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14 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA : APL 03148618520158190001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.01 Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0314861-85.2015.8.19.0001

Apelante: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

Apelado: GLOBOSAT PROGRAMADORA LTDA

Relator: DESEMBARGADOR PETERSON BARROSO SIMÃO

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. Embargos à execução fiscal. Cobrança de ISS. Locação de bens móveis. Incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de programação de televisão. Alegação de que se trata de bem móvel não podendo haver a cobrança. Sentença de procedência. Insurgência do Município do Rio de Janeiro sob o fundamento de que a Súmula Vinculante 31 abrangeu somente o Decreto-Lei 406/68, sendo que a LC 116/03 inovou no ordenamento jurídico. Argumenta que há prestação de serviço, não sendo o caso de locação de bem móvel. Programa de televisão é obra intelectual audiovisual protegida pela Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) que os define como bens móveis. Inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre locação de bens móveis, conforme estabelecido na SV 31 pelo STF. Ainda que a LC 116/03 tenha inovado juridicamente, ela não alterou conceitos jurídicos do Direito Privado. A cessão de uso de programas de TV é obrigação de dar ou de entregar. Não se constitui em obrigação de fazer para caracterizar-se como prestação de serviço e sofrer incidência do ISS. Há, portanto, locação de bens móveis, sendo aplicável a SV 31 ao caso concreto. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

A C O R D A M os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade , em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto do Relator.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.02 Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0314861-85.2015.8.19.0001

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em embargos à execução fiscal propostos por GLOBOSAT PROGRAMADORA LTDA em face de MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

A parte autora alega que a execução fiscal se funda sobre cobrança de ISS e multa de março a maio de 2004 sobre cessão de direito de uso de programação. Suscita preliminar de coisa julgada, pois no mandado de segurança nº 2002.001.007046-4 restou decidido que não era possível a cobrança de ISS sobre cessão de direitos, equiparando-a à locação de bens móveis, sem limitação temporal. Sustenta ser ilegal e inconstitucional a incidência de ISS sobre cessão de direito de programação, pois o direito autoral é coisa móvel e sua cessão é verdadeira locação de bens móveis, pelo que incidente a Súmula Vinculante 31 que proíbe a cobrança de ISS sobre locações de bens móveis. Menciona que a cessão de direitos autorais não está prevista na Lista Anexa da Lei Complementar 116/03 ou no art. da Lei Municipal 691/84 como serviço sujeito à incidência de ISS. Entende que a multa de mora deve obedecer à lei mais benigna, que deveria retroagir, sendo limitada a 12%. Requer efeito suspensivo aos embargos, a desconstituição do título extrajudicial e o cancelamento do crédito tributário com o levantamento da garantia.

Decisão pela suspensão da execução fiscal (ind. 1031).

Em impugnação (ind. 1037), o Município relata que o mandado de segurança informado restringia-se ao item 79 da Lista de Serviços do Decreto-Lei 406/68 com redação pela Lei Complementar 56/97. Informa, porém, que há nova previsão no item 3 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/03 que passou a regular a matéria e não foi abarcado pela inconstitucionalidade declarada sobre a locação de bens móveis, sendo certo que tal lei inovou no ordenamento jurídico, criando novas hipóteses específicas de tributação. Afirma que essa nova lei permite a incidência de ISS sobre serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres e que a Lei Municipal 3.691/03 passou a regular essa hipótese. Assevera que a coisa julgada foi reconhecida em decisão administrativa apenas para antes de março de 2004, persistindo a cobrança a partir de então. Narra também que a incidência do ISS é legal e constitucional, não se aplicando a Súmula Vinculante 31 ao caso concreto. Argumenta não haver mera locação de bens móveis, mas efetiva prestação de serviço de cessão de uso de um bem. Aduz que a norma mais benigna não é aplicável para a redução da mora, pois o fato lhe é anterior, não havendo caráter

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.03 Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0314861-85.2015.8.19.0001

confiscatório na multa de 20% aplicada. Pugna pela improcedência dos embargos à execução fiscal.

Réplica (ind. 1054).

Juntada do processo administrativo (ind. 1102 a 1435).

Parecer do Ministério Público pelo acolhimento dos embargos à execução fiscal (ind. 1564).

