporto devedor novo contrato. Dias após, retornou ao local, não logrando retirar o veículo mediante pagamento da entrada e despesas contratuais, optando por desistir do negócio, sendo informado pelo preposto da revendedora que o veículo seria alienado para terceiros, sem qualquer ônus para o promitente comprador e, por se tratar de leigo, acreditou na palavra empenhada. Meses após, a revendedora fechou e o réu passou a receber cobranças indevidas.

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Acrescenta que buscou efetuar o registro da ocorrência junto à Autoridade Policial, sem sucesso e, depois de muito insistir, logrou comunicar a fraude, momento em que foi informado que outras pessoas foram vítimas do mesmo Estelionatário. Invocando que nunca esteve na posse do veículo e que foi vítima de fraude, o que macula o contrato e impede que o autor se beneficie da fraude praticada por terceiro.

Às fls. 44/49 (Indexador 000053), o réu apresentou reconvenção, reiterando os argumentos lançados na contestação e que nunca teve a posse do veículo, pretendendo a expedição de ofício ao DETRAN e à Policia Militar para localização do veículo e apreensão, com a entrega do bem ao autor. Ao final, postulou a anulação do contrato e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou, subsidiariamente, a revisão contratual com o expurgo de juros abusivos e a prática de anatocismo, aplicada a taxa mensal média do BACEN, afastadas as cobranças de tarifas de registro do contrato e de avaliação.

O autor, ora reconvindo, ofertou impugnação às fls. 71/90 (Indexador 000082), invocando que não pode responder pelos atos da revendedora de veículos, sendo concedido o crédito mediante a apresentação de documentos aptos à formalização do contrato que não conta com qualquer irregularidade, até porque reconhece o devedor a assinatura nele lançada. Sustenta que não há erro que legitime a anulação pretendida, restando atendidos os requisitos necessários à ação, restando caracterizado o exercício regular de direito, devendo ser observado o princípio pacta sunt servanda, impugnando o pedido de danos morais em razão da ausência de ato ilícito. Quanto ao pedido revisional subsidiário, sustenta que não há ilegalidade na cobrança e que são devidos juros e comissão de permanência, descabida a limitação vindicada e que o inadimplemento encerra cláusula resolutória expressa que legitima a antecipação das vincendas, ausente onerosidade excessiva.

Feito remetido ao Grupo de Sentenças.

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Na sentença de fls. 94/95 (Indexador 000105), o Juízo afastou o pedido reconvencional por inadequação da via eleita, reconsiderando a decisão que processou o pedido, julgando procedente o pedido principal, declarando rescindido o contrato e consolidando a posse e o domínio do bem nas mãos do autor, condenando o réu nos ônus sucumbenciais, suspensa a execução em razão da gratuidade concedida.

Apelo do réu, às fls. 103/113 (Indexador 000117), pretendendo a anulação ou reforma da sentença, aduzindo que o julgamento sem a prévia intimação da Defensoria Pública encerra nulidade e o cerceamento de defesa, eis que postulou expedição de ofício e protestou por provas, ausente pronunciamento expresso quanto ao fato impeditivo do direito vindicado, até porque a fraude é risco do negócio e impõe ao apelado as consequências do ilícito, tendo em vista a solidariedade decorrente do contrato típico de consumo que impõe a observância do CDC.

Embora intimado, o apelado não ofertou

contrarrazões, conforme certidão de fls. 129 (Indexador 000145).

É o relatório. Decido.

O recurso interposto é tempestivo e guarda os demais requisitos de admissibilidade, de forma a trazer o seu conhecimento.

Inicialmente, quanto à nulidade invocada, tem-se

que o pedido reconvencional é cabível na presente demanda.

Diverso do silogismo aplicado pelo Magistrado, o pedido reconvencional é adequado à ação de busca e apreensão, sendo que a questão levantada pelo réu, ora apelante, a ausência de transferência da posse indireta é questão prejudicial que deve ser dirimida após dilação probatória, sendo de todo descabido o julgamento antecipado aplicado, o que caracteriza o error in procedendo.

