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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00702061020188190000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

23ª CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0070206-10.2018.8.19.0000

Agravante: IGOR FABIANO DA SILVA ATHAYDE

Agravado: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Relator: Desembargador MURILO KIELING

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO E PAGAMENTO DE SOLDO – MILITAR DA PMERJ -TEMPO DE SERVIÇO INFERIOR A 10 (DEZ) ANOS – CANDIDATURA A MANDADO ELETIVO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DEFINITIVO – ART. 14, § 8º, INCISO I, DA CRFB – PRECEDENTES DO STF, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E DO STJ SOBRE A MATÉRIA – MANTIDO O INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA – AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Na sistemática do CPC/2015 as tutelas de urgência cautelares e de antecipação de direito material estão compostas sob o regramento da tutela provisória; e que agora pode

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fundamentar-se em urgência ou tão somente na evidência. Os provimentos de urgência, cautelar ou antecipatório, submetem-se aos pressupostos de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e o pleito não está sujeito ao deferimento de plano. Ausentes os requisitos do art. 300 do CPC/2015, não deve ser concedida a tutela de urgência. Periculum in mora inexistente. Descabe falar em reintegração do agravante às fileiras da corporação da polícia militar, via tutela de urgência de natureza antecipada, vez que ausente a probabilidade do direito invocado. Isto porque, o agravante candidatou-se a mandado eletivo, sendo certo que se o militar contar com menos de 10 (dez) anos de serviço, deverá se afastar definitivamente da atividade, tratando-se esta, inclusive, de uma das condições para que o militar alistável seja elegível. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos o recurso de Agravo de

Instrumento nº 0070206-10.2018.8.19.0000, em que figura como

Agravante IGOR FABIANO DA SILVA ATHAYDE e Agravado

ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima

Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER do

recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto do

Relator.

RELATÓRIO

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A irresignação do agravante se refere ao indeferimento de Tutela Provisória de Urgência , consistente na declaração de nulidade do ato administrativo que o licenciou ex officio do cargo de Policial Militar, bem como a sua reintegração aos quadros da Corporação, na qualidade de militar da reserva com proventos proporcionais, além da condenação do Estado ao pagamento de vencimentos integrais a contar da data do licenciamento até sua transferência para a reserva.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

1- Custas devidamente recolhidas (Pdf. 60). 2- Trata-se

ação pelo procedimento comum, com pedido tutela provisória de urgência, proposta por IGOR FABIANO DA SILVA ATHAYDE em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Informa ser ex-integrante da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo se candidato a cargo eletivo com autorização da PMERJ e se elegido vereador do Município de Magé. Aduz, porém, que, logo após sua candidatura, foi licenciado compulsoriamente do cargo. Alega que tal ato viola dispositivos constitucionais como direito a candidatura, o valor social do trabalho e a dignidade

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da pessoa humana. Assevera que agiu de boa-fé, tendo em vista o art. 98 , II da Lei nº 4.737/65 prever a possibilidade de manutenção da candidatura do policial militar que conte com mais de 05 anos de atividade. Argumenta, outrossim, que a Lei Estadual nº 443/81 permite ao policial com mais de 05 anos de atividade seja agregado durante o período de campanha eleitoral, caso do autor. Alega que as legislações supracitadas geram a legítima expectativa nos militares estaduais em ser aplicado o termo de 05 anos. Para tanto, requer a concessão de tutela provisória de urgência para determinar a suspensão imediata do Boletim da Polícia Militar nº 167/2016, bem como a sua reintegração no cargo e, no mérito, a nulidade do ato impugnado, a reintegração no cargo na qualidade de militar da reserva remunerada, assim como a condenação do réu ao pagamento dos vencimentos desde a data do licenciamento até o momento em que for efetivamente passado para a reserva remunerada. É O RELATÓRIO. DECIDO. 3- Cuida-se de ação pelo procedimento comum, com pedido tutela provisória, proposta por IGOR FABIANO DA SILVA