Sentença de procedência (ind. 1570) em que se afastou a preliminar de coisa julgada e, no mérito, concluiu que não é possível a incidência do ISS sobre cessão de direitos de utilização de programas de televisão por estar afastada do item 3 da Lista Anexa à LC 116/03 por se tratar de direitos autorais, a incidir a SV 31, conforme orientação do STF. Confira-se o dispositivo:

Assim, conclui-se, diante deste cenário, que assiste razão à parte autora quanto aos pleitos por ela formulados, razão pela qual julgo procedentes os presentes embargos a fim de anular os lançamentos relativos aos autos de infração de fls. 138/141, com o respectivo cancelamento das CDAs, que instruem a execução fiscal em apenso (nº 0250881-67.2015.8.19.0001). Por conseguinte, julgo extinta a execução fiscal supracitada. Condeno o Município do Rio de Janeiro ao pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor atualizado do crédito tributário em questão, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo § 5º, bem como ao reembolso das despesas processuais.

Embargos de declaração da parte autora (ind. 1595) rejeitados (ind. 1602).

Apelação da parte ré (ind. 1617) em que reitera as razões de sua impugnação. Requer a improcedência total dos pedidos.

Contrarrazões que prestigiam a sentença (ind. 1642) com reiteração da preliminar de coisa julgada.

Parecer da Procuradoria de Justiça pela não intervenção no feito (ind. 1669).

É o relatório. Passo à fundamentação.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.04 Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0314861-85.2015.8.19.0001

VOTO

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

Cinge-se a discussão sobre a possibilidade de cobrança de ISS sobre cessão de direitos de programação de TV.

Entende a parte autora, embargante e executada na ação de execução fiscal, que se trata de bem móvel, por ser direito autoral, não podendo haver cobrança de ISS sobre a locação de bens móveis a despeito do teor da Súmula Vinculante 31.

O embargado e exequente, ora apelante, entende que a LC 116/03 inovou no ordenamento jurídico, afastando-se a inconstitucionalidade reconhecida pela SV 31, que ficou restrita ao Decreto Lei 406/68, que regulava a lista de serviços sujeitos à incidência do ISS. Aduz, ainda, que há verdadeira prestação de serviço sobre o qual deve ser cobrado o imposto competente.

Inicialmente, diante da reiteração nas contrarrazões da tese de que haveria coisa julgada em relação ao Mandado de Segurança 2002.001.007046-4, deve-se analisar a preliminar alegada.

Embora o mandado de segurança, denegado nas instâncias ordinárias, tenha sido concedido, por força da decisão proferida no AI 549.870 pelo STF, ele restou restrito à apreciação da matéria à luz do Decreto-Lei 406/88 com a redação dada pela LC 56/87.

Pela juntada do processo administrativo integral por parte do Município do Rio de Janeiro, verifica-se que este aplicou aquele entendimento até a edição da LC 116/03 e da Lei Municipal 3.691/03, uma vez que estes estabeleceram novas hipóteses de tributação antes autuadas genericamente como locação de bens móveis. Assim, restou pendente de cobrança somente a autuação após março de 2004 e que deu ensejo à execução fiscal ora embargada.

Observa-se, portanto, que houve a limitação da eficácia da coisa julgada daquele mandado de segurança até a entrada em vigor das novas normas jurídicas supracitadas, razão pela qual a preliminar de coisa julgada deve ser rechaçada, estando esta restrita ao período anterior a março de 2004, que não se encontra cobrado na CDA juntada com a execução fiscal.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.05 Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0314861-85.2015.8.19.0001

Logo deve ser rejeitada a preliminar de coisa julgada.

No mérito, deve ser aplicado o entendimento firmado na SV 31 ao caso concreto. Confira-se seu teor:

Súmula Vinculante 31 do STF: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

No debate do julgado que deu azo à edição do verbete sumular supramencionado, verifica-se que o STF discutiu acerca da incidência do ISS sobre locação de bens móveis, entendendo não ser possível tal situação uma vez que nesse tipo de locação há uma obrigação de dar ou de entregar e que a prestação de serviço é uma obrigação de fazer. Nesse tocante, deve-se dirimir a natureza da obrigação de cessão de direitos de programação de TV à luz desse entendimento.

A executada tem como atividade a realização de programas de televisão que ela mesma veicula no sistema de comunicação respectivo. Ela também cede tal programação para divulgação por operadoras de TV por assinatura, sendo daí que surgiu a hipótese de incidência do ISS, segundo o exequente, que enquadrou a tarefa no item 3 da Lista de Serviços prevista na LC 116/03.

