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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00069502220118190006 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro FL.01

Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0006950-22.2011.8.19.0006

Apelante 1: MUNICÍPIIO DE BARRA DO PIRAÍ

Apelante 2: JORGE VALENTE XAVIER

Apelados: OS MESMOS

Relator: DESEMBARGADOR PETERSON BARROSO SIMÃO

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DE BARRA DO PIRAÍ.

AGRAVO RETIDO interposto na vigência do CPC/73 rejeitado.

Sentença condena o Município a integrar os adicionais (triênio, adicional de insalubridade e adicional noturno) na base de cálculo das horas extraordinárias, bem como a aplicação do divisor 200 na base de cálculo das horas extraordinárias, com pagamento das diferenças retroativas e seus reflexos no décimo terceiro e nas férias. Ainda, condenado a restabelecer o adicional de insalubridade, com pagamento dos valores pretéritos. Precedentes do TJRJ.

Acréscimo na sentença para determinar que o autor faz jus ao pagamento das diferenças entre o quantitativo de horas-extras trabalhadas e o quantitativo efetivamente pago pelo apelado, a ser apurada em liquidação de sentença, bem como determinar que que a correção monetária observe o IPCA. O Município deve arcar com a taxa judiciária, na medida em que não é parte autora da demanda. Súmula 145 do TJRJ.

DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU. PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR.

A C O R D A M os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, nos termos do voto do Relator.

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença prolatada em demanda ajuizada por JORGE VALENTE XAVIER em face do MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ.

Alega a parte autora que ingressou junto aos quadros do réu em 18/03/1984 e exerceu a função de servente por nove meses, quando foi promovido à função de fiscal. Aduz que a partir de 01/05/1997, passou para o regime jurídico estatutário, ocupando o mesmo cargo até hoje.

Afirma que exerce sua atividade no terminal rodoviário, ficando exposto à ruídos e gases provenientes dos veículos e que devido a isso percebia o adicional de insalubridade em grau máximo de 40% até julho de 2010, quando o réu suspendeu o pagamento do referido adicional. Requer seja o réu condenado ao pagamento do adicional de insalubridade no patamar de 40%, bem como a integração do adicional de insalubridade, adicional noturno e triênio na base de cálculo das horas extraordinárias, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais, e a aplicação do divisor 200 na base de cálculo das horas extras, além do pagamento das diferenças retroativas de todos estes títulos e seus reflexos no décimo terceiro salário e férias com terço constitucional.

O conflito existente entre as partes foi julgado da seguinte forma:

“(...) Isso posto, JULGO PROCEDENTE em parte o pedido para determinar que o réu proceda: 1) O restabelecimento e pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20%, a contar de julho de 2010, data em que foi cessado, enquanto o autor permanecer na condição insalubre; 2) A inclusão do triénio, do adicional de insalubridade e do adicional noturno, quando a hora extra for desempenhada no período noturno (das 22:00 horas de um dia até às 5:00 horas do dia seguinte), no cálculo das horas extras trabalhadas, bem como pagar os valores correspondentes a este título, referentes às diferenças salariais pretéritas, inclusive, ao décimo terceiro e férias; 3) A aplicação do divisor de 200 na base de cálculo das horas extraordinárias, com o pagamento das diferenças

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retroativas, incidentes também nas férias e 13º salário, decorrentes da incorporação do divisor nas horas extras; 4) A inclusão das horas extras, adicional de insalubridade e adicional noturno, na base de cálculo das férias e 13º salário; 5) Ao pagamento das diferenças retroativas decorrentes da incorporação do adicional de insalubridade, adicional noturno e horasdivi extraordinárias, nas férias e 13º salário, devendo em todos os casos ser observada a prescrição quinquenal. O crédito deverá ser liquidado nos termos do artigo 509 e parágrafos do CPC, observando-se a prescrição quinquenal, levando-se em conta da data da distribuição desta demanda, devidamente atualizado e acrescido de juros moratórios legais de acordo com o determinado na Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9494/97, a contar da citação. Em consequência, JULGO EXTINTO o processo, com a resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, observada a isenção legal da qual goza a Fazenda Pública, aplicando-se, quanto à taxa judiciária, o disposto na Súmula 145 do TJERJ. Condeno o réu, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, que serão fixados quando da liquidação da sentença, conforme disposto no artigo 85, § 4 1, II, do CPC/15”.

Apelação do Município (index 204). Sustenta que o adicional de horas-extras não pode ser incorporado ao salário, devido ao seu caráter excepcional e temporário. Afirma que o triênio, adicional de insalubridade e adicional noturno não podem ser incorporados na base de cálculo das horas extras, por ausência de previsão legal. Aduz ainda que o divisor utilizado para cálculo das horas-extras deve ser o 220, em razão da carga horária trabalhada pelo autor ser de 44 horas semanais. Por fim requer o afastamento da condenação ao pagamento de taxa judiciária.