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Pelo cabimento do pedido reconvencional em ação de busca e apreensão, já decidiu o Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Não se admite a adição de teses não expostas no recurso especial em sede agravo regimental, por importar em inadmissível inovação recursal.

2. O ajuizamento de ação possessória não impede a análise da relação jurídica ou do contrato subjacente, possuindo o devedor, a faculdade de contestar a pretensão, na própria busca e apreensão, ou de reconvir ou ajuizar ação revisional.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

AgRg no Ag 1168584 / RJ - Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI - 28/04/2015 - Publicação/Fonte - DJe 05/05/2015

E, no mesmo sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

Apelação. Ação de Busca e Apreensão. Alienação fiduciária de veículo. Alegação defensiva de abusividade de cláusulas contratuais. Possibilidade. Desnecessidade de pedido contraposto ou reconvenção. Requerimento expresso de produção de prova pericial. Necessidade de dilação probatória. Anulação da sentença. 1. A especialidade de rito da ação de reintegração de posse de veículo não constitui óbice à dedução, na peça de defesa, de tese estribada na cobrança excessiva pelo possuidor indireto e, consequentemente, na desconfiguração da mora do devedor. 2. O princípio da razoável duração do processo, donde derivam os esforços para redução dos acervos cartorários, honroso quanto seja, não pode ter o condão de passar por cima do também constitucional princípio do devido processo legal. 2. Depende de prova a alegação de prática de juros abusivos e capitalizados, configurando cerceio ao direito de ampla defesa o julgamento antecipado da lide. Não havendo inversão do ônus da prova, nem se tratando de fato

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incontroverso, a abusividade dos encargos em relação à média de mercado e o anatocismo não podem ser presumidos, nem descartados de antemão - sendo certo que os documentos dos autos, por si sós, não são capazes de elucidar a questão. 3. Provimento do recurso para anular a sentença.

0003951-85.2015.8.19.0029 - APELAÇÃO - Des (a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES - Julgamento: 31/05/2017 -VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA NA VIGÊNCIA DO NCPC. CONSUMIDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO DE PLANO DA RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS ADMISSÍVEL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. A reconvenção é uma ação autônoma dentro dos mesmos autos que traz um fato novo estranho ao processo primitivo, mas conexo com a causa de pedir da demanda principal ou com o fundamento da defesa. No caso dos autos, observa-se que foi proposta reconvenção em ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911/1969. Sobre o tema, nossos Tribunais são pacíficos ao admitir a reconvenção, diante da inegável conexão entre as demandas e da possibilidade de conversão do procedimento. Mostra-se, portanto, prematura a rejeição de plano da reconvenção ofertada pelo apelante, de modo que se revela nula a sentença proferida, sendo necessário o prosseguimento do feito. Cumpre frisar que é inaplicável ao caso dos autos o disposto no art. 1013, § 3º do NCPC, já que o processo não se encontra em condições de imediato julgamento, pois o autor/reconvindo sequer foi cientificado da reconvenção para oferecimento de sua resposta. Deste modo, adentrar ao mérito da reconvenção revelaria inegável cerceamento de defesa, bem como supressão de instância capaz de violar o devido processo legal. Provimento do recurso para anular a sentença.

