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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 03259663020138190001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
há 11 meses
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Inteiro Teor

TJ-RJ_APL_03259663020138190001_f962b.pdf
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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

VIGÉSIMA CÂMARA CIVEL

Apelação Cível: 0325966-30.2013.8.19.0001

APELANTE: SM PUBLISHING (BRASIL) EDIÇÕES MUSICAIS LTDA.

APELADO: AVIÕES DO FORRÓ GRAVAÇÕES E

EDIÇÕES MUSICAIS LTDA.

Relatora: Daniela Brandão Ferreira

Direito Constitucional. Direito Civil. Direito Autoral. Apelação Cível. Demanda de condenação ao cumprimento de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Contrafação. Reprodução não autorizada de obra literário musical. Sentença que reconheceu a ocorrência de ato ilícito, sem, contudo, reconhecer a ocorrência de danos de natureza material e extrapatrimonial, nem a aplicação da sanção a que alude o art. 109 da Lei n. 9.610/1998. Recurso que impugna, somente, a solução da sentença relativa ao afastamento do dano material e sanção aludida no art. 109 da Lei n.º 9.610/1998. Arts. 1.013, caput, c.c. 322, § 2º, ambos do Código de Processo Civil. Obra literário musical objeto do feito que se encontra atrelada à imagem

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e ao portfólio de músicas do apelado, juntamente à rede mundial de computadores e em sítios eletrônicos de “streaming” e “downloads”. Uso não autorizado que se mostra incontroverso. Dano material configurado. Ausência de possível quantificação na fase cognitiva não é fundamento idôneo para se afastar o direito à indenização por danos materiais. Necessidade de se aferir o quanto o apelado veio ou viria a auferir às custas do trabalho desempenhado pelo autor da obra, cujos direitos autorais (patrimoniais) detém o apelante. Deflagração de fase de liquidação de sentença. Art. 509, I, do Código de Processo Civil. A aplicação da sanção aludida no art. 109 da Lei n.º 9.610/1998. Cabimento. Multa decorrente da exibição pública e indevida de obra não autorizada aplicável quando ocorrida conduta pautada por má-fé. Finalidade punitiva. Possibilidade de cumulação com astreintes, que impostas por força do capítulo da sentença que condenou ao cumprimento de obrigação de fazer. Institutos de naturezas jurídicas diferentes. Recurso de que se conhece e, no mérito, se dá provimento. Sem aplicação do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, tratando-se de recurso em que exitoso o apelante.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível no processo n.º 0325966-30.2013.8.19.0001 em que é apelante SM Publishing (Brasil) Edições Musicais Ltda. e apelado Aviões do Forró Gravações e Edições Musicais Ltda..

A C Ó R D Ã O

ACORDAM os Desembargadores que integram a Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, sem a aplicação do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, tratando-se de recurso em que exitoso o apelante.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de ação de condenação ao cumprimento de obrigação de fazer cumulada com indenizatória por danos materiais e compensatória por danos morais ajuizada por SM Publishing (Brasil) Edições Musicais Ltda. em face de Aviões do Forró Gravações e Edições Musicais Ltda.. Afirma o autor que é o único representante dos direitos autorais do compositor Roberto Carlos referentes à obra literária e musical “Esse Cara Sou Eu”, detendo 100% (cem por cento) dos diretos patrimoniais. Acrescenta que a ré, banda conhecida nacionalmente, “querendo pegar carona no sucesso alcançado” e sem pedir autorização aos seus titulares, gravou a referida obra e esta versão não autorizada ganhou projeção tal, que restou sendo sincronizada no Programa Big Brother Brasil 13, este campeão de audiência. Aduz, ainda, que

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a canção gravada sem autorização ainda integra o patrimônio das apresentações artísticas do réu, com ampla divulgação na internet e disponibilidade em mecanismos de “streaming” e “download”, com a geração, inclusive, de número de registro ISRC (International Standard Recording Code), lesionando o controle de pagamento aos profissionais que de fato são devidos. Ao tomar conhecimento da conduta do réu, o autor realizou notificações juntamente à página YouTube para retirar os links de versões não autorizadas, além de notificação da parte ré, na tentativa, em vão, de resolver amigavelmente a questão, não tendo sido respondida em relação a qualquer notificação a esta enviada, em grave ofensa à legislação e à Lei de Direitos Autorais. Pede, assim, seja o réu condenado ao cumprimento de obrigação de fazer para que se abstenha de utilizar, de qualquer forma, a obra “Esse Cara Sou Eu.”, inclusive a sua performance ao vivo e execução em rádios; condenação ao cumprimento de obrigação de fazer, a fim de que o réu retire da internet todos os links contendo as versões não autorizadas que interpretadas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada utilização indevida; seja o réu condenado ao pagamento de indenização por danos materiais; compensação por danos morais.

