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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEXTA CÂMARA CÍVEL
Julgamento
14 de Março de 2018
Relator
Des(a). BENEDICTO ULTRA ABICAIR
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02590406720138190001_2fc97.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEXTA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº 0259040-67.2013.8.19.0001

Apelante: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS

Apelado: REFINARIA DE PETROLEOS DE MANGUINHOS S/A

RELATORA: DESEMBARGADORA TERESA DE ANDRADE

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS DECORRENTES DE PRÁTICA PREDATÓRIA DE PREÇOS E CONDUTA ANTICONCORRENCIAL DA PETROBRAS. REFINARIA DE MANGUINHOS.

1. Preliminares afastadas. 1.1. Intervenção de terceiros. Pedido de assistência do CADE feito durante a sessão de julgamento. Matéria já enfrentada quando do julgamento do agravo interno. Ato uno e indivisível. Inadmissibilidade. 1.2. Competência da Justiça Comum. A causa envolve discussão entre particulares, por alegada responsabilidade civil extracontratual da ré, decorrente de práticas concorrenciais desleais. Mesmo que isto se configure, o fato não atrai a competência da Justiça Federal, já que não se questiona a decisão do CADE nessa sede jurisdicional, a propositura da ação principal perante o mesmo juízo da ação cautelar sempre foi a regra no Processo Civil, a teor do que já dispunha o art. 796 c/c 800 do CPC/73, vigente à época do ajuizamento da ação. A pretensão veiculada pela parte autora não se destina à investigação à repressão de práticas anticoncorrenciais por parte do Estado em relação ao agente desleal. Volta-se, em verdade, à reparação dos danos sofridos na esfera particular diretamente contra o agente econômico o qual se imputa a violação das normas de proteção à concorrência. 1.3. Da mesma forma, a ausência de intimação do Ministério Público também não induz a nulidade da sentença, pois se trata de ação de responsabilidade civil entre particulares. O

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fato da Autora estar sob sistema de recuperação de empresa não impõe a intervenção ministerial. Isto porque o art. 4º da Lei nº 11.101/2005 foi vetado. Assim, as hipóteses de intervenção são as constantes do art. 176 e seguintes do NCPC. 1.4. Cerceamento de defesa afastado. A Apelante não visa a repetição da prova contábil, mas sim a realização de perícia de outra natureza, de ordem econômica/financeira, prova que de fato seria relevante para o deslinde do feito, pois visava a comprovação de que com o preço, por ela, praticado era possível a obtenção de lucro. Entretanto, a Apelante Petrobras demonstrou nos autos da cautelar não ter interesse de desvendar os seus segredos comerciais, de modo que a prova restaria prejudicada. Nessa ordem de ideias, e, principalmente considerando que o ônus da prova – no caso, a venda da gasolina e derivados abaixo do preço de custo e a existência do prejuízo – cabe ao Autor, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado. Aqui vale a máxima de que inexiste nulidade sem que se demonstre o prejuízo. Como o ônus da prova da concorrência desleal era da parte autora e deste ônus ela não se desincumbiu, porque a prova produzida é imprestável para tal fim, como veremos adiante, não há necessidade de outras provas a serem produzidas. Assim, a não realização d aprova pericial de economia não gerou qualquer prejuízo à Petrobrás, impondo-se a rejeição da preliminar. 1.5. Prescrição rejeitada. Danos que foram praticados ao longo dos anos perdurando até a data da propositura da ação principal. A cada nova violação, nasce uma nova pretensão de ressarcimento.

2. O cerne da questão de fundo cinge-se à apreciação do pedido de reparação civil veiculado por refinaria de Petróleos de Manguinhos S/A em face de Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, pelos prejuízos causados pela parte ré à autora durante o período de 2002 a 2008, cujo montante alcança a cifra de R$ 935.532.723,97, atualizado até a data do laudo pericial realizado em sede cautelar; bem como a indenização pelos prejuízos verificados a partir de 2009 até a propositura da presente demanda. Sustenta, para tanto, que, desde 2002, a ré vem praticando atos que atentam contra a livre concorrência no âmbito do mercado de petróleo, o que vem lhe causando inúmeros e seguidos prejuízos, tendo

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em vista a inviabilidade de disputar o citado nicho de mercado em igualdade de condições com a ré.

3. Entendo que, se os fatos narrados pela parte autora foram os que levaram ao colapso financeiro da refinaria, esse nexo causal entre a conduta e o dano não restou evidenciado nos autos, tanto da ação cautelar, quanto da ação principal, que se escora exclusivamente na prova pericial realizada antecipadamente. Regime de incentivos legais (lei nº 9.478/97 e Portaria ANP nº 21/2001) que culminou em endividamento da Autora Apelante. Política energética que somente pode ser imputada à União. Fato do príncipe. Estabelecimento de preços pela Petrobras que não tem relação com os prejuízos sofridos pela refinaria de Manguinhos. Prova de que a matéria prima utilizada pela refinaria particular (petróleo leve) não era comercializada pela Petrobras (petróleo pesado). Incapacidade de o parque industrial processar o petróleo vendido pela Petrobras, obrigando a a adquirir perante o mercado internacional, a preços, conjunturalmente, mais elevados. Petrobras que possuía tecnologia para realizar o tipo de processamento, além do domínio sobre todo o processo produtivo, que lhe permitia praticar preços competitivos. Regime de incentivos que acabou por onerar a refinaria, impedindo, por certo, a modernização do parque industrial. Procedimento administrativo junto ao CADE em que se apuraram os fatos aqui tratados e que restou arquivado.