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ATHAYDE em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO objetivando a declaração de nulidade do ato que o licenciou do cargo de policial militar Ex Officio, em virtude de sua candidatura ao cargo de vereador, antes de decorrido o prazo de 10 anos de serviço. Sustenta ilegalidade da medida, diante da previsão contida no Código Eleitoral, bem como Estatuto da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, autorizando o policial militar com mais de 05 anos de atividade a ser agregado pela autoridade superior para concorrer a cargos eletivos. Pretende a concessão de tutela provisória de urgência para suspender de forma imediata os efeitos do ato de licenciamento publicado no Boletim da PMERJ nº. 167 de 09 de setembro de 2016 e a imediata reintegração no cargo. Da análise dos autos, verifica-se que não se encontram presentes os requisitos

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autorizadores do deferimento da medida. O autor alega que concorreu ao cargo de vereador amparado em norma prevista no Estatuto da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro - Lei nº 443/81 e no Código Eleitoral - Lei nº 4.737/65, que conferem ao policial militar que conte com mais de 05 anos de serviço o direito de ser agregado pela autoridade superior para concorrer ao pleito eleitoral. Ocorre que as legislações supracitadas são anteriores à Constituição Federal de 1988, sendo que a legislação que antecede a Carta Magna e que seja com ela incompatível tem-se por não recepcionada, devendo prevalecer o mandamento constitucional. Veja-se que o inc. I, § 8º, do art. 14 da CRFB tem previsão expressa no sentido de que o militar com menos de 10 anos de serviço, caso do autor, somente é elegível se obrigatoriamente se afastar da atividade.

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Verbis: Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) § 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; Nesse sentido, colaciona-se decisão do Supremo Tribunal Federal, consoante ementa a seguir transcrita: RECURSO

EXTRAORDINÁRIO 974.458

PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) :ESTADO DO

PARANÁ PROC.(A/S)(ES)

:PROCURADOR-GERAL DO

ESTADO DO PARANÁ RECDO.(A/S) :ROBSON GASPAR ADV.(A/S) :JONAS BORGES RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. MENOS DE 10

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ANOS DE SERVIÇO.

CANDIDATURA A MANDATO ELETIVO. NECESSIDADE DE

AFASTAMENTO DEFINITIVO.

ARTIGO 14, § 8º, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES. RECURSO

PROVIDO. Com relação à alegação de observância de anterior decisão deste Tribunal, proferida nos autos do mandado de segurança nº 029200156.2016.8.19.0001, verifica-se que o acórdão da E. Oitava Câmara Cível teve por fundamento o fato de o Estatuto da Polícia Militar ter gerado legítima expectativa nos militares estaduais em ser aplicado o termo de 05 anos. Entretanto, em uma análise preliminar, não se pode reconhecer a boa-fé do autor, haja vista que a questão é regulada por norma constitucional, portanto, de amplo conhecimento, sendo certo que tampouco

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se encontra presente o periculum in mora, na medida em que o ato questionado data de setembro de 2016, ou seja, há mais de 02 anos. Ademais, o ato administrativo possui presunção de legitimidade, inexistindo nos autos qualquer documento capaz de afastá-la. ´Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado´. (Manual de Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, p. 85). Assim, não estando presentes os requisitos legais da probabilidade do direito e do periculum in mora nesta fase processual, INDEFIRO A TUTELA

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PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. 4Considerando o fato dos entes públicos não fazerem acordo em audiência, visto tratar-se de direito indisponível, deixo de designar audiência de conciliação, na forma do artigo 334, § 4º, II, do CPC/2015. Cite-se para, querendo, oferecer contestação, no prazo de 30 dias (arts. 335 c/c 183, ambos do NCPC), sendo certo que a contagem do prazo observará a regra do art. 231, NCPC.

Em suas razões, o Agravante, em apertada síntese, afirma que merece reforma a decisão agravada, pois propôs ação ordinária visando à declaração de nulidade do ato administrativo (boletim da PMERJ nº 167) que o licenciou “ex officio” do cargo que ocupava, em razão da homologação de sua candidatura a vereador pelo Município de Magé/RJ. Requer ainda, a sua reintegração na qualidade de militar da reserva remunerada com o recebimento dos proventos proporcionais, bem como o pagamento dos vencimentos integrais não pagos a partir da data em que foi licenciado (02/10/2016) até o momento em que for efetivamente passado a reserva remunerada.