Resposta e documentos de fls. 92/117, em que se aduziu: (i) preliminar de inépcia da petição inicial, porque o autor faz pedido genérico e não específico, não podendo a defesa do demandado sequer atacar os eventuais fatos que teriam ensejado dano material ou dano moral; (ii) no mérito, que somente executou a música em eventos particulares, sem finalidade lucrativa e sem alterar a sua essência, por conta do art. 68 da Lei de Direitos Autorais, desde que reservado ao autor ou detentor dos direitos autorais a devida remuneração, a ser aferida e cobrada pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição; (iii) que não reproduziu ou gravou a música da qual se arvora detentora de

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direitos autorais; (iv) não ser verdadeira a afirmação de que teria aberto uma inscrição ISRC da obra com o propósito de fraudar os direitos autorais da demandante ou do autor da obra, mas somente para permitir ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição a cobrança de dividendos pela execução da obra e o direcionamento destes ao autor ou detentor do direito; (v) que as inserções da execução da música pela DEMANDADA nas redes sociais, não apontam que seja essa a responsável por tal divulgação, pois todas as gravações constam em sites ou links alheios à gerência do réu; (vi) que o réu também não foi responsável por veiculação da música, junto às redes sociais, downloads, ou ainda pela veiculação da versão no Programa Big Brother Brasil 13, sendo inverídica a afirmação da petição inicial de a DEMANDADA haver se aproveitado do sucesso da obra musical em comento, para alavancar a sua carreira; (vii) inexistência de dano material, porque o autor não trouxe prova de que tivesse experimentado dano patrimonial; (viii) que se poderia estabelecer a título de dano patrimonial pela execução da música, seriam os dividendos de direitos autorais reservado ao autor ou ao detentor do direito; (ix) inocorrência de dano moral, pessoa jurídica não é passível de proteção dos direitos da personalidade, sob o fundamento de que os direitos da personalidade estão sustentados pela cláusula geral da dignidade da pessoa humana. Postula, assim, pelo acolhimento da questão preliminar e, pela improcedência dos pedidos.

Sentença de fls. 311/317, em que julgados parcialmente procedentes os pedidos para condenar o réu: (i) ao cumprimento de obrigação de fazer consistente de se abster de utilizar de qualquer forma a obra “Esse Cara Sou Eu.”, inclusive sua performance ao vivo e execução nos rádios, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por execução indevida; (ii) ao cumprimento de obrigação de fazer consistente em adotar as providências cabíveis para a retirada da internet de todos os links

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contendo as versões não autorizadas que interpretadas, sob pena de multa única de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Apelação Cível, interposta pelo autor, de fls. 320/343, em que impugnados o capítulo da sentença que não reconheceu a existência de dano material e a aplicação da multa a que alude o art. 109 da Lei n.º 9.610/1998.

Contrarrazões de fls. 352/367, prestigiando a sentença recorrida.

Processados, vieram os autos, então conclusos.

Relatados. Passo ao voto.

V O T O

Pretende o recorrente a reforma da sentença para que seja reconhecida a existência de dano de natureza material e seja reconhecido o direito à percepção da multa a que alude o art. 109 da Lei n.º 9.610/1998, forte no argumento de que ocorrida a reprodução não autorizada de obra literário musical.

Cuida-se, o caso em tela, de demanda fundada em Direito Constitucional (art. , XXVII, da Constituição da República), Direito Civil (responsabilidade civil de natureza extracontratual) e Direito Autoral. Por consequência, a apelante fica sujeita às normas e princípios a eles inerentes, que constituem fundamento de validade para as normas veiculadas pela Lei n.º 9.610/1998.

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e §§ 1º e 2º, ambos do Código de Processo Civil), à luz, outrossim, do conjunto da postulação do pedido (art. 322, § 2º, do Código de Processo Civil), que, naturalmente, aplicável nas pretensões recursais.

Controvertem as partes, em sede recursal, acerca da existência de dano de natureza patrimonial, em desfavor do apelante e se a conduta do apelado seria ensejadora da aplicação da sanção a que alude o art. 109 da Lei n.º 9.610/1998.

Destaco, porque oportuno, que incontroversa a existência da contrafação a que alude o art. , VII, da Lei n.º 9.610/1998. A reprodução realizada pelo apelado se revelou verdadeiro intento de nova versão de uma mesma obra, o que deveria ter sido previamente referendado pelo seu autor originário ou por aquele que detenha a dimensão patrimonial dos direitos autorais (única passível de cessão), no caso, o apelante (arts. 24; 28 e 29, todos da Lei n.º 9.610/1998), certo que não se confunde este com os direitos morais do autor, outra dimensão dos direitos autorais. Neste particular, tenho que se mostram necessárias maiores digressões.