4. Não restou demonstrado nem o dolo, nem nexo causal exigidos para imputar à Petrobrás a responsabilidade pelos prejuízos aqui discutidos, ônus do qual a parte autora não se desincumbiu, na forma do art. 333, I, do CPC/73 e art. 373, I, do NCPC. Não foi possível apurar qualquer liame direto entre a conduta da Petrobrás e os danos alegados pela refinaria .

5 . Recurso a dá provimento, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, invertendo-se, por isso, o ônus sucumbencial. Revogação da hipoteca judiciária decretada.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 025904067.2013.8.19.0001 em que é Apelante PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS e Apelado REFINARIA DE PETROLEOS DE MANGUINHOS S/A.

Acordam os Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos , em conhecer do recurso e LHE DAR PROVIMENTO nos termos do voto da relatora.

VOTO

Relatado conforme indexador 000535, da lavra do Des. Benedicto Abicair.

Conheço do recurso, uma vez que presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, deve-se consignar que a questão referente à intervenção do CADE na qualidade de assistente da parte Ré foi objeto de julgamento em sede de agravo interno interposto tanto pelo terceiro, quanto pela Petrobras, mas deve ser uma vez mais repisada.

Tendo sido requerida a intervenção do CADE nos autos durante o julgamento da apelação, consignou-se que, em se tratando a sessão de julgamento de ato uno e indivisível, o pedido deveria ser rejeitado, ao menos, a priori, tendo em vista a necessidade de aguardar o julgamento já iniciado.

Isso porque, diferentemente das hipóteses de reconhecimento da incompetência absoluta originária para o processamento e julgamento do feito, o pedido de intervenção assistencial feito pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica é hipótese de deslocamento da competência, cuja causa de incompetência é superveniente.

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Assim, não obstante a inequívoca competência da Justiça Federal para apreciar o pedido de intervenção, na esteira do disposto no art. 109, § I, da CRFB e do verbete sumular nº 150 do C. Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível se aguarde a conclusão do ato inicial consubstanciado no julgamento da apelação, uma vez que este não pode ser cindido. Destaco, ainda, que a conclusão do ato, compreende, se necessário, a hipótese de continuação de julgamento, esta o integra. O julgamento colegiado é ato complexo e deve prosseguir até o seu fim.

Dito isso, passo à análise da preliminares arguidas pela Recorrente.

A primeira delas, concernente à competência, entendo que não merece prosperar.

Além de a causa envolver a discussão entre particulares, por alegada responsabilidade civil extracontratual da Ré, por práticas concorrenciais desleais, o que não atrai a competência da Justiça Federal, já que não se questiona a decisão do CADE nessa sede jurisdicional; como bem destacado pelo Exmo. Relator, a propositura da ação principal perante o mesmo juízo da ação cautelar sempre foi a regra no Processo Civil, a teor do que já dispunha o art. 796 c/c 800 do CPC/73, vigente à época do ajuizamento da ação:

“Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

(...)

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.”

Cumpre salientar, ademais, que o temperamento da regra nos casos de medidas cautelares de produção antecipada de provas, como leva a crer a

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súmula nº 235 do STJ 1 , não incide nas hipóteses em que a natureza da prova e

a participação do julgador indiquem a sua maior proximidade com a prova

produzida e a sua correspondente capacidade de julgar o feito principal que

dela se aproveite:

“RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA C - CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL -NOMEAÇÃO DE PERITO DO JUÍZO - PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE APRECIOU A MEDIDA PREPARATÓRIA PARA EXAME DA AÇÃO PRINCIPAL - EXEGESE DA REGRA DO ART. 800 DO CPC E DA SÚMULA N. 236 DO EXTINTO TFR. É de convir que a aplicação da regra do artigo 800 do CPC merece temperamentos quando se trata do ajuizamento de cautelar de produção antecipada de provas, pois a produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal". A depender da modalidade de prova requerida, mormente se verificada a intervenção do magistrado no feito, com a nomeação de expert de sua confiança, inegável a prevenção do Juízo da ação preparatória para exame da principal. Na espécie, tendo em vista que a prova pericial requerida pela autora, ora recorrente, demandou a designação de perito do juízo para averiguação do efetivo adimplemento do objeto contratual pela empresa prestadora do serviço de impermeabilização contratado, e considerando-se que o laudo pericial produzido será utilizado como elemento probatório nos autos da ação de rescisão contratual c/c perdas e danos, recomenda-se a prevenção do juízo que conheceu da primeira ação. No aresto chamado à colação, o entendimento esposado pela colenda 4ª Turma deste Tribunal foi no sentido de que" a norma do art. 800, por exceção, com suporte na construção doutrinário-jurisprudencial, não se aplica indistintamente nos casos de cautelar de antecipação de provas "(REsp n. 51.6188/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 21.11.1994). Embora seja aparentemente divergente da orientação esposada no v. acórdão recorrido, que entendeu ser a produção antecipada de provas medida que" continua tendo a natureza de cautelaridade "e, por isso,"insere-se na mesma regra de prevenção estabelecida no art. 800 do CPC", em vista das peculiaridades do caso em exame, deve-se manter o decisum da Corte de origem a fim de que a competência para o julgamento da ação principal seja do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do TJSP, isto é, o mesmo que apreciou a cautelar. Recurso especial não conhecido.” (REsp 487630/SP -1 Súmula nº 263 do TFR: a produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal”.