Pontua que no último período de eleições municipais (2016), o Agravante requereu o registro de sua candidatura para concorrer ao cargo eletivo de vereador no Município de Magé/RJ, participando regularmente do pleito e ingressando na Câmara Municipal do

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mencionado Município. Assevera que contava com, ao tempo do requerimento do registro de candidatura, mais de 5 anos completos (exatos 6 anos e 4 meses). Assim sendo, entendia que, logo após a homologação de sua candidatura seria tão somente afastado temporariamente do serviço ativo situação análoga à licença para tratar de interesse particular, isto é, participação em pleito eleitoral, como estatui o art. 98, inciso II do Código Eleitoral Brasileiro, e, em caso de eleição vencida (o que ocorreu), passaria automaticamente para a reserva remunerada, conforme preconiza o art. 50 da Lei Estadual nº 443/81 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro), mantendo inclusive a prerrogativa de portar arma, condição essa necessária à preservação da vida do agravante, haja vista a violência inata à região onde exerce seu mandato (Baixada Fluminense) e sua passagem anterior pela PMERJ.

Frisa que para sua consternação, logo após ter sido homologada a sua candidatura, através da publicação do Boletim da Polícia Militar nº 167 datado de 09 de setembro de 2016, diversos policiais, incluindo o Agravante, foram licenciados “ex officio”, isto é, compulsoriamente e sem direito ao recebimento de soldo e porte de arma, de seus cargos a contar de 02 de outubro de 2016.

Pontua, ainda, que as determinações advindas do boletim mencionado – ilegais – encerra verdadeiro ato de tirania e arbitrariedade do Agravado, na medida em que violam diversos

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princípios constitucionalmente estabelecidos como o direito a candidatura, o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana. Além disso, o Agravante agiu de boa-fé, amparado pelo inciso II do art. 98 da Lei nº 4.737 de 15 de Julho de 1965 que prevê a possibilidade de manutenção da candidatura para o policial com tempo superior a cinco anos de atividade.

Assevera, ainda, que a decisão agravada se baseia em acórdão paradigmático do STF que descreve situação distinta do caso ora abordado, já que se refere a outros estados da federação, nos quais não há referência de existência de lei estadual estabelecendo prazo diverso para policiais militares nos termos do artigo 42, § 1º da Carta Magna.

Aponta julgados desta Corte dando amparo ao seu pleito.

Decisão não concedendo o efeito suspensivo e determinando o processamento do recurso (fls. 29/46, e-doc. 000029).

Informações do Juízo a quo (fls. 57/58, e-doc. 000056), não exercendo o juízo de retratação.

Contrarrazões do agravado (fls. 59/64, e-doc. 00059), pugna pela manutenção do decisum e asseverando que o autor, ora agravante impetrou o Mandado de Segurança nº 0307522-41.2016.8.19.0001, com o objetivo de assegurar a manutenção em licença do efetivo exercício de policial militar até 03.10.2016, com vistas a participar de eleição par ao cargo de vereador no Município de Magé. Conforme

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relatado, no curso da ação houve pedido de atualização do pedido para reintegratório e que o Juízo da 10ª Vara de Fazenda Pública, ao julgar o mérito do writ, denegou a segurança, reconhecendo a legalidade do ato de licenciamento do Impetrante e a sentença transitou em julgado.

Parecer da douta Procuradora de Justiça com atuação neste Colegiado, pugnando pelo conhecimento e quanto ao mérito pelo seu desprovimento (fls. 75/82 e-doc. 000075).

EIS, EM APERTADA SÍNTESE, O RELATÓRIO.

PASSO AO VOTO.

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse, ausência de fato extintivo do direito de recorrer), quanto os extrínsecos (regularidade formal, tempestividade, preparo e inexistência de fatos impeditivos do direito de recorrer), conheço do recurso.