Entretanto, esta Magistrada, em respeitoso entendimento em sentido diverso, avalia que, no caso concreto, há configuração de dano de natureza patrimonial.

Das provas carreadas aos autos, a exemplo dos documentos de fls. 54/62, submetidos ao crivo do contraditório, que extraídos do sítio eletrônico Letras (https://www.letras.mus.br/), verifico que a obra literário musical se encontra atrelada à imagem e ao portfólio de músicas do apelado, estando expressamente consignado às fls. 61 que a música “Esse Cara Sou Eu.” integraria o seu acervo

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(https://www.letras.mus.br/avioes-do-forro/esse-cara-sou-eu/). Idêntica configuração verifico nos documentos de fls. 63/73; fls. 74/80, fls. 134/138, que são resultados de buscas em sítio eletrônico visando à obtenção tanto de “downloads” quanto de sítios eletrônicos de “streaming”.

Reveste-se de notoriedade (art. 374, I, do Código de Processo Civil) que sítios eletrônicos, inclusive os que veiculam conteúdo dito gratuito, auferem rendimentos na forma de remuneração indireta. Tanto assim o é que redes sociais e sítios de buscas (em sentido amplo, a exemplo de Facebook e Google) se encontram entre os mais bem avaliados juntamente ao mercado financeiro mundial. O próprio Escritório Central de Arrecadação e Distribuição detém regulamentação a respeito do pagamento de direitos autorais, como se deflui da consulta ao seu sítio eletrônico (http://www2.ecad.org.br/servicosdigitais/TabeladePrecos.pdf), cujas receitas, pelas regras comuns de experiência (art. 375 do Código de Processo Civil), seria a remuneração indireta o capital a arcar com o custo do conteúdo econômico dos direitos autorais.

Além disso, tornou-se muito popular a adesão a serviços de assinatura de disponibilização de mídias digitais de músicas e vídeos, a exemplo dos serviços Google Play Music

(https://play.google.com/music); Spotify

(https://www.spotify.com/br); YouTube Premium

(https://www.youtube.com/premium), que são

incontroversamente remunerados. Por consequência, os detentores de direitos autorais, por meio dos escorreitos procedimentos do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, em regra, auferem rendimentos decorrentes da divulgação e reprodução de mídias digitais de som e de som e imagem.

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Incontroverso o fato (art. 374, II, do Código de Processo Civil) de que ocorrida a execução da obra literária musical objeto do presente feito “Esse Cara Sou Eu.”, em programa exibido em rede de televisão (Big Brother Brasil 13). O apelante afirma às fls. 63 e o apelado confessa por ocasião da produção da prova oral, às fls. 292, apenas não sabendo este precisar quem teria intermediado o fornecimento da mídia digital para a produção do programa.

Por fim, a existência de nova inscrição do Código Internacional de Normatização de Gravações (ISRC -(International Standard Recording Code) e a inequívoca comprovação de o apelado estaria a auferir rendimentos por meio do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (fls. 47), como o fez, ainda que de modo indireto. É certo que a ingênua e simples execução pública de obra musical, mesmo com hipotética autorização do titular dos direitos autorais desta não ensejaria a criação de Código Internacional de Normatização de Gravações.

Neste sentido, transcrevo julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO AUTORAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ART. 122 DA LEI 5.988/73. CRITÉRIOS DE INDENIZAÇÃO DOS DANOS PATRIMONIAIS SUPORTADOS PELO AUTOR, QUE TEVE CENAS DE OBRAS CINEMATOGRÁFICAS UTILIZADAS POR TERCEIROS, SEM AUTORIZAÇÃO.

1. A falta de prequestionamento em relação ao art. 93, II, da Lei 5.682/71, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ.

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2. Comprovado que a obra artística foi utilizada sem autorização de seu autor e sem indicação de autoria, nasce o direito de recomposição dos danos materiais sofridos. Nesse passo, os danos devem ser provados, salvo se decorrentes de consequência lógica dos atos praticados, ou que impliquem prova negativa impossível de ser apresentada em juízo.

3. A falta de pagamento para a utilização da obra protegida é decorrência lógica da comprovação do ato ilícito, incontroverso nos autos.

4. Não é o caso de utilização dos critérios de indenização previstos no art. 122 da LDA, tendo em vista que não é razoável e, tampouco, proporcional, admitir que a indenização de parte seja realizada pelo valor do todo, o que implicaria enriquecimento ilícito do autor da obra. O valor, no caso, deverá ser fixado, por arbitramento, em liquidação de sentença, conforme o preço de mercado normalmente empregado para utilização de cenas de obras cinematográficas desse jaez.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, parcialmente provido.