Apelação do autor (index 223). Requer a apreciação do Agravo Retido interposto, sob a égide do CPC/73, contra decisão que indeferiu a exibição de documentos. Sustenta que não houve pronunciamento do juízo quanto ao pedido nº 4 de “pagamento das diferenças entre o quantitativo de horas extras trabalhadas e o quantitativo efetivamente pago pelo apelado”, sendo a sentença citra petita. Aduz que houve cerceamento de defesa por não ter sido deferida

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a produção de prova requerida, sendo o feito julgado antecipadamente. No mérito, impugna os parâmetros de correção monetário utilizado.

Contrarrazões do autor ao recurso interposto pelo réu (index 234).

Sem contrarrazões ao recurso interposto pelo autor (index 243).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo e encontram-se presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

Inicialmente, em que pese o novo CPC tenha extinguido a figura do agravo retido, este recurso foi interposto sob a égide do CPC/73 (index 91), razão pela qual, aplicável a sistemática do Código revogado, sendo certo que o apelante cumpriu o art. 523, § 1º do CPC/73. Passo a analisar o agravo retido que se insurgiu contra decisão que indeferiu a exibição de documentos.

O magistrado é o destinatário das provas e a ele cabe avaliar a sua conveniência, deferindo as que se mostrarem necessárias ou úteis e indeferindo as que considerar irrelevantes ou mesmo protelatórias ao deslinde da controvérsia.

O ponto controvertido diz respeito ao cabimento do pagamento de adicional de insalubridade e seu grau, à possibilidade de incorporação de triênio, dos adicionais de insalubridade e noturno na base de cálculo das horas-extras devidas ao servidor municipal, bem como de incorporação das horas-extras na base de cálculo de suas férias e décimo terceiro.

Como bem apontado pelo juízo sentenciante, os documentos requeridos para exibição somente terão utilidade no momento da liquidação do julgado, de modo que se mostram desnecessários nesta fase processual, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Rejeito, portanto, o Agravo Retido.

No mérito, nos termos do art. 68, da Lei Municipal 326/1997 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Barra do

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Piraí): “Remuneração é o vencimento do cargo ou função, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, estabelecidas em lei”, de modo a abarcar o adicional de horas-extras, insalubridade e tempo de serviço (triênio).

O art. 91 da Lei Municipal 326/1997 prevê que “Por triênio de efetivo exercício no serviço municipal será concedido ao servidor um adicional de 5% (cinco por cento) de seus vencimentos”.

Diante da natureza salarial do adicional por tempo de serviço, conclui-se a obrigatoriedade de sua composição no cálculo da hora extraordinária trabalhada.

Nos incisos IV e V do art. 86, da Lei Municipal 326/1997, conferiu-se aos servidores do Município de Barra do Piraí a percepção de adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas e de horas extraordinárias. O adicional noturno também restou regulamentado no art. 97 daquela Lei Municipal.

O artigo 77 da referida Lei dispõe acerca das “vantagens” que integrarão o vencimento, incorporando-se a este nos casos indicados em lei (parágrafo único do referido dispositivo), exatamente como ocorre nos casos do adicional de insalubridade, adicional noturno e triênio.

Assim, incorporadas aos vencimentos do servidor, tais parcelas devem ser consideradas para o cálculo das horas extraordinárias, ressalvando-se apenas, quanto ao adicional noturno, que esta parcela somente incidirá no cálculo de hora-extra, quando esta de fato ocorrer no período noturno, de acordo com o artigo 97 do Estatuto.

Tais adicionais devem compor ainda as verbas relativas ao décimo terceiro salário, posto que corresponde ao vencimento acrescido das vantagens percebido no mês de dezembro, e ao terço constitucional de férias, conforme artigos 125, § 4º e 129 do Estatuto Municipal.

Com relação ao índice divisor aplicável na base de cálculo das horas-extras, deve-se levar em consideração a carga horária trabalhada, de acordo com o cargo exercido pelo servidor, ou seja, 40horas semanais (fls. 52) cujo divisor da base de cálculo é de 200 (duzentas) horas mensais. Nesse sentido:

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Neste sentido, os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

0002787-91.2014.8.19.0006 - APELAÇÃO Des (a). RENATA MACHADO COTTA -Julgamento: 23/11/2016 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ. REVISÃO SALARIAL. LEITURISTA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS QUE DEVE CONSIDERAR AS 40 HORAS SEMANAIS TRABALHADAS. GRATIFICAÇÃO, TRIÊNIO E ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE QUE PRECISAM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DA HORA EXTRAORDINÁRIA. REFLEXO DAS HORAS EXTRAS SOBRE AS FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. A pretensão contra a Fazenda Pública sujeita-se ao prazo prescricional de cinco anos, previsto no Decreto 20.910/32.Nas relações de trato sucessivo, a prescrição somente atinge as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação (Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça). Não é por outra razão que a prejudicial de mérito fora corretamente rejeitada na sentença. Ademais, a sentença expressamente prevê o pagamento das diferenças apontadas sobre os pagamentos pretéritos, inclusive sobre seus reflexos no 13º salário e terço constitucional de férias. Ora, o adicional de hora extra é disciplinado no artigo 95, da Lei 326/1997, Estatuto Municipal dos Servidores, que apenas remete a sua disciplina para lei própria, sendo certo que não há notícia sobre sua edição, devendo ser utilizado a disciplina geral do art. , XVI da CRFB, que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho "normal" do trabalhador. Nesse sentido, não há como se negar a incidência do adicional de tempo de serviço, de insalubridade e noturno para cálculo das horas extras, porquanto compõem a remuneração normal do servidor. Aplicação analógica ao enunciado de súmula nº 264, do TST. Relativamente ao reflexo do pagamento das horas extraordinárias às férias e ao adicional natalino, o artigo 125, § 4º e art. 90, § 4º, ambos da referida legislação, garantem o recebimento pelo servidor sobre a sua remuneração, o que inclui o adicional de horas extras. Por fim, melhor sorte não