Reavivamos a decisão impugnada: “ (...). Cuida-se de ação pelo procedimento comum, com pedido tutela provisória, proposta por IGOR FABIANO DA SILVA ATHAYDE em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO objetivando a declaração de nulidade do ato que o licenciou do cargo de policial militar Ex Officio, em virtude de sua candidatura ao cargo de vereador, antes de decorrido o prazo de 10 anos de serviço. Sustenta ilegalidade da medida, diante da previsão contida no Código Eleitoral, bem

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como Estatuto da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, autorizando o policial militar com mais de 05 anos de atividade a ser agregado pela autoridade superior para concorrer a cargos eletivos. Pretende a concessão de tutela provisória de urgência para suspender de forma imediata os efeitos do ato de licenciamento publicado no Boletim da PMERJ nº. 167 de 09 de setembro de 2016 e a imediata reintegração no cargo. Da análise dos autos, verifica-se que não se encontram presentes os requisitos autorizadores do deferimento da medida. O autor alega que concorreu ao cargo de vereador amparado em norma prevista no Estatuto da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro - Lei nº 443/81 e no Código Eleitoral - Lei nº 4.737/65, que conferem ao policial militar que conte com mais de 05 anos de serviço o direito de ser agregado pela autoridade superior para concorrer ao pleito eleitoral. Ocorre que as legislações supracitadas são anteriores à Constituição Federal de 1988, sendo que a legislação que antecede a Carta Magna e que seja com ela incompatível tem-se por não recepcionada, devendo prevalecer o mandamento constitucional. Veja-se que o inc. I, § 8º, do art. 14 da CRFB tem previsão expressa no sentido de que o militar com menos de 10 anos de serviço, caso do autor, somente é elegível se obrigatoriamente se afastar da atividade. Verbis: Art. 14. A

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soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) § 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; Nesse sentido, colaciona-se decisão do Supremo Tribunal Federal, consoante ementa a seguir transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 974.458 PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) :ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ RECDO.(A/S) :ROBSON GASPAR

ADV.(A/S) :JONAS BORGES RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. MENOS DE 10 ANOS DE SERVIÇO. CANDIDATURA A MANDATO ELETIVO. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DEFINITIVO. ARTIGO 14, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. Com relação à alegação de observância de anterior decisão deste Tribunal, proferida nos autos do mandado de segurança nº 0292001-56.2016.8.19.0001, verifica-se que o acórdão da E. Oitava Câmara Cível teve por fundamento o fato de o Estatuto da Polícia Militar ter gerado legítima expectativa nos militares estaduais em ser aplicado o termo de 05 anos.

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Entretanto, em uma análise preliminar, não se pode reconhecer a boa-fé do autor, haja vista que a questão é regulada por norma constitucional, portanto, de amplo conhecimento, sendo certo que tampouco se encontra presente o periculum in mora, na medida em que o ato questionado data de setembro de 2016, ou seja, há mais de 02 anos. Ademais, o ato administrativo possui presunção de legitimidade, inexistindo nos autos qualquer documento capaz de afastá-la. ´Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado´. (Manual de Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, p. 85). Assim, não estando presentes os requisitos legais da probabilidade do direito e do periculum in mora nesta fase processual, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. (...)”.

Pois bem, como se sabe, o instituto da tutela antecipada consiste em entregar ao autor o objeto da prestação jurisdicional deduzida em juízo, de modo parcial ou integral, antes da análise definitiva do mérito da causa. E, de acordo com o novel diploma processualista, deve preencher determinados requisitos a viabilizar o seu deferimento, quais

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sejam: o “fumus boni juris”, consistente na plausibilidade do direito invocado; e o “periculum in mora”, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional no sentido de evitar dano irreparável a parte ou, quando do provimento final, não tenha mais eficácia o pleito deduzido em juízo, sendo que a ausência de tais requisitos redundará no indeferimento da tutela de urgência.