O item 3 dessa Lista de Serviços estabelece a hipótese de incidência do ISS sobre serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congênere. Porém não há referência expressa à possibilidade de cobrança do imposto sobre cessão de direitos de utilização de programas de televisão.

Ainda que seja admitida a interpretação extensiva da Lista de Serviços do ISS pela jurisprudência nacional, é possível analisar que os direitos de uso sobre programação televisiva são direitos autorais, os quais, conforme art. da Lei 9.610/98, são categorizados como bens móveis (Art. 3º da Lei 9.610/98: “Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”). E assim o são porque se trata de obra intelectual audiovisual sonorizada que merece proteção nos termos do art. , VI da Lei 9.610/98.

Portanto, ao ceder o uso da programação para outra emissora ou veiculadora com o fito de divulgação da obra, há aqui um dar ou entregar coisa, ainda que mediante remuneração, e não uma prestação de serviço ou obrigação de fazer, razão pela qual deve ser afastada a incidência do ISS, pois a situação equivale à locação de bens móveis.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.06 Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0314861-85.2015.8.19.0001

Com essa configuração, cai por terra o argumento da exequente e embargada de que a declaração de inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a locação de bens móveis restringiu-se ao período regido pelo Decreto-Lei 406/68. Se assim o fosse, o que haveria realmente modificado seriam os conceitos jurídicos acerca do que é um bem móvel, uma locação ou uma prestação de serviço, sendo que, além de ser vedada tal modificação, consoante o que dispõe o art. 110 do CTN, não houve nenhuma legislação que alterasse tais definições.

Logo, se tais categorias jurídicas persistem, não sendo o caso presente de verdadeira prestação de serviço, ainda que já na vigência da LC 116/03, deve ser aplicada a SV 31, haja vista que a incidência do ISS sobre locação de bens móveis é reconhecida como inconstitucional pelo Pretório Excelso.

Não se pode olvidar, como bem ressaltado pela magistrada sentenciante, que, quando da promulgação da LC 116/03, houve veto presidencial à inclusão da locação de bens móveis na Lista de Serviços para incidência do ISS, em respeito à decisão proferida pelo STF no RE 116.121.

Aliás, merece reprodução a ementa de tal julgamento:

TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.

( RE 116121, Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2000, DJ 25-05-2001 PP-00012 EMENT VOL-0203204 PP-00669 )

Destaque-se, outrossim, que o auto de infração juntado aos autos faz referência expressa à cobrança do ISS sobre locação de bens móveis, o que, como acima afirmado, não encontra substrato no Direito.

Impende ainda salientar que a Fazenda Municipal reconheceu, expressamente, no processo administrativo acostado aos autos, que o tributo incorreu sobre a cessão do direito de uso de programação para a NET BRASIL S.A., que tinha por finalidade distribuí-la. Não se verifica aqui,

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portanto, cessão de uso de marca ou de sinais de propaganda, o que acarretaria a cobrança do imposto em conformidade ao item 3.02 da Lista de Serviços da LC 116/03.

Decerto que a decisão administrativa ali proferida foi contrária ao entendimento firmado no julgamento pelo STF do RE 116.121 acerca da discussão de que locação de bem móvel constitui obrigação de dar ou de entregar e não se formaliza como prestação de serviço, o que acarretou no reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre bens móveis e deu ensejo à elaboração da SV 31.

Por fim, é importante registrar que o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre locação de bens móveis, por ser tese manifestamente perfilhada pelo Plenário de nosso Tribunal Constitucional, a qual é agora reiterada por este órgão fracionário, não implica violação ao princípio da reserva de plenário, haja vista o estabelecido pelo art. 949, parágrafo único do CPC (Art. 949, parágrafo único do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”).

Dessa feita, verifica-se que a sentença, de forma justa e adequada, resolveu com correção o conflito de interesses existente entre as partes litigantes, não havendo motivos para reforma.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO . Mantém-se a sentença tal como prolatada.

Em consequência, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, majoro os honorários fixados em favor do recorrido para 2% a mais em cada percentual mínimo por faixa fixado na sentença, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Rio de Janeiro, data da assinatura eletrônica.

Desembargador PETERSON BARROSO SIMÃO

Relator