(REsp 889.300/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 28/06/2011) – grifei.

DIREITO DE AUTOR. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXISTÊNCIA SIMULTÂNEA DE DIREITOS AUTORAIS E PATRIMONIAIS DO AUTOR DA OBRA. COMERCIALIZAÇÃO DE MÚSICA COMO TOQUES DE APARELHOS TELEFÔNICOS. RINGTONES. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO

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DO TITULAR DA OBRA. VIOLAÇÃO À LEI N. 9.610/1998. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional na hipótese em que, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.

2. O artigo 28 da Lei de Direitos Autorais, ao trazer os chamados direitos patrimoniais, dispõe que, como regra geral, cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra artística, garantia que decorre do art. da Constituição Federal de 1988.

3. O art. 24 da Lei n. 9.610/1998 traz a relação dos direitos morais do autor, consistente na possibilidade de reivindicação e modificação da criação, conservação de obra inédita, retirada de circulação ou suspensão de utilização já autorizada, bem como o de assegurar a integridade da criação intelectual.

4. De acordo com o inciso IV do art. 24 da Lei de Direitos Autorais, não são todas e quaisquer modificações que violam a integridade da obra, mas somente aquelas capazes de atingir a honra e a reputação do autor ou de prejudicar a sua criação intelectual.

5. A garantia à integridade da obra tem por objetivo evitar a desnaturação da criação ou o desrespeito às características que a identificam e, dessa forma, a

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reprodução parcial da obra musical, especialmente o trecho mais conhecido, longe está de implicar vulneração à lei de direitos autorais (art. 24, IV, da Lei 9.610/1998).

6. Desde que expressamente autorizadas ou se as finalidades do contrato assim exigir, são admissíveis as adaptações da obra em razão da exigência do meio em que serão utilizadas.

7. No caso, a utilização de parte da música, ainda que, em regra, seja lícita, se tornou contrária aos ditames da Lei n. 9.610/1998, com a consequente violação aos direitos do autor, pois a utilização ocorreu sem prévia autorização do compositor.

8. A importância de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), arbitrada a título de indenização por danos morais, não se revela exorbitante, razão pela qual não há justificativa para a intervenção desta Corte Superior. Incide, portanto, o enunciado da Súmula 7/STJ.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1358441/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 30/03/2016) – grifei.

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITOS AUTORAIS. COMPOSIÇÃO MUSICAL. INSERÇÃO EM FONOGRAMA COMPOSTO DE OUTRAS 13 FAIXAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO REAL COMPOSITOR DA OBRA. RESPONSABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ESPECIAL. SÚMULA Nº 7/STJ. ART. 104 DA LEI Nº 9.610/1998.

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DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA Nº 284/STF.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. REDIMENSIONAMENTO.

PROPORCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DA MÚSICA CONTRAFEITA PARA O CONJUNTO DA OBRA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA Nº 54/STJ.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 7/STJ.

1. A via do recurso especial se revela inadequada para o fim de infirmar as conclusões das instâncias de cognição plena a respeito da responsabilidade da gravadora pela contrafação de obra musical quando tais conclusões resultaram do exame das circunstâncias fáticas e do acervo probatório carreado nos autos, haja vista a inteligência da Súmula nº 7/STJ.

2. A ausência de contraposição argumentativa do recurso à tese efetivamente esposada pelo acórdão por ele impugnado no tocante à interpretação do art. 104 da Lei nº 9.610/1998 evidencia, nesse ponto específico, a deficiência de sua fundamentação, atraindo, assim, a incidência da Súmula nº 284/STF.

3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o ressarcimento pela utilização indevida de obra artística deve se dar com o arbitramento de indenização a ser fixada com a observância da proporção da efetiva contribuição do autor na totalidade do fonograma produzido, sob pena de se promover seu enriquecimento sem causa.

4. Na hipótese vertente - em que houve inequívoca utilização não autorizada de apenas uma composição

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musical do autor da demanda em fonograma (CD) possuidor de outras 13 (treze) faixas - a indenização deve ser arbitrada em valor correspondente a 1/14 (um quatorze avos) ao resultante da multiplicação do número de cópias comercializadas da obra musical na qual indevidamente inserida sua criação (100.000 - cem mil) pelo preço de capa de uma de suas unidades (R$ 10,08 - dez reais e oito centavos), o que equivale a exatos R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), montante que há um só tempo promove o ressarcimento do autor da canção contrafeita e desestimula o comportamento reprovável dos responsáveis pelo plágio verificado.