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Relator (a): Ministro FRANCIULLI NETTO - Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 21/08/2003 - Data da Publicação/Fonte: DJ 28/06/2004 p. 245)

Desse modo, entendo que não merece prosperar a alegada nulidade da sentença em razão da incompetência do juízo a quo para o julgamento da ação principal.

Com relação à preliminar arguida, concernente à nulidade da sentença em razão da ausência de intimação do CADE para intervir no feito, tomo por empréstimo o que já foi definido acima quando se identificou a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o presente feito.

Nesse sentido, não se desconhece a necessidade de intimação do CADE nas ações em que discuta a aplicação da Lei nº 12.529/11, como disposto em seu art. 118:

“Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.”

Ocorre que, no caso dos autos, a pretensão veiculada pela parte Autora não se destina à investigação e à repressão de práticas anticoncorrenciais por parte do Estado em relação ao agente desleal. Volta-se, em verdade, à reparação dos danos sofridos na esfera particular diretamente contra o agente econômico violador das normas de proteção à concorrência.

A própria Lei nº 12.529/11 põe a salvo o direito daquele que foi prejudicado pelas práticas que constituem infração à ordem econômica de ressarcir-se pelos danos causados. A ação, nessa hipótese, é dirigida em face do agente econômico violador da lei, cuja participação do CADE revela-se despicienda. É o que dispõe o art. 47 do citado diploma:

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interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”

Vale salientar, ainda, que, em se tratando a Petrobras de sociedade de economia mista, a regra do art. 109, I, da CRFB afasta a competência para o julgamento da presente ação:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes , exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”

Sob qualquer aspecto, portanto, a ausência de intimação do CADE ensejaria a nulidade da sentença.

Da mesma forma, a ausência de intimação do Ministério Público também não induz a nulidade da sentença em ação de responsabilidade civil entre particulares.

Isso porque, como é cediço, as esferas atingidas pela conduta violadora da lei protetiva da concorrência são ao mesmo tempo variadas e autônomas. De acordo com o supramencionado art. 47, depreende-se que quaisquer legitimados e prejudicados poderão adotar as medidas necessários à repressão da conduta ilícita, assim como tomar medidas conducentes à reparação dos danos causados.

A mesma conduta pode ensejar a responsabilidade administrativo, criminal ou civil, sendo certo que neste último caso, os interesses atingidos pelo ilícito podem ser não só individuais, do ponto de vista do prejudicado direto, mas também transindividuais, cuja titularidade do direito é difusa ou

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homogênea de toda a coletividade. Com isso, a repressão e a reparação dos danos pode ser voltada à defesa de um ou de outros interesses, sem que as pretensões se confundam.

Destaco que o fato da autora-Apelada está sob recuperação judicial também não provoca a interveniência do obrigatória do Parquet, isto porque foi vetado o art. 4º da Lei nº 11.101/2005 que assim o previa. A questão agora se encontra disciplinada nos arts. 176 e seguintes do NCPC, os quais passo a transcrever:

Art. 176 O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.

Art. 177 O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais.

Desta forma, a sua intervenção não se dá pelo simples fato de estar sob recuperação judicial, mas poderá se dar em razão do relevante interesse social, o que a torna, mais uma vez, facultativa.

Nessa esteira, em se tratando de interesses coletivos em sentido estrito, não se duvida da legitimidade do Ministério Público ou de seu interesse em intervir no feito, nos termos do art. 82 da Lei nº 9.078/90. No entanto, uma vez que os interesses envolvidos nos autos se limitem às esferas individuais, nada justifica a intervenção do Parquet, salvo como acabou por entender, conferindo a relevância do interesse social em questão.

Vale salientar, ainda, que o relevante valor social da discussão encetada nos autos pode até levar à participação do Ministério Público, caso assim entenda necessário. Porém, deve-se destacar que a intervenção, na hipótese, afigura-se facultativa, de acordo com o juízo de juridicidade feito pelo próprio Parquet, mas não obrigatória, pelos motivos já alinhavados acima.

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Rejeitada, portanto, a nulidade da sentença nesse particular.

Quanto ao cerceamento de defesa invocado pela Recorrente, melhor sorte não lhe socorre.

Como bem destacado pelo Exmo. Relator, não se deixou de oportunizar à parte Ré a produção outras provas capazes de ilidir a pretensão autoral.

