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26 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00294817320188190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 14 VARA FAZ PUBLICA - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário

Estado do Rio de Janeiro

Décima NonaCâmara Cível

Apelação Nº: 0029481-73.2018.8.19.0001

Apelante: DIGIBRAS INDÚSTRIA DO BRASIL S/A

Apelado: AUTARQUIA DE PROTEÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – PROCON/RJ

Juízo de Origem: 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital

Relator: DESEMBARGADOR LÚCIO DURANTE

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA PROCON. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

Multa administrativa aplicada pelo PROCON, em razão de desrespeito às regras do Código de Defesa do Consumidor, no caso, ao artigo 18.

Insurgência da empresa contra decisão oriunda do processo administrativo E-24/004/5011/2014, instaurado em razão de reclamação de consumidora.

Sentença de improcedência.

Fornecedor que desrespeitou os ditames do CDC. Notebook que não foi consertado, no prazo de 30 (trinta) dias, bem como não foi devolvido o valor pago pelo produto, conforme solicitação do consumidor (artigo 18 do CDC).

Ato administrativo que goza de presunção de legitimidade. Procedimento administrativo no qual foi facultada a apresentação de defesa, tendo sido respeitados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, de modo que inexistente qualquer irregularidade.

Decisão no processo administrativo que foi fundamentada, tendo se reportado às razões do Parecer, o que é permitido.

Multa que não é revertida ao consumidor, mas sim a um fundo financeiro vinculado à proteção dos consumidores.

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Cálculo da multa que seguiu os ditames legais, não sendo o valor excessivo, inexistindo violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível em epígrafe,

A C O R D A M , por unanimidade, os Desembargadores que integram a Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em negar provimento ao recurso, nos termos do Voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de ação anulatória com pedido de concessão de Tutela proposta por DIGIBRAS INDÚSTRIA DO BRASIL S/A em face da AUTARQUIA DE PROTEÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – PROCON/RJ , objetivando a anulação de multa administrativa aplicada pelo PROCON, no importe de R$13.403,10 (treze mil, quatrocentos e três reais e dez centavos), aplicada no processo administrativo nº E-24/004/5011/2014, instaurado em razão de reclamação do consumidor, Henrique Marins, que alegou ter adquirido um produto fabricado pela autora (notebook) que teria apresentado vício, tendo requerido a mediação do PROCON a fim de que fosse harmonizada a relação de consumo.

Sustentou que a fabricante, de boa-fé, se manifestou no Processo Administrativo às fls.11, ofertando ao consumidor a restituição do valor pago, mas que tal fato foi ignorado pelo PROCON, que não intimou a consumidora, para se manifestar acerca da proposta de acordo e aplicou sumariamente a multa, deixando claro o seu animus arrecadatório, com o intuito de auferir renda para o Poder público, através da aplicação de multas exorbitantes e infundadas, deixando de cumprir seu papel de agente harmonizador das relações de consumo (Código de Defesa do Consumidor – artigo , inciso III), em patente desvio de finalidade e exercício arbitrário de

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seu poder de polícia, com Inobservância das diretrizes estabelecidas pela Política Nacional das Relações de Consumo, pelo que forçoso reconhecer a ilegalidade de sua conduta, devendo a sanção ser afastada.

Alegou, outrossim, que as decisões prolatadas são genéricas, sem motivação, não tendo sido exposto de forma clara e motivada os critérios utilizados para a dosimetria da pena, implicando em violação direta ao art. 46, caput, do Decreto Federal 2.181/97.

Afirmou que os atos administrativos impugnados são arbitrários e não discricionários, o que os tornam nulos de pleno direito, sendo ilegais as decisões administrativas que aplicaram sanção sem a correta e clara individualização da pena, com a discriminação de eventuais circunstâncias agravantes, atenuantes, inclusive pelo fato de que o penalizado tem interesse em saber por qual razão a punição chegou a tal valor. Aduziu, ainda, que a sanção não atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, inexistindo correspondência entre o valor da pena e o valor do dano supostamente suportado pela parte consumidora.

Pleiteou, por fim, a concessão da tutela de urgência, com a suspensão da exigibilidade da multa. No mérito, requereu a confirmação da tutela de urgência; a anulação da multa aplicada e de todo o processo administrativo, bem como que fosse declarada a inexistência de prática infrativa; subsidiariamente, requereu a redução do valor da sanção aplicada.

Decisão, fls.125/126, indeferindo a tutela provisória de urgência, uma vez que o ato administrativo possui presunção de legitimidade e não foi prestada caução nos autos no valor da multa impugnada, embora tenha sido concedida oportunidade à parte autora.