5. A teor do que expressamente dispõe a Súmula nº 54/STJ: "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". 6. Não é possível, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ, a revisão do valor dos honorários advocatícios na hipótese em que, além de estarem dentro da razoabilidade, foram fixados por meio de apreciação equitativa, com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

7. Recurso especial de SM PUBLISHING (BRASIL) EDIÇÕES MUSICAIS LTDA. parcialmente provido e recurso especial de WARNER MUSIC BRASIL LTDA. não provido.

(REsp 1457234/PB, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 04/10/2016)

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Portanto, tendo o (autor) apelante desincumbindo-se o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, na forma do art. 373, I, do Código de Processo Civil, reputo por justo e adequado, no caso concreto, se reconhecer a existência de dano material experimentado, que decorrente do ato ilícito praticado pelo apelado.

O fato de não se poder, neste momento processual, quantificar o dano material suportado pelo apelante não afasta a que o julgador se encontra autorizado a reconhecer a existência do direito, por si só. Necessário compreender que o fundo do direito existe, restando, no caso concreto, a sua quantificação para momento adequado, porque o que se precisa aferir é o quanto o apelado auferiu às custas do trabalho desempenhado pelo apelante, o que reputo seja dependente de apuração posterior, a saber, quando da deflagração da escorreita fase de liquidação de sentença, na forma do art. 509, I, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, transcrevo abaixo doutrina especializada sobre o assunto:

“No entanto, a ação de maior espectro é a de reparação de danos, normalmente o objetivo último em todas as medidas expostas, eis que representa a resposta que ordenamento jurídico arquitetou, para a recomposição do patrimônio, moral ou pecuniário do lesado.

A ação de responsabilidade civil assume, em verdade, nessa área, extraordinário relevo quando perpetrada a violação, intentando repor, para lesado, as perdas sofridas, tanto no plano patrimonial quanto

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moral, como, aliás, pacificamente se reconhece em doutrina e jurisprudência.

Na reparação de danos, em que devem ser observados todos os princípios próprios, em que se destaca o da responsabilidade integral, ou seja, que impõe o total ressarcimento do lesado, para propiciarlhe plena satisfação de seus interesses, devem ser enunciadas, com clareza, as ofensas havidas, de índole moral ou patrimonial ou ambas, fundando-se a ação, conforme o caso, em relação contratual ou extracontratual (Código Civil de 2002, arts. 186 e 389).

O pedido dever ser formulado com a definição de indenização pretendida, mas também são admitidos, nos termos do estatuto vigente, pleitos de caráter geral, quando dependentes de posterior apuração.

Por vezes, assume papel fundamental nessa ação a perícia, que deve ser realizada por experts, ou seja, técnicos e profissionais especializados na matéria, em função das especificidades da obra envolvida (assim, em debate sobre software, deve estar presente perito especializado em informática; sobre obra arquitetônica, arquiteto; sobre obra de psiquiatria, o médico especializado ou o professor da matéria, e assim por diante).

O valor da indenização deve corresponder à reposição, no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par dos lucros cessantes, dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil. Na satisfação de interesses morais, a gravidade da infração e as circunstâncias do caso é que oferecerão os elementos necessários para a sua dosagem e a

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fixação final do quantum devido, levando-se em conta, sempre, que o valor final de indenização deve ser tal que desestimule a prática da futura lesão e possa, em consonância com a teoria da responsabilidade e a índole dos direitos autorais, propiciar ao lesado compensação adequada pelo interesse ferido.

Impõe-se, na prática, o rigor da definição do quantum ou do quid, a fim de que o sancionamento venha constituir-se, como se deve, em fator de inibição de ações vedadas pelo ordenamento jurídico, na defesa dos transcendentes valores da pessoa humana aqui acobertados.”. 1 – grifei.

Resta, ainda, aferir se a aplicação da sanção aludida no art. 109 da Lei n.º 9.610/1998 seria pertinente ao caso concreto.

Neste ponto, também, tenho que o apelante se encontra com a razão.

Primeiramente, esta Magistrada compartilha do entendimento no sentido de o apelante deter legitimidade para reclamar a aplicação da sanção decorrente de exibição pública e indevida de obra não autorizada, por consectário lógico da norma veiculada pelo art. , XXVII, da Constituição da República, certo que a condição de cessionária dos direitos patrimoniais do autor originário da obra não ilide este fato.

Superada esta digressão, verifico que o entendimento majoritário, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a multa decorrente da exibição pública e indevida

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de obra não autorizada somente se aplica quando ocorrida conduta pautada por má-fé.

Neste sentido:

DIREITO CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECAD. INSTALAÇÃO DE TELEVISORES EM RESTAURANTE. NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO PELOS DIREITOS AUTORAIS. MULTA. DEMONSTRAÇÃO. MÁ-FÉ. PRECEDENTES. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO.

- A Segunda Secção deste Tribunal já decidiu serem devidos direitos autorais pela instalação de televisores dentro de quartos de hotéis ou motéis (REsp nº 556.340/MG).

