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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 04885308220158190001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Quarta Câmara Cível

Apelação Cível nº . 0488530-82.2015.8.19.0001

Apelante: MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS

Apelados : CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A (1)

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (2)

Relator: DESEMBARGADOR FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA FILHO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONTROVÉRSIA SOBRE A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO ISSQN NOS SERVIÇOS DE ENGENHARIA CONSULTIVA. AUTORA QUE PRESTOU SERVIÇO DE ELABORAÇÃO, IMPLEMENTAÇÃO E MONITORAMENTO DO PLANO DE SEGURANÇA DA BARRAGEM SARACURUNA, LOCALIZADA NO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DECLAROU A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO E CONDENOU O ENTE MUNICIPAL NA RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS PELO SUJEITO PASSIVO. APELO DO MUNICÍPIO. MANUTENÇÃO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ATIVA PARA A COBRANÇA DO ISSQN, NO SISTEMA DA LC N.º 116/03, QUE INCIDE SOBRE O ENTE ONDE É EFETIVAMENTE REALIZADO O SERVIÇO, E NÃO SOBRE AQUELE EM QUE É FORMALMENTE ESTABELECIDA A SEDE DA PRESTADORA. PARECERES E PROCEDIMENTOS QUE FORAM REALIZADOS NO ESCRITÓRIO LOCALIZADO NA CAPITAL FLUMINENSE. ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 17, IX E § 1º, DA LEI ESTADUAL Nº 3.350/99

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QUE SE LIMITA ÀS CUSTAS PROCESSUAIS, NÃO ALCANÇANDO A TAXA JUDICIÁRIA. FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL QUE FIGURA COMO RÉ E SUCUMBENTE. IMPERIOSA NECESSIDADE DE PAGAMENTO DE TAXA JUDICIÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 42 DO FUNDO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. REPARO NA SENTENÇA NO VALOR DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MONTANTE QUE DEVE SER FIXADO APENAS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO DECISUM. APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, § 4º, II, CPC. SENTENÇA QUE, DE OFÍCIO, MERECE REPARO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos este Acórdão nos autos da Apelação Cível n.º 0488530-82.2015.8.19.0001, em que é apelante o MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, tendo como apelados CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A e MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

ACORDAM os Desembargadores da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE, em CONHECER e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, DE OFÍCIO, REFORMAR A R. SENTENÇA, EM PARTE, nos termos do voto do Desembargador Relator.

RELATÓRIO

Registre-se, de início, que adoto integralmente o relatório formulado na d. sentença (índex 441) proferida pelo r. Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, abaixo transcrito, que passa a fazer parte integrante da presente decisão, os termos do artigo 92, § 4º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça:

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Rua Dom Manuel, nº 37, 3º andar, sala 318 - Lâmina III (GR)

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“CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S.A., propôs ação de Consignação em Pagamento em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ e do MUNICIPIO DE DUQUE DE CAXIAS, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN, afastando as sanções dos respectivos Fiscos Municipais. Sustenta, em síntese, que realizou depósitos relativos ao tributo denominado ISSQN, com base na alíquota de 5% (cinco por cento) cobrada pelos Municípios; que fará os depósitos das parcelas vincendas provenientes dos contratos já firmados. Afirma, a empresa autora que é pessoa jurídica de direito privado; que exerce a atividade no ramo engenharia e congêneres a diversas pessoas jurídicas em âmbito nacional; que prestou serviços de elaboração, implementação e monitoramento do plano de segurança da barragem Saracuruna, nos termos do contrato nº 1050.0094572.14.2 (item 17.09, da lista de serviços anexa à LC 116/03); que foi contratada pela empresa Petróleo Brasileiro S.A - PETROBRÁS; que é prestadora de serviço e nessa qualidade submete-se à incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN; que colhe informações na área de Barragem de Saracuruna, situada no Município de Duque de Caxias, mas processa esses dados e elabora seus pareceres e procedimentos em sua sede, localizada no Município do Rio de Janeiro, onde inclusive, emite nota fiscal, em observância da Lei Complementar nº 116/03; que o Município de Duque de Caxias, também entende que o referido tributo deve por ele arrecadado, com base no art. 125, inciso II, da Lei 1.664/2002, tendo determinado que as petroquímicas, a exemplo da Petrobras Manguinhos, que contratou os serviços da autora, instaladas naquele município, retenham o ISSQN por elas contratados; que reconhece o seu dever de pagar o tributo, mas não tem certeza de quem é o Ente Federado a quem deverá efetuar o recolhimento do tributo em questão, ou seja, o do local onde foi efetivamente prestado o serviço, ou do local da sede do prestador do serviço; que vem sendo