Contestação, fls.136/161, na qual a Ré sustentou a regularidade do processo administrativo instaurado em razão de reclamação apresentada por consumidor e impulsionado pela ausência de solução por parte do fornecedor, o que motivou a aplicação da penalidade. Aduziu que o produto da multa não é destinado ao consumidor, mas a um fundo financeiro vinculado à proteção dos consumidores. Ressaltou a existência de motivação devida, a ausência de violação ao contraditório, e a impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao administrador público. Asseverou a legalidade do exercício de

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poder de polícia não apenas em questões coletivas, mas também em situações individuais, conforme entendimento do STJ (RESP 1523117/SC). Aduziu que, no caso concreto, constatado defeito no aparelho fabricado pela autora, a consumidora procurou o devido reparo pelas vias próprias, mas não obteve qualquer solução dentro do prazo legal de 30 dias. Ultrapassado esse prazo, a empresa também não adotou qualquer providência no sentido de assegurar à parte consumidora o direito de escolher qualquer uma das opções previstas no art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. Ressaltou que notificada para apresentar esclarecimentos preliminares, a parte Autora propôs restituição apenas do valor referente ao produto, excluindo, assim, o valor pago a título de garantia estendida, sendo certo que a restituição, além disso, somente se daria dentro do prazo de 20 (vinte) dias úteis.

Destacou, outrossim, que notificada para a audiência de conciliação, a fornecedora deixou de comparecer e, portanto, deixou de confirmar sua proposta perante o próprio consumidor e que, embora tenha havido proposta de acordo, esta não foi aceita pela parte consumidora, sendo importante pontuar que a escolha em relação às opções previstas no artigo 18 do CDC pertence ao consumidor e não à empresa; que a proposta da empresa não englobou o ressarcimento integral dos prejuízos do consumidor, deixando de lado o valor da garantia contratada e que a restituição proposta pela empresa não era imediata, como determina o art. 18 do CDC, sendo certo que o consumidor não pode ser obrigado a aceitar os prazos mais convenientes para o fornecedor. Salientou que que a autora confunde oferecimento de proposta com exclusão da infração propriamente dita e que a infração já estava caracterizada pelo não cumprimento espontâneo da regra do art. 18 e seus parágrafos do CDC; sendo que a proposta formulada no âmbito do PROCON/RJ, caso aceita pelo cliente, o que não ocorreu, conforme fls.40 do processo eletrônico, poderia, quando muito, suspender e afastar a fase sancionatória do procedimento administrativo, desde que comprovado o cumprimento do eventual acordo entre o consumidor e a fornecedora, pelo que, o simples fato de formular proposta é incapaz de descaracterizar a infração ou de impedir a conversão para a fase sancionatória.

Consignou, igualmente, que a empresa não comprovou ter solucionado o problema relatado pelo cliente, assim como também não comprovou ter assegurado espontaneamente à parte consumidora o direito de escolher alguma das alternativas elencadas no artigo 18, § 1º do

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CDC, pelo que restou indubitavelmente caracterizada a violação ao mencionado dispositivo legal, sendo certo que, devidamente notificada, deixou de interpor recurso administrativo, confirmando-se, assim, a referida decisão sancionatória.

Asseverou, por fim, que a decisão foi motivada e que o cálculo da multa foi detalhado na planilha e que esta seguiu metodologia totalmente vinculada imposta pela Lei nº 6.007/2011 o que esvazia a alegação da autora de que teria havido ofensa à razoabilidade ou à proporcionalidade. Salientou o caráter pedagógico da multa, que não pode ser irrisória. Requereu a improcedência do pedido.

Manifestação do Ministério Público, às fls.168, informando que deixa de atuar no feito por não se tratar de hipótese de intervenção necessária.

A sentença de fls.171/173, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a parte autora ao pagamento das despesas processuais na forma do artigo 84 do CPC/2015, e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista os critérios do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Apelação da Sociedade Autora às fls.184/208, com os docs. de fls.383/434, pugnando pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, que se trata de ação anulatória objetivando o cancelamento de multa aplicada pelo PROCON.

Afirma a Recorrente que houve a tentativa de restituição do valor pago, mas que, mesmo assim, o PROCON aplicou a multa, na quantia de R$13.403,10 (treze mil quatrocentos e três reais e dez centavos).

Pondera que, tempestivamente, a fabricante apresentou defesa administrativa e recurso, onde demonstrou que não foram comprovados a existência de vício de fabricação no produto bem como a proposta do cumprimento do artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor, sendo que a responsabilização, prevista no referido artigo, não pode ser aplicada de forma a configurar abusos ou enriquecimentos sem causa: apesar de ser objetiva, jamais é absoluta.

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Afirma a Recorrente que com a proposta de restituição do valor pago no produto, a sanção revela-se ilegal, pois buscou-se a harmonização das relações de consumo e colaciona julgado do Superior Tribunal de Justiça no qual expressamente afirma não haver ofensa ao artigo 18 do CDC, em virtude da troca do produto (RESP 991.985 – PR; julgado em: 18/12/2007; Rel. Ministro Castro Moreira).