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assiste o Município quanto ao índice de horas para verificação do serviço extraordinário, uma vez que a tabela de carga horária semanal do autor, leiturista, é de 40 horas, devendo ser aplicado o índice de 200 horas mensais. Recurso desprovido.

0005837-67.2010.8.19.0006 – APELACAO -DES. FERNANDO FOCH LEMOS - Julgamento: 26/03/2013 - TERCEIRA CÂMARA CIVEL -DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ. INCLUSÃO DOS ADICIONAIS POR HORAS EXTRAS E POR INSALUBRIDADE NO CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E DO ADICIONAL DE FÉRIAS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE SE CONFIRMA EM SEDE RECURSAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. Ação proposta por servidor público municipal em face do respectivo ente público pretendendo a condenação do réu ao pagamento da integralização das horas extraordinárias e adicional de insalubridade sobre o adicional de férias remuneradas e décimo terceiro salário que lhe foram pagos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais. Sentença de procedência. Apelo do ente estatal. 1. Entendimento majoritário deste tribunal no sentido de ser devida a incorporação dos valores relativos às horas extraordinárias e ao adicional de insalubridade, tanto no cômputo do pagamento relativo às férias como do décimo terceiro salários dos funcionários do Município de Barra do Piraí. 2. Recurso ao qual se nega seguimento na forma do art. 557, caput, do CPC.

0002790- 46.2014.8.19.0006 - APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 22/11/2016 - OITAVA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ. HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E TRIÊNIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. Ação de cobrança. Servidor Público do Município de Barra do Piraí. Inclusão de horas extras, adicional de insalubridade e triênio para efeito de cálculo da remuneração do 13º salário e férias.

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Possibilidade. Previsão legal. Lei Municipal nº 326/97 - Regime Jurídico dos Servidores do Município de Barra do Piraí. Precedentes deste Tribunal. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso.

0005388-07.2013.8.19.0006 - APELACAO -1ª Ementa DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 26/01/2016 -VIGESIMA SEGUNDA CÂMARA CIVEL

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL 326/97. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Autor que é guarda municipal, regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Barra do Piraí (Lei Municipal 326, de 28 de abril de 1997) e pretende a incorporação de triênio, adicionais de periculosidade e noturno na base de cálculo das horas extraordinárias, com reflexo no descanso semanal remunerado, décimo terceiro salário e terço constitucional de férias. 2. Pretensão que encontra fundamento na legislação municipal. 3. Cálculo do serviço extraordinário que deve observar o divisor de 200 horas (40 horas semanais), nos termos da carga horária estabelecida pelo Município, no caso da função exercida pelo autor. 4. Precedentes deste Tribunal. Conhecimento e desprovimento do recurso.

Outrossim, o autor faz jus ao pagamento das diferenças entre o quantitativo de horas-extras trabalhadas e o quantitativo efetivamente pago pelo apelado, o que deverá ser apurada em liquidação de sentença. Deve, portanto a sentença ser integrada neste ponto.

Quanto à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947 RG/SE, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário de relatoria do Ministro Luiz Fux – realizado em 20/092017 – entendeu que o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação

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dada pela Lei 11.960/09, na parte que disciplina a correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que este índice não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, de modo que é inidônea para promover os fins a que se destina.

Deste modo, a correção monetária deve ser calculada com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), aplicado aos precatórios, na forma do artigo 311 da Lei 13.408/16 e do artigo 292 da Lei 13.473/17.

Por fim, o Município dever arcar com a taxa judiciária, na medida em que não é parte autora da demanda nos termos da Súmula 145 deste Tribunal de Justiça:

Súmula nº 145, TJRJ : “Se for o Município autor estará isento da taxa judiciária desde que se comprove que concedeu a isenção de que trata o parágrafo único do artigo 115 do CTE, mas deverá pagá-la se for o réu e tiver sido condenado nos ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR O AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para acrescentar que o mesmo faz jus ao pagamento das diferenças entre o quantitativo de horas-extras trabalhadas e o quantitativo efetivamente pago pelo apelado, a ser apurada em liquidação de sentença, bem como determinar que que a correção monetária observe o IPCA-E.

Fica mantida a sentença em seus demais termos.

Rio de Janeiro, data da assinatura eletrônica.

Desembargador PETERSON BARROSO SIMÃO

Relator