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compelida ao pagamento pelas Fazendas Públicas de ambos os municípios; que diante do conflito existente entre as Municipalidades, têm dúvidas acerca da pessoa jurídica de direito público que possui legitimidade para arrecadar/recolher o crédito tributário do ISSQN; que tal conflito pode lhe trazer o prejuízo de bitributação, o que é vedado. Por fim, pugna que a demanda seja julgada procedente, homologando o pagamento consignado, sendo declarado qual Município é o competente para receber o tributo objeto da lide. E que ao final, a importância vinculada aos autos, seja convertida em renda em favor do legítimo ente público credor, em observância ao disposto no art. 164, § 2º, do CTN. Com a inicial vieram os documentos de fls.15/275. Decisão de fls. 279, autorizou os depósitos, o que foi realizado às fls.290/301. Regularmente citado, o Município do Rio de Janeiro apresentou a peça de Defesa acostada às fls.318/326. Em apertada, síntese, aduz que a Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo , mantém a sistemática adotada pelo Decreto Lei 406/68, no sentido de que, como regra, o ISS é devido no município em que o prestador de serviços tiver a sua sede ou domicílio; que pelo critério da referida Lei Complementar, o Município do Rio de Janeiro é o competente para exigir o ISS, que no presente caso, o serviço prestado pela autora não está descrito em nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do art. 3º da legislação supracitada; que não há que se falar em repetição de indébito do ISS eventualmente recolhido aos cofres do Município, eis que conforme notas fiscais juntadas aos autos a autora teria repassado aos tomadores dos serviços os ônus correlatos, como prevê o art. 166 do CTN. Por fim, requer a procedência do pedido, sendo reconhecido o Município do Rio de Janeiro como o ente federativo competente para recolher o tributo da presente demanda. O Município de Duque de Caxias apresentou a Contestação de fls.327/338, acompanhada com os documentos de fls.339/351. Assevera, em resumo, que segundo a Constituição Federal (art. 156) o ISSNQ é tributo de competência dos Municípios; que a LC 116/2003 é quem especifica, em sua lista anexa, quais os serviços incidirá o ISSQN; que no caso em comento,

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a legitimidade para o ente público arrecadar é determinada por critérios espacial, no entanto, este critério é variável conforme a espécie de serviço; que à luz do art. 146, inciso III, da CF/88, a referida Lei Complementar é a verdadeira norma de estrutura que limita a autuação de cada Município no que tange a instituição, fiscalizado e cobrança do ISSQN; que na hipótese, o contrato indigitado da empresa autora com a Petrobrás com relação a atividade a ser desempenhada é detalhado e especifico; que local onde o serviço foi prestado de forma definitiva, ou seja, onde se consumou a atividade-fim, sendo irrelevante que as atividades-meio tenham ocorrido em outros municípios; que resta patente o cabimento da exação por parte deste Ente Público. Por fim, pugna que a consignatória seja julgada procedente, declarando ser o beneficiário para o recolhimento do ISSQN, com a condenação do autor nos ônus de sucumbência. Réplica às fls. 353/358. As partes foram instadas a se manifestarem em provas. Às fls.361 e 362, o Município do Rio de Janeiro e o Município de Duque de Caxias salientaram que não ter outras provas a serem produzidas. Por sua vez, a parte autora, às fls.363/365, informou não ter prova a produzir, além das já trazidas aos autos e requer o julgamento antecipado da lide. Cota Ministerial acostada às fls.366, através da qual o Membro do Parquet requereu a intimação da parte autora para comprovar a duplicidade de retenção do recolhimento ou o disposto no art. 166 do CTN. Extratos bancários apresentados pelo Banco do Brasil (fls. 377/388, dos quais tiveram ciência as partes. Às fls. 396 a parte autora foi instada a atender o requerimento formulado pelo Ministério Público, às fls. 366. Manifestação da parte autora às fls. 397/405, reiterando o pedido de julgamento da lide. O Município do Rio de Janeiro, se manifestou, às fls.410/418. Parecer final do I. Membro do Ministério Público, acostado às fls. 420/424, opinando pela procedência do pedido consignatório, sendo reconhecida a competência tributária do Município do Rio de Janeiro. ”