De fato, o principal meio de prova útil à elucidação do caso dos autos, em que se debate acerca da conduta imputada à Ré no sentido de que esta adota medidas que acabam por impedir a concorrência no setor de refino e venda de derivados de petróleo, é inequivocamente a pericial, a qual restou amplamente discutida em sede cautelar.

Na verdade, entendo que a Petrobrás não desejava a repetição desta prova, como fez crer a magistrada na sua sentença, mas sim de outra perícia, de natureza diversa, qual seja a econômica/financeira. Desta foram, trata-se de prova distinta da que foi realizada. Isto porque, a prova econômica/financeira tinha por finalidade comprovar que o preço por ela praticado nada tinha de lesivo, entenda-se que o preço praticado era superior ao preço de custo. O refino realizado pela Petrobrás se dá primordialmente de petróleo pesado, aquele por ela extraído nas suas inúmeras plataformas de petróleo neste País. É certo que estamos, como alardeia os jornais, quase que independentes da extração de petróleo externa. Porém, ainda há importações. Assim, o preço deve levar em consideração tudo o custo da sua cadeia produtiva e ainda o que é necessário para suprir as necessidades do mercado interno.

Se por um lado, esta prova era relevante e não foi realizada, por outro se verifica que a Apelante, Petrobrás, não deseja desvendar seus segredos comerciais. Assim, a prova já fica, por si, prejudicada, pois não há motivo para deferir aquilo que não irá ser realizado.

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No entanto, o argumento principal aqui é a necessidade da prova e a existência de prejuízo em sua ausência. Afinal, vale a máxima pas de nulitée sans grief, não há nulidade sem prejuízo, entenda-se prejuízo efetivo e não hipotético.

Pela dinâmica de distribuição do ônus da prova, compete a parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito e a parte ré os fatos extintivos e modificativos do direito do autor. O fato constitutivo do direito autoral é a prática da concorrência desleal. Assim, compete a ela, autora, ora Apelada, tal prova.

A i. magistrada entendeu que a concorrência desleal estava configurada na prova contábil realizada a ação cautelar.

Entendo, porém, de maneira diversa. Explico.

A prova pericial leva em consideração os livros contábeis da Apelada Autora, livros que são por ela produzidos o que indica serem unilaterais. Porém, mesmo dando-se crédito a estes, leva em consideração uma realidade fática da Apelada, qual seja, o refino de apenas petróleo leve e com um parque industrial obsoleto. Tais fatores por si, já desviam as conclusões do laudo.

Preço de petróleo abaixo do preço de custo, ou com margem que não é possível competir, a configurar a prática de concorrência desleal deve ser considerado em situação genérica, qual seja, um parque industrial atualizado e apto a competir.

Igualmente, deveria se verificar se no território nacional havia quem competisse com a Ré, considerando outras refinarias. O que não foi levado em consideração no laudo produzido na ação cautelar.

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Ré, ora Apelante, não tendo a ausência das provas por ela requeridas lhe causado prejuízo. Motivo pelo qual afasto a nulidade da r. sentença.

Destaco, ainda, que a apelada Manguinhos S/A estava satisfeita com as provas produzidas e nada mais requereu, em especial na sua réplica.

Por fim, no que diz respeito à prejudicial de prescrição arguida pela Recorrente, entendo que também não lhe assiste razão.

Sustenta que a pretensão reparatória da Autora se encontra fulminada pela prescrição, tendo em vista que os fatos narrados que ensejariam a responsabilidade civil da Ré deram-se no período compreendido entre 2002 e 2005. Assim, tendo a ação sido proposta em 2013, já teriam ultrapassado o triênio legal a que se refere o art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

Contudo, deve-se atentar para o fato de que os danos, segundo a narrativa da parte Autora, deram-se ao longo dos anos, perdurando até ao menos a data da propositura da ação principal.

Nesse contexto, verifica-se que a ação cautelar foi proposta em 2008, e traziam notícias de ações predatórias da Petrobras que tinham se inicial em 2002 e que perduravam até aquela data. Mais tarde, como a propositura da ação principal, sustentou-se que o as condutas violadoras da livre concorrência continuaram e perpetuavam-se até aquela data.

Tudo isso aponta para ação continuada dos alegados atos predatório praticados pela Petrobras no mercado de refino e venda de derivados de petróleo, o que permite concluir que o prazo prescricional ainda não havia sequer se iniciado, haja vista a perpetuação da conduta ilícita que se protraiu no tempo.

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Disso exsurge a inviabilidade de se decretar a prescrição, já que a conduta ainda continua sendo praticada e eventuais efeitos danosos ainda sendo produzidos.

Rejeito, portanto, todas as questões prévias à análise do mérito, o qual, desde já, passo a enfrentar.

A questão de fundo cinge-se à apreciação do pedido de reparação civil veiculado por REFINARIA DE PETROLEOS DE MANGUINHOS S/A em face de PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS, pelos prejuízos causados pela parte Ré à Autora durante o período de 2002 a 2008, cujo montante alcança a cifra de R$ 935.532.723,97 (novecentos e trinta e cinco milhões, quinhentos e trinta e dois mil, setecentos e vinte e três reais e noventa e sete centavos), atualizado até a data do laudo pericial realizado em sede cautelar; bem como a indenização pelos prejuízos verificados a partir de 2009 até a propositura da presente demanda.