Aliás, reza o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, que "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", sendo que a nova Lei Instrumental Civil não exige mais a “prova inequívoca” e a “verossimilhança” do direito alegado.

E, no caso, em uma análise preliminar em sede de cognição sumária, verifica-se que os requisitos ensejadores da tutela antecipada não se mostram presentes.

Frise-se que é sabido que por meio do instituto da antecipação da tutela jurisdicional obtém a parte a antecipação dos efeitos de um eventual julgamento favorável de mérito, tendo esse instituto fundamento no princípio da efetividade do processo e com seus requisitos delineados no atual artigo 300 do Código de Processo Civil.

Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessária a presença de alguns requisitos sem os quais a parte deverá aguardar o provimento jurisdicional final que resolva a questão, uma

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vez que aquela é medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária.

Art. 300, caput, do NCPC: "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

Verifica-se que o dispositivo exige a presença cumulativa dos dois requisitos que devem estar presentes em todos os casos de antecipação dos efeitos da tutela, sendo a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo , sem os quais a medida pleiteada não deve ser concedida.

Ressalto que o conceito de probabilidade do direito, a exemplo da anterior previsão de verossimilhança da alegação do artigo 273, caput, do Código de Processo Civil de 1973 nos leva ao juízo de probabilidade, ou seja, é certo, é quase certo ou bastante provável que o autor tenha razão e o pedido formulado na inicial será fatalmente acolhido ao final da ação.

Assim, a menção à "probabilidade do direito" feita pelo dispositivo legal refere-se não à certeza do direito, mas sim à sua aparência de verdade, exigindo a lei uma prova que corrobore a afirmação feita pelo autor. É um juízo, como a literalidade da palavra expressa, de probabilidade quanto a ter o autor razão nos seus argumentos, que podem levar eventualmente ao acolhimento da pretensão deduzida na

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inicial. Diz-se "evidenciem" porque esse juízo é emitido antes da oitiva do

réu, o qual, com suas razões, pode apontar fatos e circunstâncias que

evidenciam a existência de situação adversa àquela mencionada na

inicial, a ser sopesada, então, na sentença.

Não vislumbro, em juízo de cognição sumária, a probabilidade

do direito invocado, tendo em vista que o art. 14, § 8º, da CRFB,

dispõe acerca dessa limitação temporal.

Firmou-se a jurisprudência no sentido de que a licença para

concorrer a cargo eletivo, nos termos do art. 14, § 8, I da CR/88, se

consagra em desligamento definitivo da corporação, devendo se dar

após o registro da candidatura.

Nesse sentido o Tribunal Superior Eleitoral:

"I. A transferência para a inatividade do militar que conta menos de dez anos de serviço é definitiva, mas só exigível após deferido o registro da candidatura.

II. A filiação partidária a um ano da eleição não é condição de elegibilidade do militar, donde ser irrelevante a indagação sobre a nulidade da filiação do militar ainda na ativa, arguida com base no art. 142, § 3º, V, da Constituição." (Recurso Especial Eleitoral 20.318/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 19/02/2002; sem grifos no original.) "CONSULTA. SENADOR. A LUZ DO ART. 14, PARÁGRAFO 8, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE DIZ:"O MILITAR ALISTÁVEL E ELEGÍVEL, ATENDIDAS AS SEGUINTES CONDIÇÕES:

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- SE CONTAR MENOS DE DEZ ANOS DE SERVIÇO, DEVERÁ AFASTAR-SE DA ATIVIDADE;"

INDAGA:

" AFASTAR-SE DA ATIVIDADE, O QUE SIGNIFICA? "RESPONDIDA NOS SEGUINTES TERMOS:

O AFASTAMENTO DO MILITAR, DE SUA ATIVIDADE, PREVISTO NO ART. 14, PARÁGRAFO 8, I, DA CONSTITUIÇÃO, DEVERÁ SE PROCESSAR MEDIANTE DEMISSÃO OU LICENCIAMENTO EXOFFICIO, NA FORMA DA LEGISLAÇÃO QUE TRATA DO SERVIÇO MILITAR E DOS REGULAMENTOS ESPECÍFICOS DE CADA FORÇA ARMADA." (Consulta 571/DF, Rel. Min. WALTER RAMOS DA COSTA PORTO, DJ de 13/04/2000;

Sobre o tema julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR. COM MENOS DE 10 (DEZ) ANOS DE SERVIÇO EFETIVO. LICENÇA PARA CONCORRER A CARGO

ELETIVO. MANUTENÇÃO DA

REMUNERAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 14, § 8.º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESLIGAMENTO DEFINITIVO DA CORPORAÇÃO. NECESSIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS.