Assevera que é possível a revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, para fazer o controle de legalidade dos atos administrativos, seja quanto aos vícios de forma ou quanto aos vícios de motivação – adstritos ao mérito e que não havendo congruência entre os fatos elencados e os motivos que ensejaram a aplicação de multa administrativa, a decisão proferida pela administração pública padecerá de vício de legalidade, devendo, portanto, ser revista pelo Poder Judiciário.

Aduz que o PROCON violou a regra do art. 12, § 3º,

inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

[...]

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

[...]”.

Afirma a Apelante que é indubitável a controvérsia acerca da origem do vício reclamado pela parte consumidora, demandando a produção de prova pericial para verificação da procedência da reclamação e que, em questões dessa natureza o Decreto Federal nº 2.181/97 determina que o processo administrativo seja instruído com laudo pericial (artigo 37, § 1º, do Decreto 2.181/97). Ocorre que, não possuindo o PROCON um setor técnico capaz de emitir laudo pericial, caberia ao órgão declarar sua incompetência para

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analisar o caso ou solicitar a elaboração de laudo por entidade competente, nos termos do artigo 3, inciso XI, do Decreto Federal 2.181/97.

Argumenta a Recorrente que por se tratar de processo de natureza sancionatória, o ônus da prova incumbe ao ente público, que deve demonstrar a existência da infração, e nunca ao administrado, sendo certo que a não apresentação da prova pericial torna nulo o processo administrativo, por vício formal, tendo sido patente a violação ao princípio do devido processo legal.

Aduz, ainda, que a fórmula para o cálculo da pena de multa está pelo art. 57 do CDC e pelo art. 28 do Decreto 2.181/97, sendo que a fixação da pena e do seu montante é ato administrativo de avaliação que se subordina a critérios preestabelecidos (a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo, a condição econômica do infrator), sendo certo que a multa, tal como aplicada, infringiu os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pelos seguintes motivos: a) se houvesse infração por parte da empresa, o que não se vislumbrou no processo administrativo, jamais daria ensejo ao valor tal qual arbitrado; b) a suposta vantagem auferida nunca seria tão alta a ponto de ser aplicada uma multa em valor tão elevado, havendo uma inadequação dos meios aos fins.

Sustenta que não foi atendido o princípio da motivação, posto que a sanção aplicada não expôs de forma clara e motivada os critérios utilizados para dosimetria da pena, implicando em violação direta ao art. 46, caput, do Decreto Federal 2.181/971.

Ressalta, outrossim, que a sanção, no valor total equivalente a de R$ 14.269,17 (quatorze mil, duzentos e sessenta e nove reais e dezessete centavos), por suposta violação ao art. 18 do CDC, se mostra indevida e excessiva, não tendo sido observados os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, inexistindo correspondência entre o valor da pena e o valor do dano supostamente suportado pela parte consumidora, não podendo a multa ter caráter confiscatório e servir como fonte de renda ao Estado, como ocorreu no caso em epígrafe.

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Pontua, por fim, que se caracteriza como abusiva a multa arbitrada pela requerida e em flagrante afronta aos princípios da harmonização das relações de consumo, da proporcionalidade e da razoabilidade, além de se revestir de verdadeira fonte de receita para o órgão público, motivo pelo qual o processo administrativo é nulo.

Requer, assim, o provimento do recurso para o fim de reformar a sentença, anulando a pena de multa aplicada à Apelante, quer pelas nulidades do ato administrativo, quer pela ausência de qualquer infração à legislação consumerista, devendo ainda, subsidiariamente, reduzir-se a sanção impugnada.

Certidão às fls.200 atestando que o recurso de Apelação é tempestivo e que as custas foram devidamente recolhidas.

Contrarrazões às fls.206/230, na qual alega inovação recursal, no que tange à suposta violação ao devido processo legal e ao § 1º do Decreto Federal 2.181/97, pois tal tese não foi antes invocada, não sendo possível alterar a causa de pedir, após o saneamento do feito (artigo 329, I e II, do CPC/15).

Aduz que, ainda que se pudesse conhecer de tal causa petendi esta não colheria melhor sorte, pois no regime jurídico adotado para a distribuição do ônus probatório, no sistema legal de proteção do consumidor, resta claro que esse encargo pertence ao fabricante/fornecedor (Art. 12, § 3º e 14, 3º do CDC) e, ainda, porque a autora, por sua vez, não produziu nem requereu provas em favor de suas alegações.

Afirma que as infrações se revelaram claras e manifestas, mesmo porque a empresa apenas se defendeu alegando desproporcionalidade da multa aplicada e suposta boa-fé, o que joga por terra as alegações, totalmente genéricas e descabidas, de ausência de prova de vício do produto, pelo que pugna a autarquia pelo não conhecimento de tal pleito e, caso assim não entenda o Douto Juízo, subsidiariamente, requer o seu desprovimento.