Sustenta, para tanto, que, desde 2002, a Ré vem praticando atos que atentam contra a livre concorrência no âmbito do mercado de petróleo, o que vem lhe causando inúmeros e seguidos prejuízos, tendo em vista a inviabilidade de disputar o citado nicho de mercado em igualdade de condições com a Ré. Aduz que, não obstante a abertura de mercado de exploração, refino e venda de petróleo e derivados, a Petrobras, empresa hegemônica nesse ramo e com seu grande poderio econômico, inclusive como agente econômico da política energética do país, não repassa o valor real da matéria-prima que se fixa livremente no mercado internacional às suas refinarias. Alega que, com isso, realizando a venda a preço inferior aos do mercado internacional, suas refinarias auferem posição de grande vantagem econômica frente ás suas concorrentes, já que que não sofrem o impacto da alta de preços do mercado externo.

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a despeito da compra de petróleo no mercado internacional a custos maiores, forneçam os derivados extraídos do refino a preços menores, a fim de permitir a concorrência com as refinarias da Ré. Afirma que essa prática acaba por forçar os preços dos derivados para baixo, em valores fictícios, impondo graves prejuízos às concorrentes como a Autora. Alega que a conduta representa nítida violação da Lei nº 12.592/11, em especial o disposto em seu art. 36, razão pela qual os prejuízos daí advindos devem ser reparados.

É justamente estes fatos que não foram comprovados pela prova pericial, que se limitou a analisar a ausência de lucro da Apelada, sem considerar o custo do seu refino, a particularidade do seu parque está obsoleto e da sua impossibilidade de refinar petróleo pesado. De que adiantaria, a Apelante lhe vender petróleo, se ela não possuía capacidade técnica de refinálo? Destaco que a própria Apelada não nega estes fatos, afirma que a União não teria lhe repassado valores para realizar a modernização do seu parque industrial, fato estranho a Apelante.

A sentença entendeu que restou demonstrado tanto a conduta ilícita, quanto os danos materiais apontados pela Autora, motivos pelo qual o juízo a quo entendeu por bem condenar a Ré ao pagamento da indenização requerida, arbitrada com base no laudo pericial que encontrou a cifra de R$935.532.723,97, além de valores que serão apurados em sede de liquidação de sentença, referentes aos danos sofridos a partir de 2009, e que não foram abarcados pela perícia realizada na ação cautelar de produção antecipada de prova.

Não obstante o brilhantismo da sentença, assim como o laborioso laudo pericial apresentado nos autos da ação cautelar nº 2008.001.196071-6, entendo que os pedidos não merecem prosperar.

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De tudo o que foi dito tanto nos autos desta ação principal, quando nos autos da ação cautelar probatória que serviu de esteio para veicular o pedido autoral, observa-se que a atividade econômica em comento, consistia em um tipo de monopólio estatal, dirigido e explorado pela União, conforme dispunha a redação original do art. 177 da Constituição da República. Não obstante a natureza jurídica de atividade econômica em sentido estrito, a exploração deste recurso natural, pela sua importância estratégica em termos de política enérgica, foi alçada constitucionalmente a uma importante exceção ao papel empreendedor do Estado como agente econômico, via de regra, a teor do art. 173 da Carta Magna, reservada à iniciativa privada. Disso exsurgem relevantes observações.

A primeira delas diz respeito ao próprio regime de monopólio, próprio das atividades econômicas em sentido estrito exploradas com exclusividade pelo Estado – que se contrapõe ao regime de privilégios, próprio da exploração do serviço público. Nesse particular, destaco o fato de que, embora ainda classificado como espécie de monopólio, a exclusividade inerente a este regime de atividade foi mitigada com a edição da EC nº 09/1995, quando o monopólio propriamente dito cedeu lugar à espécie de concessão especial.

O que antes era desenvolvido com exclusividade pelo Estado passou a ser exercido também pelo particular, na medida em que a pesquisa, a lavra, o refino, a importação e exportação e o transporte de petróleo poderiam ser realizados por meio de empresas contratadas. Se a titularidade do bem (recurso natural) ainda se concentrava no Estado, o exercício da exploração da atividade correlata passou a ser cedido ao particular autorizado, nas condições estabelecidas em lei:

“Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

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III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)”

A lei que instituiu o novo regime foi editada em 1997, chamada de Lei do

Petróleo (Lei nº 9.478/97), que acabou por abrir o mercado de exploração de

petróleo em todas as suas etapas, visando ao desenvolvimento do mercado

nacional. Foi parte do plano de política energética adotada a partir de então,

inclusive sendo um dos seus objetivos a promoção da livre concorrência neste

nicho de mercado:

“Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos:

I - preservar o interesse nacional;

II - promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos;

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III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;

IV - proteger o meio ambiente e promover a conservação de energia;

V - garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional, nos termos do § 2º do art. 177 da Constituição Federal;

VI - incrementar, em bases econômicas, a utilização do gás natural;

VII - identificar as soluções mais adequadas para o suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do País;

VIII - utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis;

IX - promover a livre concorrência;

X - atrair investimentos na produção de energia;

XI - ampliar a competitividade do País no mercado internacional.