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1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 14, § 8.º, incisos I e II, firmou o entendimento de que a Carta da Republica autorizou tratamento diferenciado aos servidores militares, que intentem candidatar-se a cargo eletivo, lastreado no tempo de serviço, estabelecendo o seguinte discrímen: (a) se contarem com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício na corporação, serão "agregados", mantendo a remuneração, e, se eleitos, no ato da diplomação, deverão passar para a inatividade; (b) se ainda não tiverem alcançado o interstício de um decênio, deverão ser definitivamente afastados do serviço ativo.

2. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, na esteira da do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o afastamento do militar, que contava com menos de 10 (dez) anos de atividade, para candidatar-se a cargo eletivo é definitiva e deve se dar por demissão ou licenciamento ex officio, sendo exigível após o deferimento do registro da candidatura.

3. Nos termos do art. 14, § 8.º, inciso II, da Carta Magna, apenas o militar que conte com mais de 10 (dez) anos de serviço tem direito à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo. Precedentes do STF e do STJ.

4. No caso, tratando-se de militar com menos de 10 (dez) anos na corporação, inexiste direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental no sentido de ser remunerado no período em que foi licenciado a concorrer a cargo eletivo.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido.

(RMS 30.041/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012)

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Por ocasião do julgamento do RE 279.469/RS o Supremo

Tribunal Federal decidiu que a Constituição da República autorizou um

tratamento diferenciado entre os militares que intentem candidatar-se a

cargos eletivos, conforme o tempo de serviço na corporação, de forma

que se contarem com menos de 10 (dez) anos de serviço devem ser

definitivamente afastados do serviço ativo, como se depreende da ementa

abaixo:

"SERVIDOR PÚBLICO. Militar alistável. Elegibilidade. Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, com menos de 10 (dez) anos de serviço. Candidatura a mandato eletivo. Demissão oficial por conveniência do serviço. Necessidade de afastamento definitivo, ou exclusão do serviço ativo. Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado. Inadmissibilidade. Situação diversa daquela ostentada por militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício. Mandado de segurança indeferido. Recurso extraordinário provido para esse fim. Interpretação das disposições do art. 14, § 8º, incs. I e II, da CF. Voto vencido. Diversamente do que sucede ao militar com mais de dez anos de serviço, deve afastar-se definitivamente da atividade, o servidor militar que, contando menos de dez anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo." (RE 279.469/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Rel. p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, DJe de 20/06/2011.)

Cumpre destacar trecho do voto condutor do acórdão proferido

pelo Redator para o acórdão, Ministro CEZAR PELUSO, que bem

esclarece o debate constitucional sobre a controvérsia, in verbis:

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Como visto, o cerne da controvérsia cinge-se à questão da natureza, provisória ou definitiva, do afastamento imposto, pelo inc. I do § 8º do art. 14 da CF, ao servidor militar que, contando menos de 10 anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo.

(...).

Respeitadas as diretrizes de reconstrução do sentido emergente dos dois preceitos constitucionais (incs. I e II do § 8º do art. 14), a natureza definitiva ou temporária do afastamento do militar dependerá da vistosa distinção normativa quanto à sua antiguidade, que é, aliás, fator genérico relevante nas relações militares.