Alega que o Poder Judiciário não pode discutir o mérito da decisão administrativa e que o Administrador não cometeu nenhuma

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ilegalidade que pudesse invalidar o ato guerreado, tendo agido nos exatos limites da lei.

Destaca que, no caso concreto, constatado defeito no aparelho fabricado pela autora, a consumidora procurou o devido reparo pelas vias próprias, mas não obteve qualquer solução dentro do prazo legal de 30 dias. Ultrapassado esse prazo, a empresa também não adotou qualquer providência no sentido de assegurar à parte consumidora o direito de escolher qualquer uma das opções previstas no art. 18 do Código de Defesa do Consumidor.

Ressalta que, notificada para apresentar esclarecimentos preliminares, a Apelante propôs restituição apenas do valor referente ao produto, excluindo, assim, o valor pago a título de garantia estendida, sendo certo, ainda, que a restituição somente se daria dentro do prazo de 20 (vinte) dias úteis e que, após, notificada para audiência de conciliação, a fornecedora deixou de comparecer e, portanto, deixou de confirmar sua proposta perante o próprio consumidor, de forma que, embora tenha havido proposta de acordo, esta não foi aceita pela parte consumidora, que pode optar entre as alternativas do artigo 18 do CDC.

Pontua, ainda, que a infração já estava caracterizada pelo não cumprimento espontâneo da regra do art. 18 e seus parágrafos do CDC e que a proposta formulada no âmbito do PROCON/RJ, caso aceita pelo cliente, poderia, quando muito, suspender e afastar a fase sancionatória do procedimento administrativo, desde que comprovado o cumprimento do eventual acordo entre o consumidor e a fornecedor, sendo que, no caso concreto, conforme se verifica às fls.40 do processo eletrônico, o consumidor foi informado da proposta da empresa e não a aceitou.

Alega, outrossim, que a decisão está fundamentada nos pareceres jurídicos e que a multa respeitou a legislação consumerista e tem caráter educativo e inibitório. Requer o não conhecimento parcial do recurso e que, na parte conhecida, seja inteiramente desprovido.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça às

fls.240e/246e, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

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É o Relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, estando presentes os demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser recebido no duplo efeito e conhecido.

Trata-se de ação anulatória com pedido de concessão de Tutela de Urgência proposta por DIGIBRAS INDÚSTRIA DO BRASIL S/A em face da AUTARQUIA DE PROTEÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (PROCON) , objetivando a anulação de multa administrativa aplicada pelo PROCON, conforme processo administrativo nº. E-24/004/5011/2014, instaurado em razão da reclamação de um consumidor.

A sentença julgou improcedente o pedido, mantendo a multa aplicada. Considerou o sentenciante que a competência do PROCON para aplicação de multas por infração a interesses e direitos do consumidor está assentada no art. 5º do Decreto 2181/97 e que, na hipótese dos autos, os documentos referentes ao procedimento administrativo que estão anexados à exordial (pdf.13) demonstram de forma clara que a parte autora não observou as normas legais que regem as relações consumeristas, especialmente o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, visto que, após reclamações do consumidor sobre vício no notebook adquirido, não foi o vício sanado .

A empresa Autora interpôs recurso de Apelação, para que seja reformada a sentença e anulada a multa tal como aplicada, ressaltando que fez proposta de acordo ao consumidor.

Inicialmente, temos que é perfeitamente cabível a aplicação de multa pelo PROCON, autarquia criada pela Lei nº 5.738/2010, no exercício do poder de polícia, de fiscalização de abusos cometidos contra os consumidores, que lhe foi conferido pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, conforme disposto no Decreto nº 2.181/97, que traz as

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normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em caso de reclamação individual, sendo que a pena de multa deve ser fixada considerando-se a gravidade da infração, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo, bem como a condição econômica do infrator (art. 28 do Dec. nº 2.181/97), respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº. 8.078 de 1990.

Confira-se o teor dos artigos 2º, 3º, 4º, 18º, 24º e 28º do Dec. nº 2.181/97 e artigos 56 e 57 do CDC:

DECRETO Nº 2.181 - DE 20 DE MARÇO DE 1997 - DOU DE 21/3/97

Art. 2º Integram o SNDC a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, por meio do seu Departamento de Proteção de Defesa do Consumidor - DPDC, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.

Art. 3º Compete ao DPDC, a coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

[...]

X - fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;

[...]

Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma de lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do artigo 3º deste Decreto e, ainda:

[...]

II - dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as suas reclamações fundamentais;

III - fiscalizar as relações de consumo;

[...]

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá práticas infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar,

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antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

[...]

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados: I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

[...]

Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a exte...