0009227-75.2015.8.19.0004 - APELAÇÃO - Des (a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 15/03/2017 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

ACÓRDÃO Apelação Cível. Ação de busca e apreensão. Contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, para aquisição de veículo automotor. Alegada inadimplência do réu. Sentença de procedência. Parte ré/apelante que, em matéria de

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defesa, sustenta a abusividade de cláusulas contratuais, com cobrança de juros capitalizados e outros encargos indevidos. Reconvenção. Possibilidade do réu, em ação de busca e apreensão, como matéria de defesa, discutir a legalidade ou abusividade das cláusulas do contrato de alienação fiduciária, com o intuito de afastar a caracterização da mora. Anulação do decisum, para que o feito tenha o seu regular prosseguimento, com análise da integralidade das questões, eis que indispensável ao deslinde da demanda. Jurisprudência e precedentes citados: 000412497.2014.8.19.0206 - APELAÇÃO- DES. SERGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 28/08/2015 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 0013215-65.2010.8.19.0203 -APELAÇÃO- DES. SERGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 03/07/2015 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 0038145-42.2013.8.19.0204 - APELAÇÃODES. REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 25/08/2015 -VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA. 0031557-25.2013.8.19.0008 - APELAÇÃO - Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 15/06/2016 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

Ressalte-se, ainda, que o contrato de financiamento de veículo com cláusula de alienação fiduciária em garantia é serviço bancário restando caracterizada a relação típica de consumo, o que impõe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, inclusive, a redistribuição do ônus probatório.

À toda evidência, a questão prejudicial da ação, a ausência de desdobramento da posse em favor do réu, também não poderia resultar em confirmação da liminar, face à frustração da busca e apreensão do bem que não se encontra em mãos do apelante, o que torna impossível a consolidação da posse e a propriedade plena em favor do credor, ora apelado, tratando-se de prestação jurisdicional inócua e infrutífera, o que, uma vez mais, caracteriza error in procedendo, e impõe a anulação do julgado.

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De fato, resta caracterizado o manifesto erro de julgamento ao consolidar posse cujo desdobramento resta negado, razão porque de todo descabida a reconsideração do recebimento do pedido reconvencional na sentença pelo Grupo de Sentença, em razão do julgamento antecipado sinalizado pelo Juízo titular, o que impôs injusto cerceamento de defesa e resultou em prestação jurisdicional incapaz de produzir efeitos jurídicos em razão da frustração da apreensão do bem o que impõe a conversão do procedimento em demanda executiva.

Considerando, pois, a manifesta nulidade do julgamento antecipado, se mostra adequada a fixação do ponto controvertido, como constado neste julgamento colegiado, devendo ser aferido o desdobramento da posse ora questionado pelo apelante, sendo possível o esclarecimento com a documentação relativa ao negócio jurídico questionado: a compra e venda do veículo junto à LVA que, por simples consulta ao site deste Tribunal se encontra em funcionamento .

Neste ponto, em se tratando de contrato bancário regido pelo Código de Defesa do Consumidor, o que legitima a redistribuição do ônus da prova, compete à instituição financeira credora a prova de que a revendedora (sua credenciada) efetuou a entrega do bem ao apelante, com a apresentação da escrituração do negócio jurídico que deu origem ao gravame ora reclamado nesta demanda.

O desdobramento da posse é conditio sine quo a non para o processamento da busca e a apreensão do veículo, razão porque, embora o autor não tenha prova da rescisão verbal do contrato em razão da invocada atuação de terceiro estelionatário, compete à instituição financeira proprietária do veículo e possuidora indireta comprovar que o negócio primitivo tramitou de forma regular, como sustenta.

Este, pois, é o ponto controvertido desta demanda e que deve ser esclarecido antes da sentença, eis que a busca e apreensão restou frustrada e o apelante apresentou justificativa que deve ser dirimida.

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A reconvenção pode ser utilizada para a finalidade de anulação do ato jurídico eivado de nulidade em razão da atuação de terceiro fraudador, sendo este o risco do negócio e fortuito interno que compete ao apelado suportar as respectivas consequências juntamente com a revendedora, sua credenciada.

Pelo exposto, ENCAMINHO VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para anular a sentença e determinar a dilação probatória quanto ao ponto controvertido nesta demanda.

Rio de Janeiro, 30 de julho de 2019.

LÚCIO DURANTE

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