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Os pedidos foram julgados da seguinte forma:

“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, extinguindo a obrigação pelo depósito liberatório, na forma do art. 487, I, do CPC e DECLARO que o ente público competente para arrecadar o tributo gerado pelo contrato - ISSQN e exigir o objeto da consignação é o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. Converto em renda, a importância consignada, em favor do Município do Rio de Janeiro. Condeno o 2º Consignado - o Município de Duque de Caxias- a restituir ao autor os valores pagos pela autora a título de ISSQN, relativos ao contrato nº 1050.0094572.12.2. Os valores deverão ser atualizados pelo IPCA-E desde o efetivo desembolso e acrescidos de juros de 1% ao mês, desde o trânsito em julgado desta. Condeno o Município de Duque de Caxias, ainda, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor atribuído à causa, na forma do art. 85 do CPC. Intime-se o Município para emitir a guia DARM relativa quantias depositadas em Juízo e trazê-la aos presentes. Com a juntada, expeça-se mandado de pagamento com os dados nela fornecidos contendo a informação de que tal mandado servirá para a quitação da referida guia. Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. Registrada digitalmente. Publique-se e intimem-se.”

Em apelação tempestiva (índex 450 e 466), o recorrente pretende a reforma da r. sentença, ao argumento de regularidade do lançamento tributário pelo Município de Duque de Caxias, uma vez que é o sujeito ativo do imposto por se tratar do local da efetiva prestação do serviço pelo autor/recorrido. Subsidiariamente, pugna pela exclusão ou redução dos honorários advocatícios e o reconhecimento da isenção das custas processuais e taxa judiciária. Contrarrazões em índex 475 e 496.

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Em observância aos despachos de indexadores 511 e 534, as partes se manifestaram nas petições de índex 516, 521, 538, 541 e 543. Parecer da d. Procuradoria de justiça em índex 527.

É O RELATÓRIO.

O recurso deve ser conhecido e recebido no duplo efeito, uma vez que preenchidos os pressupostos legais.

Trata-se de apelação contra a r. sentença que julgou procedentes os pedidos deduzidos nos autos da ação consignatória cumulada com repetição de indébito tributário proposta por CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A, que declarou o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO como ente público credor do imposto sobre serviço (ISSQN) e condenou o MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS a proceder a devolução dos valores indevidamente adimplidos.

O mérito recursal cinge-se à identificação do sujeito ativo do imposto sobre serviço de elaboração, implementação e monitoramento de plano de segurança da barragem de Saracuruna, prestado pelo autor/apelado no âmbito do Contrato n.º 1050.0094572.14.2, que subsume-se à hipótese de incidência descrita no item 17.09 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03, in verbis :

“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

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Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003

(...)

17.09 – Perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas .” (destacamos)

No que tange à competência tributária, pertinente o cotejo dos artigos 12 do Decreto-lei n.º 406/68 e dos artigos e 4º da Lei Complementar n.º 116/03, que assim dispõem:

“Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;” (destacamos)

"Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento do prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será vido no local: (...)"(destacamos)

"Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou qualquer outras que venham a ser utilizadas.” (destacamos)

Com efeito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que o ISS seria recolhido no local da efetiva prestação de serviços, in litteris:

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“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. FATO GERADOR. MUNICÍPIO COMPETENTE PARA RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO. LOCAL ONDE OCORRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO . 1. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ pacificaram o entendimento de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador. 2. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no Ag 763.269/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 12/09/2006, p. 309) (destacamos)

Todavia, a orientação supracitada foi superada pela Colenda Corte, que reafirmou o texto da lei complementar em favor da competência do Município da sede do estabelecimento, tendo sido retomado o entendimento no sentido de que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador, razão pela qual o recolhimento do tributo no local da prestação apenas seria autorizado quando existir unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO . LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER

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DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrend...