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20 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
APELANTE: TELEMAR NORTE LESTE S a EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e outro, APELADO: OS MESMOS
Julgamento
3 de Outubro de 2018
Relator
Des(a). JDS MARIA CELESTE PINTO DE CASTRO JATAHY
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03826747120118190001_54540.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0382674-71.2011.8.19.0001

APELANTE 1: TELEMAR NORTE LESTE S/A (em recuperação judicial)

APELANTE 2: MM TELECOM ENGENHARIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

APELADOS: OS MESMOS

RELATOR: JDS MARIA CELESTE P.C. JATAHY

Apelação Cível. Ação Indenizatória. Contratos firmados em 2005 e 2007 entre Concessionária de Serviço Público de Telefonia e Internet Banda Larga e Prestadora de Serviços, cuja proposta foi vencedora em concorrência, tendo como objeto a instalação e manutenção da rede de telefonia e internet nos Estados do SE e BA (exceto os municípios de Roma e Itabuna), e PA e AP, respectivamente. Alegação autoral de hipossuficiência de sua parte, de tratar-se de contrato de adesão, de nulidade de cláusulas e de falta de pagamentos, dentre outras. Demanda ajuizada em 2011, após a resilição dos contratos por iniciativa da ré, com base em cláusula contratual constante de ambos. Alegação preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual, bem como de decadência e prescrição, rejeitadas na decisão saneadora. Sentença de parcial procedência, condenando a ré em: a) pagamento de indenização por “lucros cessantes no valor de R$ 18.753.335,85, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;” b) pagamento das “notas fiscais em aberto, no valor de R$ 23.554.334,04, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;” c) pagamento das “despesas referentes aos furtos e danos aos cabos de 600 pares, no valor de R$ 181.760,31, corrigido monetariamente a contar da distribuição e acrescido de juros legais a contar da citação;” d) “reajuste dos preços com base no índice IPCA, no valor de R$ 11.500.733,25, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros

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legais a contar da citação;” e) “reposição das perdas pela exclusão das regiões de Roma e Itabuna do contrato de Bahia e Sergipe, no valor de R$ 15.918.116,09, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;” f) “reparos extras do contrato de Pará e Amapá, no valor de R$ 2.501.235,20, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;” g) “serviços de manutenção do ´modem cliente´ que não foram pagos ao longo dos contratos, nos exatos termos dos contratos, corrigidos monetariamente a contar da data em que deveriam ter sido pagos e acrescidos de juros legais a contar da citação, no valor que deverá ser apurado pelo Sr. Perito, ou caso não haja dados suficientes, deverá ser objeto de liquidação de sentença por artigos”. Apelos de ambas as partes.

Agravo retido interposto pela ré. Impossibilidade jurídica e falta de interesse processual que não se verificam, ante a ausência de quitação quando do encerramento da relação. Decadência e prescrição que devem ser analisadas em relação a cada um dos pedidos, no mérito. PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO , para remeter a aplicação de prazo decadencial, a depender da natureza do pleito, e de prazos prescricionais de 3 anos e de 5 anos, conforme o caso, ao exame do mérito, em relação a cada uma das verbas objeto da demanda.

No mérito, autora que se sagrou vitoriosa nas licitações que originaram os contratos objeto da presente demanda, bem como em outras mais, propondo o preço de seus serviços, ciente das condições da licitação. Não se afigura, portanto, mera “aderente” ao contrato, sem condição negocial alguma, já que o preço é, senão o mais importante, um dos aspectos mais relevantes do fornecimento de serviços ou bens. Ausência da alegada hipossuficiência. Negócios entabulados entre as partes, ao longo de anos, não se caracterizam como “contrato de adesão”.

1) Resilição unilateral que não constitui conduta ilícita, válida a previsão contratual que a permite. Inteligência do art. 473 do Código Civil.

(C)

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1.a) Ausência de nulidade na Cláusula 10.2 do contrato firmado em 2005 , que estabelece multa pela resilição. Multa paga pela ré que, na hipótese, foi superior aos lucros que a autora obteria se o contrato houvesse sido mantido até o seu término regular, que se daria apenas quatro meses depois. Reforma da sentença para afastar a indenização por lucros cessantes.

1.b) Cláusula 10.2 do contrato firmado em 2007 , que, contudo, ofende a boa fé objetiva, na parte em que dispõe ser a resilição “sem qualquer ônus”. Violação ao comportamento negocial das partes, como entabulado anteriormente. Nulidade parcial que se verifica, apenas na expressão “sem qualquer ônus”. Reforma parcial da sentença para afastar a indenização por lucros cessantes e arbitrar as perdas e danos, por aplicação analógica da Cláusula 11.1.2 do mesmo Contrato, em 10% (dez por cento) do valor anual do contrato, atualizado.

2) Notas fiscais pendentes de pagamento apresentadas pela autora. Ré que não comprovou o pagamento ou a não prestação dos serviços. Condenação ao pagamento que se mantém, devendo ser afastada somente a cobrança de valores vencidos antes de 27.10.2006, diante da prescrição. 3) Remuneração pelos serviços prestados de substituição de cabos metálicos com capacidade igual ou superior a 600 pares que é devida, eis que prevista contratualmente. Mantida a condenação, respeitado, todavia, o prazo prescricional.