XII - incrementar, em bases econômicas, sociais e ambientais, a participação dos biocombustíveis na matriz energética nacional;

XIII - garantir o fornecimento de biocombustíveis em todo o território nacional;

XIV - incentivar a geração de energia elétrica a partir da biomassa e de subprodutos da produção de biocombustíveis, em razão do seu caráter limpo, renovável e complementar à fonte hidráulica;

XV - promover a competitividade do País no mercado internacional de biocombustíveis;

XVI - atrair investimentos em infraestrutura para transporte e estocagem de biocombustíveis;

XVII - fomentar a pesquisa e o desenvolvimento relacionados à energia renovável;

XVIII - mitigar as emissões de gases causadores de efeito estufa e de poluentes nos setores de energia e de transportes, inclusive com o uso de biocombustíveis.”

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ramo, com cerca de cinquenta anos de experiência em todas as etapas da exploração de petróleo.

Diante dessa conjuntura e com o objetivo de tornar a atividade econômica atrativa à iniciativa privada, e se valendo da atuação interventiva do Estado nessa atividade, instituíram-se alguns incentivos legais, a fim de permitir que o particular que se propusesse a explorar a atividade também fosse protagonista no desenvolvimento do mercado nacional. Nesse sentido, pensou-se em um período de transição, durante o qual o preço do petróleo seria paulatinamente desregulamentado, à medida que os agentes econômicos envolvidos no mercado de petróleo fossem se desenvolvendo.

Aliada a essa experiência, foram previstos também incentivos financeiros (subsídios) com o objetivo de oferecer condições operacionais e econômicas às refinarias excluídas do monopólio da União para que concorressem futuramente no mercado em igualdade de condições. Este é o teor do art. 72 da Lei nº 9.478/97:

“Art. 72. Durante o prazo de cinco anos, contados a partir da data de publicação desta Lei, a União assegurará, por intermédio da ANP, às refinarias em funcionamento no país, excluídas do monopólio da União, nos termos do art. 45 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, condições operacionais e econômicas, com base nos critérios em vigor, aplicados à atividade de refino.

Parágrafo único. No prazo previsto neste artigo, observar-se-á o seguinte:

I - (VETADO)

II - as refinarias se obrigam a submeter à ANP plano de investimentos na modernização tecnológica e na expansão da produtividade de seus respectivos parques de refino, com vistas ao aumento da produção e à consequente redução dos subsídios a elas concedidos ;

III - a ANP avaliará, periodicamente, o grau de competitividade das refinarias, a realização dos respectivos planos de investimentos e a consequente redução dos subsídios relativos a cada uma delas.”

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Alguns instrumentos foram ampliados com a edição da Portaria ANP nº 21, de 06 de fevereiro de 2001, que regulamentou o supramencionado art. 72. Esse ato normativo previu uma série de desonerações fiscais, estabelecendo, por exemplo, sistema de compensações de créditos e débitos das refinarias privadas com a União.

Prova desse tratamento privilegiado está no fato de que, enquanto as refinarias da Petrobrás tinham obrigação de recolher para os cofres públicos certos valores resultantes da diferença entre o preço de faturamento de cada produto oriundo do processamento do petróleo e o preço de sua realização (Decreto-Lei nº 61/1966, art. , § 2º), as refinarias privadas foram desoneradas dessa obrigação. Além disso, na esteira da política de incentivos, o art. 4º e os arts. 7º e 8º da Portaria nº 21 previram as chamadas “margem bruta de refino” e a “receita assegurada”, que consistiam em verdadeiros subsídios indiretos (fls. 198-215 dos autos da medida cautelar).

O intuito dessas benesses era permitir que as refinarias investissem em seus parques industriais e incrementasse a sua atividade até o ponto em que tivessem preparadas para concorrer em igualdade de condições – ou próximo a esse ideal – com as refinarias da Petrobras.

Como bem elucida o Parecer Proge nº 01 AGU-ANP, de 26 de janeiro de 2004 (fls. 198-213 dos autos da cautelar), no entanto, o mesmo ato normativo que instituiu tais incentivos acabou por contribuir para a oneração da atividade. Se de um lado criou benefícios legais, por outro, impôs a obrigação de recolher

o Tesouro Nacional a diferença entre as receitas, no caso de a receita líquida se revelasse superior à chamada receita assegurada. Criou-se, nas palavras da Procuradoria Federal, verdadeira espécie de “tributo”, desrespeitando uma série de princípios constitucionais tributários.

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Essa situação, ao que tudo leva a crer, levou ao endividamento das refinarias particulares, em especial, no caso da Autora. Isso pode ser observado a partir dos documentos de fls. 178-194 dos autos da ação cautelar acostados pela própria Demandante, onde se verifica seu crescente endividamento em razão de débitos apurados de acordo com essa sistemática.