E não é difícil atinar com racionalidade dessa exuberante distinção. Com efeito, após um decênio de serviço ativo, o servidor militar, além de adquirir direitos, prerrogativas e benefícios ligados ao tempo de serviço, dentre os quais o poder de se afastar, temporariamente, para concorrer a cargo eletivo, revela ipso facto considerável vivência, experiência, compromisso e confiabilidade institucionais que autorizam e legitimam aplicar-lhe os institutos da agregação e da reversão, a qual consiste na possibilidade de regresso às fileiras da Força a que pertence, caso não seja eleito. E esse período mínimo de serviço também explica a previsão de que possa o servidor passar à inatividade, enquanto coisa que, não sem injustificável novidade, senão extravagância normativa, não seria lícito reconhecer ao militar com menos de dez anos de serviço.

Daí, aliás, toda a lógica do silêncio constitucional, que se diria muito eloquente, de não prever, para o servidor com menos de dez anos de serviço, hipótese de retorno aos quadros militares, quando se não elegesse, nem de passagem à inatividade, acaso eleito.

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Nesse sentido, se presta a algum subsídio lógico-jurídico ponderável no contexto, o raciocínio do eminente Relator, que se baseia na só mudança de redação da norma homóloga da Constituição anterior (art. 150, § 1º, a), serve para demonstrar que sempre foi da nossa tradição constitucional afastar, em definitivo, o militar que, com poucos anos de serviço, pretendesse concorrer nas eleições.

E, longe de invalidar o princípio da natural incompatibilidade do exercício da atividade político-partidária com o serviço militar ativo, tal inteligência preserva, antes, a eficácia máxima que esta Corte e o Tribunal Superior Eleitoral já emprestaram às disposições do art. 14, § 3º, V, e § 8º, II, da Constituição da República.

No caso, se o servidor militar não implementou o requisito de mais de 10 anos de serviço, a interpretação que resguarda toda a eficácia das distintas normas constitucionais, respeitando o princípio da incompatibilidade entre o direito de ser eleito e o dever de servir às demais instituições militares, é a que diferencia as duas situações constitucionalmente tratadas (art. 14, § 8º, I e II), para concluir que o afastamento de que trata o art. 14, § 8º, I, é definitivo.

É bom, por fim, não esquecer que o tema da elegibilidade é, ainda, regulado mediante imposição de proibições em razão da pessoa e do exercício do cargo. ”

Em decisão mais recente, o entendimento foi corroborado pelo

Plenário deste Supremo Tribunal Federal. Confira-se a ementa da Ação

Direta de Inconstitucionalidade 1381, in verbis:

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EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual nº 5.729/95. Regime Jurídico do Policial Militar. Vício de Iniciativa (CF, art. 61, § 1º, II, c e f). Elegibilidade do policial militar. Matéria de Direito Eleitoral. Competência legislativa da União (CF, art. 22, I, e

art. 14, § 8º). Direito de opção pela fonte da qual deverá receber sua remuneração. Violação ao art. 38 da Carta Fundamental. 1. É inconstitucional, por afronta à iniciativa privativa prevista no art. 61, § 1º, II, c e f, da Constituição, a Lei nº 5.729/95 do Estado de Alagoas, que dispõe sobre a transferência para a reserva e a reforma do policial militar, por se tratar de matérias afetas ao seu regime jurídico. 2. Ao dispor sobre o regime jurídico a que o policial militar estaria sujeito em caso de eleição para cargo público, a Lei estadual nº 5.729/95 invadiu competência legislativa da União, prevista no art. 22, I, da Constituição. 3. A Lei estadual nº 5.729/95 ofendeu, ainda, o conteúdo material do art. 14, § 8º, da Constituição, quando previu hipóteses i) de retorno ao serviço de policial militar que tenha assumido cargo público eletivo e ii) de opção pela fonte de remuneração. 4. A autorização, ao militar eleito, de optar pela fonte de pagamento, qualquer que seja a natureza do mandato, destoa do regramento constitucional disposto no art. 38 da Carta Fundamental, que somente permite o direito de opção nas estritas hipóteses de vereador e de prefeito municipal. 5. Ausência de prejuízo da ação no que se refere ao art. 3º, incisos V e VI, da Lei estadual nº 5.729/95. O vício de iniciativa é suficiente para configurar a inconstitucionalidade do dispositivo, o que dispensa maiores considerações acerca da alteração de parâmetro promovida pela Emenda Constitucional nº 18/98. 6. Ação direta julgada procedente. (ADI 1381 Relator Min. DIAS TOFFOLI, julgado pelo Tribunal Pleno, em 21/08/2014)