- O que motivou esse julgamento foi o fato de que a Lei nº 9.610/98 não considera mais relevante aferir lucro direto ou indireto pela exibição de obra, mas tão somente a circunstância de se ter promovido sua exibição pública em local de frequência coletiva.

- O mesmo raciocínio, portanto, deve ser estendido a restaurantes, já que nenhuma peculiaridade justificaria tratamento diferenciado para estas hipóteses.

- A aplicação da multa prevista no artigo 109 da Lei n.º 9.610/98 demanda a existência de má-fé e intenção ilícita de usurpar os direitos autorais.

- A divulgação ao público de obra musical, sem prévia autorização, não pode ser equiparada a uma declaração de vontade segundo a qual o exibidor aceita pagar o que o ECAD estabelece ser devido. Trata-se de ilícito

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extracontratual e o valor da liquidação sujeita-se a liquidação por arbitramento.

Negado provimento ao agravo no agravo de instrumento.

(AgRg nos EDcl no Ag 938.715/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 23/05/2008) – grifei.

No caso concreto, reputo por configurada a má-fé. O apelado atuou no firme propósito de auferir rendimentos, como acima fundamentado. O uso indevido da obra literário musical, pelo apelado, cuja atividade primeira é interpretação de músicas, ao sentir desta Magistrada, denota evidente intento de usurpação do direito autoral. Ademais, o apelante adotou as providências necessárias a notificar o apelado acerca da discordância quanto ao uso (não autorizado) da obra literário musical “Esse Cara Sou Eu.”, conforme documento de fls. 49/52. Incumbiria ao apelado, à luz de evidente conduta pautada por bo -fé e considerando que ao apelante não seria dado a produção de prova de fato negativo, trazer suas considerações quando do recebimento da notificação e, nem mesmo quando da apresentação de resposta (contestação), este comprovou qualquer tratativa administrativa com o apelante. Diante disso, tenho a conduta de silêncio (eloquente) praticada pelo apelado como ato denotativo de má-fé.

Por consequência, de se reconhecer por aplicável a sanção de multa a que alude o art. 109 da Lei n.º 9.610/1998, cuja base de cálculo será, naturalmente, apurada em regular fase de liquidação de sentença (art. 509, I, do Código de Processo Civil), diante da norma veiculada pelo art. 109, parte final, da Lei n.º 9.610/1998.

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Destaco, desde logo e porque oportuno, que não há falar-se em bis in idem, relativamente à aplicação da referida sanção. Isso porque a condenação ao cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer já imposta por sentença e que aqui permanecerá inalterada, naturalmente, impôs sanções para a hipótese de seu descumprimento. Entretanto, tais se revestem de natureza coercitiva. A sanção de multa do art. 109 da Lei n.º 9.610/1998, consoante entendimento desta Magistrada, se reveste de natureza punitiva e, portanto, plenamente possível a cumulação desta com o que determinado por sentença, porquanto institutos de natureza jurídica distintos.

Neste sentido, transcrevo julgado do Superior Tribunal de Justiça, aplicável, a contrario sensu:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 939.466 - MS (2016/0163460-0)

RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

AGRAVANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL

AGRAVADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

ADVOGADOS: KARINA HELENA CALLAI - DF011620 RODRIGO KOPKE SALINAS E OUTRO (S) - SP146814 LEO WOJDYSLAWSKI - SP206971

ADVOGADOS: ROSÂNGELA MARIA OLIVEIRA LOIOLA - DF026550

FERNANDO EIJI YAMANAKA - SP273324

DECISÃO

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto de acórdão que recebeu a seguinte ementa (e-STJ, fl. 167):

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APELAÇÃO CÍVEL. ECAD. TV UNIVERSITÁRIA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. DIREITOS AUTORAIS DEVIDOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas oportunidades, já afirmou que os direitos autorais são devidos ainda que a execução de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos.

2. A Constituição Federal assevera, em seu artigo , Inciso XXVII, que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, não pode a ré, pelo simples fato de ser entidade sem fins lucrativos, violar direitos autorais, mormente porque consta no artigo 68 da Lei nº 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) que sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

3. A mesma Lei elenca, em seu artigo 46 as hipóteses que não constituem violação de direito autoral, não fazendo qualquer referência ao fato de ser o usuário entidade sem fins lucrativos ou não.

4. Inaplicável a multa estabelecida no artigo 109 da lei nº 9.610/98, uma vez que a ré é entidade sem fins lucrativos, sendo certo que a multa referida neste diploma legal tem o objetivo de punir aquele que vise o lucro na reprodução das obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas.