Como se pode notar, o histórico deficitário da refinaria remonta períodos anteriores, e até mesmo contemporâneos aos fatos aduzidos pela Autora como ensejadores dos seus prejuízos. A toda evidência, na verdade, não me parece que foi exatamente a política de preços do petróleo praticada no Brasil, inequivocamente influenciada pela posição de vantagem ocupada pela Petrobrás no seguimento, que resultou no quadro de crise econômicofinanceira da Autora, mas, sim, a forte intervenção estatal nesse mercado, orientada por uma política, diga-se, desde já, desastrosa.

Penso que, quando muito, o conjunto de atos praticados e orientados pela política econômica do Governo Central poderia ensejar a chamada responsabilização civil do Estado por intervenção no ordenamento econômico. A questão é tormentosa – além de fugir à alçada da Justiça Estadual –, uma vez que, além de exigir uma produção probatória consistente, exige também a investigação acerca da tipologia dos planos econômicos governamentais e o seu correlato regime de responsabilização, que, aliás, afigura-se controvertido na doutrina.

Na lição de Flávio de Araújo Willeman 2 , embora não se desconheça a permissão, nos termos do art. 174 da CRFB/88, de intervenção do Estado sobre o ordenamento econômico por meio da edição de um planejamento, seja por via de atos normativos primários ou secundários, é possível que do atuar

2 In Temas de direito Público, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2017.

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do Estado exsurja o dever de indenizar, a depender do tipo de plano implementado: se indicativo, incitativo ou imperativo 3 .

No entanto, tem-se majoritariamente que apenas nos dois últimos casos poder-se-ia admitir a responsabilização estatal, notadamente quando o Estado na implantação de plano ou no seu processo de execução acena, mediante promessas firmes com benefícios e vantagens, induzindo os particulares a um determinado comportamento e ocasionando dano a eles, pela ulterior modificação do plano, mesmo quando realizada mediante lei, cujo fundamento estaria na quebra da confiança e na violação de deveres jurídicos decorrentes da bo -fé, possibilitando, assim, a responsabilização da União na esteira da teoria do fato do príncipe.

Cumpre esclarecer, ademais, que, embora o quadro normativo estabelecesse a livre fixação de preços, especialmente, a partir de 2002 – nos termos do art. 69 da Lei do Petróleo –, o fato de a União Federal utilizar o preço do petróleo para fins de controle da inflação, como pretende fazer crer a Autora, não importa no reconhecimento automático da prática de preço predatório – nem concorrência desleal.

Aliás, este fato, se verídico, indica que a União, mais uma vez, com sua atuação política na área de óleo e gás, foi a real causadora dos alegados prejuízos sofridos pela refinaria.

De qualquer sorte, a análise dessas questões escapa a esta demanda, bem como a esta Justiça, tendo em vista o inegável interesse da União, não 3 Op. cit., p. 127: Segundo Lucia Vale Figueiredo, planos indicativos são aqueles em que o governo apenas assinala em alguma direção os objetivos econômicos pretendidos, sem qualquer compromisso, sem pretender o engajamento da iniciativa privada; os planos incitativos, por sua vez, são aqueles em que o Poder Público não somente sinaliza, mas pretende também o engajamento da iniciativa privada para lograr seus fins, onde não há apenas indicação, mas também promessas e medidas, quer por meio de incentivos, ou por qualquer outra forma para que a iniciativa privada se engaje; e os planos imperativos são aqueles que necessariamente devem se observador pelos administrados, de forma cogente, por determinação do Poder Público.

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obstante revele mais adequadamente em que seara se encontra a pretensão da Autora.

Não fosse por isso, ainda assim, razão não assiste à Autora. Isso porque, entendo que, se os fatos por ela narrados hipoteticamente tivessem o condão de levar a refinaria ao seu colapso financeiro, tanto o elemento subjetivo, quanto o nexo causal entre a conduta e o dano não restaram evidenciados nos autos desta demanda, que se escora exclusivamente na prova pericial realizada antecipadamente na ação cautelar.

Destaco que isso se deve principalmente ao fato de que a perícia realizada nos autos da medida cautelar ter natureza estritamente contábil, incapaz, na essência, de traçar uma relação direta de causa e efeito entre o preço praticado pela Petrobrás e o prejuízo obtido pela Autora. Isso porque, pelo que se depreende dos autos, inúmeros fatores são relevantes nessa apuração, tornando-a uma perícia complexa, que demanda um conhecimento multidisciplinar para fornecer um laudo conclusivo e cujo conhecimento contábil revela-se insuficiente para apontar o eventual nexo de causalidade.

Exemplo disso se traduz no fator produto, isto é, a distinção entre o produto que serve de subsídio para o refino do petróleo por parte da Petrobras e aquele utilizado pela Autora.

Se de um lado, a Autora afirma que os preços praticados pela Petrobras inviabilizam a concorrência no setor de refino, ao que se soma a alegada conduta da estatal brasileira de se recusar a promover a venda de petróleo à Autora; por outro, restou categoricamente evidenciado na perícia que a matéria prima produzida pela Petrobras não é a mesma utilizada no processo de refino da Autora, que, por consequência, deveria adquirir a matéria prima no mercado internacional.

