jusbrasil.com.br
16 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA : APL 00020731820128190034 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-RJ_APL_00020731820128190034_76072.pdf
DOWNLOAD

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA 000207318.2012.8.19.0034

PARTE EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE MIRACEMA

PARTE EMBARGADA: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE MIRACEMA/RJ -SINDSPMM

RELATOR: DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM

Direito Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Município de Miracema. Sentença de procedência que condena o ente municipal nas obrigações de implementar na folha de pagamento o adicional de insalubridade; de instalar dosímetro no Posto de Urgência municipal; e de efetuar o pagamento do adicional de insalubridade a todos os servidores no exercício de serviço público, com incidência sobre as horas extras trabalhadas. Apelação do Município improvida. Embargos declaratórios para fins de prequestionamento, apontando omissões e obscuridade no acórdão, quanto à utilização da remuneração total, nela incluídas as horas extras, como base de cálculo do adicional de insalubridade. Vícios não constatados. Servidores que mantêm vínculo com a Administração Pública, ainda que contratados temporariamente ou à guisa de excepcionalidade, inserem-se na ampla concepção de servidor público, embora sujeitos a regime jurídico especial em razão da natureza puramente administrativa da relação contratual. Possibilidade de utilização do valor do vencimento como base de cálculo do adicional de insalubridade para servidores e contratados celetistas, integrando, as horas extras, o valor total da remuneração, na forma do entendimento sedimentado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas nº 687, 688 e 689). Afastamento do artigo 192 da CLT justificado pela incidência da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, que obsta a utilização do salário mínimo como indexador. Embargos de declaração protelatórios. Incidência da multa prevista no artigo 1.026, § 2º do CPC/2015. Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração na Apelação Cível / Remessa Necessária 0002073-18.2012.8.19.0034 em que consta como embargante: MUNICÍPIO DE MIRACEMA e como embargado: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE MIRACEMA/RJ - SINDSPMM, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

Rio de Janeiro, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, na forma do voto do Desembargador Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração para fins de prequestionamento do artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho; dos artigos 2º; 37, caput e XIV; 97; e 167, VI da Constituição Federal; e dos artigos 2º; e 88, § 2º da Lei Municipal nº 796/99. Aponta a parte embargante, ainda, a existência de omissões e obscuridade no julgado.

O v. acórdão recorrido está vazado nos seguintes termos:

Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

Entretanto, não merece provimento, dês que a sentença prolatada pelo douto Juiz de Direito, Dr. GLICERIO DE ANGIOLIS SILVA deu correta solução à lide, com fundamentos que ficam fazendo parte integrante deste voto, na forma do disposto no § 4º do artigo 92 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Volta-se o Município apelante contra sentença que, em ação civil pública, condenou-o nas obrigações de implementar na folha de pagamento o adicional de insalubridade; de instalar dosímetro no Posto de Urgência municipal; e de efetuar o pagamento do adicional de insalubridade a todos os servidores no exercício de serviço público, com incidência sobre as horas extras trabalhadas.

Segundo a tese recursal, não é possível a utilização do valor do vencimento como base de cálculo do adicional de insalubridade para servidores e contratados celetistas, tampouco cabendo a inserção das horas extras trabalhadas na base de cálculo da verba. E, por fim, defende a necessidade de se estabelecer que o adicional de insalubridade incide apenas quando há efetivo exercício de atividade de risco.

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

De início, faz-se necessária a análise da preliminar de nulidade processual suscitada pelo apelante, que afirma não ter sido citado para integrar a lide. Verifica-se, porém, que o mandado foi recebido por servidora devidamente identificada, que afirmou perante o Oficial de Justiça ter poderes para receber citação.

Ve-se, ademais, que não obstante o Juízo a quo ter decretado a revelia do apelante, não lhe aplicou os efeitos previstos no artigo 319 do Código de Processo Civil, conforme decisão de fls. 167, motivo pelo qual não há qualquer prejuízo capaz de sustentar a alegada nulidade processual, impondo-se a aplicação do disposto no artigo 283, caput e parágrafo único do Código de Processo Civil 1 , que abraça o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual não se declara a nulidade de ato processual sem que se comprove o efetivo prejuízo.

No mérito, o Município volta-se contra a utilização do valor do vencimento como base de cálculo do adicional de insalubridade para servidores e contratados celetistas, porque de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho referido benefício deve ser calculado sobre o salário mínimo.

Importante consignar que o Município não nega o dever de pagar o adicional de insalubridade aos servidores contratados pelo regime celetista, sustentando apenas que a base de cálculo da verba, para eles, seria o salário mínimo, em conformidade com o artigo 192 da CLT.

Contudo, não lhe assiste razão.

Isto porque o Supremo Tribunal Federal já fixou orientação no sentido da impossibilidade de utilização do salário mínimo como indexador, conforme estabelecido na Súmula Vinculante nº 4:

Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

1 Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

E, no caso do adicional de insalubridade, não há qualquer previsão constitucional determinando que seu cálculo seja efetuado com base no salário mínimo.

Por outro lado, os servidores que mantêm vínculo com a Administração Pública, ainda que contratados temporariamente ou à guisa de excepcionalidade, inserem-se na ampla concepção de servidor público, embora sujeitos a regime jurídico especial em razão da natureza puramente administrativa da relação contratual.