5. Apelação que se dá parcial provimento.

Alega-se ofensa aos arts. 128, 264, 293, 294 e 460 do Código de Processo Civil de 1973; 47 da Lei 9610/98, bem como dissídio.

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Destaco que a decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei n. 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 desta Corte.

Com efeito, discute-se a cobrança de direitos autorais decorrentes da reprodução de obras em TV universitária.

O Tribunal de origem solucionou a causa entendendo que a ausência de finalidade lucrativa não afasta o dever de recolhimento de valores relativos a direitos autorais.

O referido entendimento se alinha com o posicionamento desta Corte Superior, conforme os seguintes precedentes aplicáveis à espécie:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL E CIVIL.

OBRAS MUSICAIS. RÁDIO UNIVERSITÁRIA. EXECUÇÃO PÚBLICA. DIREITOS

AUTORAIS. ECAD. PAGAMENTO. DEVER. ATIVIDADE NÃO LUCRATIVA.

IRRELEVÂNCIA.

1. A partir da vigência da Lei nº 9.610/1998, a obtenção de lucro por aquele que executa publicamente obras musicais passou a ser aspecto juridicamente irrelevante quando se trata do pagamento de direitos autorais, regra na qual se incluem as rádios comunitárias.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1420223/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/08/2016)

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DIREITO AUTORAL E CIVIL. EXECUÇÃO PÚBLICA DE OBRAS MUSICAIS POR RÁDIO COMUNITÁRIA. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. PAGAMENTO. DEVER. ATIVIDADE NÃO LUCRATIVA. IRRELEVÂNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA

EXTRACONTRATUAL. JUROS. INCIDÊNCIA. EVENTO DANOSO. DISPOSITIVOS

LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 68, § 4º, E 73, CAPUT, DA LEI Nº 9.610/98.

1. Ação ajuizada em 27.02.2009. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 08.10.2013.

2. Recurso especial em que se discute se atividade não lucrativa, notadamente aquela exercida por rádio comunitária, está dispensada de recolher ao ECAD valores relativos à reprodução de obras musicais.

3. A partir da vigência da Lei nº 9.610/98, a obtenção de lucro por aquele que executa publicamente obras musicais passou a ser aspecto juridicamente irrelevante quando se trata do pagamento de direitos autorais, regra na qual se incluem as rádios comunitárias, a despeito dos relevantes serviços culturais e sociais que prestam.

4. A reprodução pública de obras musicais por radiodifusora não deflui de relação contratual. A Lei nº 9.610/98 tem por finalidade tão-somente a proteção dos direitos autorais, sem criar qualquer vínculo entre os seus titulares (ou o órgão que os representa) e os usuários, de sorte que, em caso de indenização, os juros fluem a partir do evento danoso, nos termos do enunciado nº 54 da Súmula/STJ.

5. Recurso especial provido.

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(REsp 1390985/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 03/12/2013)

No caso, nem a Lei nº 9.610/98, nem a Lei nº 9.612/98 afastam o dever de recolhimento e respeito aos direitos autorais e seus respectivos reflexos econômicos.

De igual modo, correto o Tribunal de origem ao registrar não ter havido alteração do pedido no curso da lide. Assim constou do acórdão (fl. 224):

... não se tratou de mudança do pedido propriamente dito, porque este restou preservado em sua essência ou núcleo (pagamento de direitos autorais). A bem da verdade, foi alterada a forma de realização prática da sentença, em caso de procedência do pedido, o que não se traduz em ofensa à norma do art. 264 do CPC.

De fato, o pedido é o pagamento dos direitos autorais pela utilização de obras. O critério de quantificação deste pagamento (se com base em faturamento, ou em tabela do ECAD) não influencia no provimento jurisdicional, que deverá ser dado conforme a lei. O não acolhimento do critério postulado na inicial não implicaria julgamento fora dos limites do pedido.

Por fim, tampouco há que se falar em impossibilidade de cobrança das prestações vincendas no curso da lide. Trata-se a devedora de emissora de TV, cuja natureza da atividade denota a reprodução corriqueira e usual de obras. Não se trata, pois, de realização de eventos esporádicos e pontuais.

Assim, aplica-se o seguinte entendimento à respeito da matéria:

PROCESSO CIVIL. PEDIDO. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD.

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PRESTAÇÕES VINCENDAS. INCLUSÃO NA CONDENAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE

PEDIDO, "ENQUANTO DURAR A OBRIGAÇÃO". VARIAÇÃO DO "QUANTUM".

IRRELEVÂNCIA. EXEGESE. CPC, ART. 290. DOUTRINA. PRECEDENTE. RECURSO

PROVIDO.

I - As prestações vincendas (periódicas) consideramse implícitas no pedido, devendo ser incluídas na condenação, se não pagas, enquanto durar a obrigação, dispensando-se novo processo de conhecimento.