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sendo inviável qualquer manipulação desse tipo de produto por parte da refinaria Autora. Diante dessas circunstâncias, sendo o preço do barril de petróleo leve no mercado internacional naquela conjuntura mais elevado, natural que o custo da operação de refino também deveria ser mais elevado, e, por consequência, o preço do produto final oferecido pela refinaria de Manguinhos.

Exsurge desses dados que, mesmo que a Petrobras viesse a promover a venda de seu produto em preços equivalentes ao mercado internacional, a Autora não possuiria tecnologia em seu parque industrial para o refino dessa matéria prima.

A conclusão que se pode chegar é que inexiste relação direta entre o preço praticado pela Petrobras quanto ao seu produto final, segundo a Autora, menores que os do mercado internacional, fato que sequer restou quesitado por ela, e não consta do laudo pericial, e o prejuízo suportado pela Autora Apelada, pois, uma vez possuindo a tecnologia necessária ao refino de matéria prima pesada, poderia a Petrobras adotar critérios próprios para fixar os preços dos derivados por ela comercializados, levando-se em conta a tecnologia desenvolvida e o domínio de toda a cadeia produtiva do derivado de petróleo. Natural que a Petrobras, tomando em conta essas considerações, praticasse preços mais competitivos.

Some-se a isso o fato de que, se o preço praticado pela Petrobras era abusivo – abaixo do preço de custo – como explicar os seus resultados positivos ano após ano, apresentando considerável margem de lucro e permitindo a distribuição de dividendos aos seus acionistas? Afinal, a sua única fonte de lucro são os mesmos derivados de petróleo que a Autora afirma terem sido comercializados a preços predatórios.

Pode-se dizer, ademais, que esse quadro de defasagem tecnológica é resultado de fatores que não podem ser imputados à Petrobras.

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Isso porque, conforme apontou o laudo pericial (fls. 345-346 dos autos da ação cautelar), não obstante os incentivos legais estabelecidos pela Lei nº 9.478/99 e pela Portaria nº 21 da ANP, não restou evidenciado, ao menos pelas auditorias independentes realizadas na refinaria, e mesmo pelo Perito, que a Autora tenha de fato recebido tais incentivos, que, diga-se, seriam devidos pela União, a teor da legislação então vigente, e não pela Petrobras.

Em que pese essa afirmação, verifico que durante determinado período, a refinaria recebeu sim incentivos na forma de creditamentos em seu favor perante o Tesouro Nacional, conforme os documentos de fls. 172-190 dos autos da cautelar, muito embora, em determinado momento, tenha passado da condição de credora à condição de devedora dos cofres públicos. A meu sentir, isso se deve, como dito acima, à fórmula de cálculo desses incentivos, que, segundo a Procuradoria-Geral da União, acabou por criar verdadeiro tributo inconstitucional, onerando o que se deveria incentivar (fls. 198-213 dos autos da cautelar).

Vale ressaltar que, embora não tenha efeito vinculante, o procedimento administrativo preliminar realizado perante o CADE (fl. 145 dos autos da medida cautelar), órgão competente para a apuração de infrações administrativas por condutas anticoncorreciais pelos diversos agentes econômicas, no qual a Petrobras foi representada pela Autora pela prática de preços predatórios, relativos aos mesmos eventos aqui tratados, foi arquivado.

Dessa forma, entendo que se existe algum responsável pelos prejuízos suportados pela Autora, estes não podem ser imputados à Petrobras, como agente econômico que é, ao menos aqui tal não resta comprovado. Em verdade, todo o conjunto probatório, embora carecedor de maior rigor técnico necessário para a elucidação das questões levantadas nos autos, leva a crer que fatores diversos dos apontados pela Autora levaram a sua derrocada: a desastrosa política energética da União, ao menos se a intenção era a diversificação do mercado de petróleo e a inclusão de novos agentes econômicos no setor; e a má gestão da Autora, que em nenhum momento

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conseguiu modernizar o seu parque industrial, cujo sucateamento impôs sérias limitações para que se posicionasse no seguimento em condições de concorrer em igualdade de condições com os outros agentes econômicos que disputam o mercado.

Entendo, por isso, que não restou demonstrado o nexo causal exigido para imputar à Petrobras a responsabilidade pelos prejuízos aqui discutidos, ônus do qual a parte Autora não se desincumbiu, na forma do art. 333, I, do CPC/73 e art. 373, I, do NCPC. Não foi possível apurar qualquer liame direto entre a conduta da Petrobras e os danos alegados pela refinaria.

Por tais razões, voto no sentido de conhecer do recurso e LHE DAR PROVIMENTO , reformando a sentença, para julgar improcedentes os pedidos veiculados pela parte Autora, na forma do art. 487, I, do NCPC.

Em função do resultado, inverto o ônus da sucumbência, para condenar a parte Autora ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% do valor da causa.

Por fim, tendo em vista o resultado, por conclusão lógica, não há mais a necessidade da garantia imposta na r. sentença. Assim, REVOGO a hipoteca judiciária decretada pelo juízo a quo, determinando a sua imediata baixa.

Rio de Janeiro, 14 de março de 2018.

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES

DESEMBARGADORA RELATORA

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