Com efeito, pela Constituição Federal, após a Emenda nº 19/98, a função administrativa passou a ser exercida por agentes administrativos, ou seja, por servidores públicos, mediante a ocupação de um cargo, emprego ou função autônoma, denominada pela doutrina de “função pública”, ou por contratação. E, conforme escólio de JOSÉ AFONSO DA SILVA , “assumir uma dessas posições corresponde a ter acesso à função administrativa, para desempenhar uma atividade ou prestar serviços à Administração como servidor público” (in Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 338).

Assim, aplicam-se a estes servidores, por analogia, a Lei Complementar Municipal nº 796/1999, que alterou disposições do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis do Município de Miracema, estabelecendo, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade:

Art. 80 - Serão deferidos ao servidor, na forma da lei, os seguintes adicionais: I - por tempo de serviço;

II - pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

III - pela prestação de serviço extraordinário;

IV - pela prestação de trabalho noturno;

V - de férias.

(...)

Art. 83 - O servidor que trabalhe habitualmente em condições insalubres, perigosas ou penosas, faz jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos de lei.

Conclui-se, pois, que está correta a sentença ao aplicar a todos os servidores municipais, celetistas e estatutários, a mesma base de cálculo do adicional de insalubridade.

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

No que se refere à insurgência do Município apelante quanto ao cômputo da hora extra no referido adicional, melhor sorte não lhe assiste, não havendo no caso concreto nenhuma violação ao disposto no artigo 88 da Lei Complementar Municipal nº 796/1999.

De fato, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro orienta-se no sentido de que as horas extras devem ser pagas com base no valor total da remuneração do servidor. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE RESENDE. JORNADA DUPLA. HORAS EXTRAS. LEI MUNICIPAL Nº 1.923/96. PROVA DOCUMENTAL QUE COMPROVA O EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO E A REALIZAÇÃO DA JORNADA DUPLA NOS PERÍODOS INDICADOS NA INICIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DA JORNADA DUPLA. INCONFORMISMO DO RÉU. OS INTEGRANTES DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE RESENDE ESTÃO SUBMETIDOS A REGRAMENTO PRÓPRIO (LEI Nº 1.923/96), PREVALENTE, PORTANTO, SOBRE AS REGRAS DO ESTATUTO GERAL DOS SERVIDORES (LEI Nº 2.335/02). A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE AS HORAS EXTRAS DEVEM TER COMO BASE DE CÁLCULO O TOTAL DA REMUNERAÇÃO E NÃO APENAS O VENCIMENTO BASE . CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Apelação Cível / Remessa Necessária 0012430-19.2015.8.19.0045, Rel. Des. MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS , j. 28/03/2018, Décima Oitava Câmara Cível) – grifei

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO E INSALUBRIDADE QUE COMPÕEM A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR . ART. 39, § 3º C/C ART. , XVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA Nº 267 DO TST. Pretende o recorrente o recebimento de diferenças salarias decorrentes da inclusão na base de cálculo das horas extraordinárias dos adicionais de tempo de serviço e insalubridade. Horas extraordinárias pagas ao servidor público que encontram previsão no art. 39, § 3º c/c art. , XVI, da Constituição da República, bem como na Lei Municipal nº 10/90. Muito embora a legislação municipal tenha definido que as horas extraordinárias devem ser pagas com acréscimo de 50% em relação à hora de trabalho, não fixou a sua base de cálculo. Súmula nº 203 do TST que esclarece que a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais . A integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas

5

Embargos de Declaração na Apelação Cível / Remessa Necessária 0002073-18.2012.8.19.0034

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quarta Câmara Cível

extras é consequência lógica do sistema e o mesmo raciocínio deve ser utilizado no que tange ao adicional insalubridade . No que se refere ao adicional insalubridade, por se tratar de salário-condição, a incidência nas horas extras somente terá repercussão caso o trabalho reflita aquelas condições. Por se tratar de trabalhador braçal, que exerce sua função em condições extremas, há presunção de que sobre o serviço extraordinário incide o adicional insalubridade. Súmula nº 267 do TST. Integração da legislação municipal, ante a ausência específica de norma definidora, não viola o princípio da legalidade, tendo em vista que se trata de mera interpretação sistemática da matéria. PROVIMENTO DO RECURSO, para condenar o réu ao pagamento das horas extras conforme os cálculos elaborados à fls. 236. (Apelação Cível 0000861-14.2015.8.19.0015, Rel. Des. TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES , j. 21/02/2018, Sexta Câmara Cível) – grifei

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAI. DIVISOR DE HORAS EXTRAS QUE DEVE CONSIDERAR AS 40 HORAS SEMANAIS TRABALHADAS. TRIÊNIO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE PRECISAM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DA HORA EXTRAORDINÁRIA. PEQUENO REPARO NA SENTENÇA ATACADA EM RELAÇÃO AO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICAVEL. O réu-apelante argumentou, em seu recurso, que não seria possível a incorporação do triênio ou do adicional de insalubridade

os vencimentos do autor-apelante para fins de cálculo de hora extra noturna, di...