II - A norma do art. 290, CPC, insere-se na sistemática de uma legislação que persegue a economia processual buscando evitar o surgimento de demandas múltiplas.

III - Irrelevante que as prestações futuras possam vir a ter seus valores alterados. O que a norma exige é que sejam elas da mesma natureza jurídica, independentemente do seu "quantum".

(REsp 157.195/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/1999, DJ 29/03/1999, p. 181)

RECURSO ESPECIAL. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. AÇÃO DE COBRANÇA.

UTILIZAÇÃO COMERCIAL DE OBRAS MUSICAIS SEM AUTORIZAÇÃO. TELEVISÃO

CAPIXABA. EMISSORA DE TELEVISÃO AFILIADA. RETRANSMISSÃO DA PROGRAMAÇÃO NACIONAL. DIREITOS AUTORAIS DEVIDOS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. ATO ILÍCITO. ART. 398 DO CC. PRAZO DE PRESCRIÇÃO (CINCO ANOS NO CC/16 E DEZ ANOS NO CC/02). AUSÊNCIA DE PRAZO ESPECÍFICO. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL. TUTELA INIBITÓRIA. ART. 105 DA LEI N. 9.610/98.

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NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO USO DE OBRAS MUSICAIS. OBRIGAÇÕES DEVIDAS NO CURSO DO PROCESSO. ART. 290 DO CPC. INCLUSÃO NA CONDENAÇÃO ATÉ SEU PAGAMENTO.

1. Pretensão do ECAD de receber retribuição referente aos direitos autorais de músicas executadas pela Televisão Capixaba em sua grade de programação. 2. Obrigação da emissora de televisão afiliada de pagar direitos autorais não apenas em razão das obras musicais transmitidas em sua programação local, mas também em razão daquelas retransmitidas da programação nacional.

5. Havendo ato ilícito, a mora ocorre no exato momento do cometimento do ato, razão pela qual, a partir daí, começam a incidir os juros moratórios, nos termos do art. 398 do CC.

6. Não havendo prazo específico para cobrança de valores decorrentes da ofensa a direito patrimonial de autor, aplica-se a regra geral do art. 205 do CC, sendo de dez anos o prazo, não sendo possível a aplicação do art. 206, § 3º, V, do CC, por não se tratar de reparação de danos.

7. Deve ser autorizada a suspensão da utilização de obras musicais caso haja nova violação de direitos autorais, nos termos do que determina o art. 105 da Lei n. 9.610/98. Precedente específico desta Corte.

8. Devem ser incluídas na condenação as obrigações devidas no curso do processo até o pagamento, nos termos do art. 290 do CPC/73.

9. RECURSO DO AUTOR PROVIDO E RECURSO DA RÉ DESPROVIDO.

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(REsp 1556118/ES, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA

TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)

Se no curso da liquidação de sentença verificar-se a continuidade da utilização de obras em eventos sem a respectiva arrecadação, perfeitamente possível a inclusão no cálculo.

Assim, inviável a pretensão.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo.

Intimem-se.

Brasília (DF), 30 de maio de 2018.

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Relatora

(Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 04/06/2018) – grifei.

Fixadas as premissas acima, de se prover o presente recurso.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, porquanto presentes seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade (art. 1.011, primeira parte, do Código de Processo Civil), e, no mérito, dou-lhe provimento para, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido para: (i) condenar o réu (apelado) ao pagamento de indenização por danos materiais experimentados pelo autor (apelante), corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora de 01% (um por cento) ao mês (nos termos do art. 406 do Código Civil e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional), tudo a contar do primeiro evento danoso, nos termos dos Enunciados n.º 43 e 54, ambos da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, presente à espécie ilícito

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extracontratual; (ii) condenar o réu ao pagamento da multa aludida no art. 109, da Lei n.º 9.610/1998, no valor de 20 (vinte) vezes o valor que deveria ser originariamente pago, todos estes itens a serem apurados em fase de liquidação de sentença, na forma do art. 509, I, do Código de Processo Civil.

Diante do resultado do presente julgamento, restaram tanto apelante (autor) quanto apelado (réu), em parte, sucumbentes, motivo pelo condeno o autor (apelante) ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais, taxa judiciária e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação e condeno o réu (apelado) ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas processuais, taxa judiciária e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, vedada a compensação, diante do imperativo legal veiculado pelo art. 85, § 14, do Código de Processo Civil.

Mantida, no mais, a sentença tal como proferida.

Voto, por fim, pelo afastamento da incidência do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, tendo em vista que exitoso o apelante em sua pretensão recursal.

Rio de Janeiro, data da sessão de julgamento.

Daniela Brandão Ferreira

Desembargadora Relatora