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Contudo, no que diz respeito aos militares estaduais a

Constituição da República permitiu que lei estadual normatizasse a

Polícia Militar, como se pode depreender do art. 42, § 1º da C.R., in

verbis:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Quanto ao art. 50, parágrafo único da Lei Estadual nº 443/1981

(Estatuto dos Policiais Militares do Estado RJ):

Art. 50 - Os policiais-militares são alistáveis, como eleitores, desde que oficiais, aspirantes- -oficial, alunos-oficiais, subtenentes e sargentos.

Parágrafo único - Os policiais-militares alistáveis são elegíveis, atendidas as seguintes condições:

1 - se contarem menos de 5 (cinco) anos de serviço serão, ao se candidatarem a cargo eletivo, excluídos do serviço ativo, mediante demissão ou licenciamento ex-officio; e

2 - se em atividade, com 5 (cinco) ou mais anos de serviço, ao se candidatarem a cargo eletivo, serão afastados, temporariamente, do serviço ativo e agregados, considerados em licença para tratar de interesse particular, se eleitos, serão, no

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ato da diplomação transferidos para a reserva remunerada, percebendo a remuneração a que fizerem jus, em função do tempo de serviço.

Trata-se de regra que, ao tempo de sua edição, coadunava-se com

os termos do art. 145, da Constituição Federal de 1967, vigente à

época, bem com o art. 150, da EC nº 1/1969, que dispunham sobre o

tema da seguinte forma:

Art 145 – (...)

Parágrafo único - Os militares alistáveis são elegíveis, atendidas as seguintes condições:

a) o militar que tiver menos de cinco anos de, serviço será, ao se candidatar a cargo eletivo, excluído do serviço ativo;

b) o militar em atividade, com cinco ou mais anos de serviço, ao se candidatar a cargo eletivo será afastado, temporariamente, do serviço ativo, e agregado para tratar de interesse particular;

c) o militar não excluído, se eleito, será, no ato da diplomação, transferido, para a reserva ou reformado, nos termos da lei.

Art. 150. (...)

§ 1º Os militares alistáveis são elegíveis, atendidas as seguintes condições:

a) o militar que tiver menos de cinco anos de serviço será, ao candidatar-se a cargo eletivo, excluído do serviço ativo;

b) o militar em atividade, com cinco ou mais anos de serviço, ao candidatar-se a cargo eletivo será afastado,

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temporariamente, do serviço ativo e agregado para tratar de interesse particular; e

c) o militar não excluído, se eleito, será, no ato da diplomação, transferido para a inatividade, nos termos da lei.

Todavia, com a promulgação da nova Carta Magna, em 1988,

operou-se o fenômeno da não recepção no tocante ao prefalado art. 50,

da Lei 443/81.

Pontua-se que o ato data do ano de 2016.

Sobre o periculum in mora na tutela antecipada, assim leciona o

professor LUIZ RODRIGUES WAMBIER:

“Existe ainda outro critério distintivo de que frequentemente se tem lançado mão a doutrina. É o da providência urgente: com a tutela antecipada, há o adiantamento total ou parcial da providência final; com a tutela cautelar, concedese uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final, e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final. ” (Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de conhecimento, Vol. 1, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005)

Assim, reputo ausentes os requisitos previstos no artigo 300 do

Código de Processo Civil, razão pela qual entendo deve-se negar

provimento ao recurso, mantendo a r. decisão que indeferiu o pedido

de tutela antecipada.

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Por tais fundamentos, VOTO no sentido, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, prestigiando a correta decisão de origem.

Rio de Janeiro, na data da Sessão de Julgamento.

MURILO KIELING

Desembargador

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