4) Cláusula que prevê diferenciação entre a chamada “rede dedicada” e instalações convencionais não é abusiva. Mantida a improcedência do pleito de revisão da cláusula e, consequentemente, a cobrança de alegadas diferenças pelos serviços prestados.

5) Pretensão de haver reajustes anuais pelo IPCA que não merece acolhimento. Cláusula pactuada pelas partes, não se verificando a alegada abusividade. Reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.

6) Aplicação de fator redutor nos serviços prestados pela autora previsto contratualmente. Inexistência de abusividade. Mantida a improcedência do pedido.

(C)

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7) Pleito de indenização em decorrência da resolução dos contratos com a empresa Coelba que não procede. Ausência de prova do nexo de causalidade alegado entre a resilição do contrato com a ré e a rescisão com a aludida empresa. Mantida a improcedência do pedido.

8) Pretensão de ressarcimento com despesas decorrentes da desmobilização tardia que também não merece acolhimento. Autora que, ao mesmo tempo, requer indenização pela resilição do contrato e indenização pela prorrogação de quatro meses desta resilição. Ré que não assumiu dever de permanecer contratando, tendo informado sua decisão de resilir o contrato, de forma inequívoca. Mantida a improcedência do pedido.

9) Pretensão indenizatória decorrente da exclusão das regiões de Roma e Itabuna no contrato de 2005 que se encontra fulminada pela decadência. Condenação imposta na sentença que se afasta, julgando improcedente o pedido.

10) Cobrança relativa a reparos excedentes a 15.000/mês que é devida, observada a prescrição quinquenal, devendo o montante ser apurado em liquidação de sentença.

11) Serviços de manutenção do “modem clientes” que devem ser pagos pela ré. Montante a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

12) Dano moral não configurado. Improcedência mantida. 13) Pleito formulado pela autora, no recurso de apelação, relativo ao passivo trabalhista que importa em inovação recursal. Não conhecimento do pedido.

14) Dos 12 (doze) pedidos formulados na inicial, a autora restou vitoriosa, total ou parcialmente, em 5 (cinco) pedidos, sucumbindo em 7 (sete). Sucumbência de ambas as partes que se reconhece, impondo a distribuição das despesas processuais, na proporção de 60% para a suplicante e 40% para a suplicada. Verba honorária que deve ser mantida em 10% do valor da condenação, cabendo à autora o pagamento de 60% desse valor ao patrono da ré e à suplicada ao pagamento de 40% do valor ao patrono da suplicante.

(C)

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PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO RETIDO interposto pela ré. N EGADO PROVIMENTO AO RECURSO da parte autora. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO da parte ré.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos das Apelações nº 038267471.2011.8.19.0001 interpostas por TELEMAR NORTE LESTE S/A (em recuperação judicial) e por MM TELECOM ENGENHARIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., figurando OS MESMOS como Apelados.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao agravo retido interposto pela ré, negar provimento ao recurso da autora e dar parcial provimento ao recurso da ré , nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos ante o julgado proferido nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por MM TELECOM ENGENHARIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. em face de TELEMAR NORTE LESTE S/A (em recuperação judicial).

Na forma regimental (art. 92, § 4º, do RITJERJ), adoto o relatório constante da sentença (índice eletrônico 001418/001430), que passo a transcrever:

“Trata-se de ação de cobrança e indenizatória pelo procedimento comum proposta por MM Telecom Engenharia e Serviços de Telecomunicações Ltda. em face de Telemar Norte Leste S/A.

Alega a parte autora que sucedeu a companhia Mercantil Moreira Construções e Telecomunicações Ltda., que prestava serviços para a Telebrás no Estado da Bahia, desde 1997, e mesmo após as privatizações dos serviços de telefonia, continuou prestando serviços para a empresa que veio a suceder, nesse caso, a Telemar.

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Aduz que, em 2005, venceu uma licitação junto a companhia de telefonia para prestação de serviços de instalação e manutenção de rede, em todo o Estado da Bahia e Sergipe, no valor estimado de R$ 320 milhões; que posteriormente, a Telemar resistiu em contratá-la para executar as obras localizadas em Roma e Itabuna, mas realizou serviços sem contrato, que o termo foi assinado quatro meses depois com a exclusão dessas áreas, sofrendo prejuízos em razão disso, e causou também o desequilíbrio do contrato, porque essas áreas faziam parte da estimativa de custos.

Alega, ainda, que em 03.08.2007 firmou mais um contrato, nos mesmos termos, para o Estado do Pará e Amapá, em valor estimado de R$ 249 milhões; que não participou na elaboração do contrato; que foi obrigado a aceitar os termos em função da vultosa quantia envolvida, ¿vital¿ para o seu funcionamento; que fez diversos investimentos em pessoal, equipamentos e sistemas para atender a demanda da ré. Frisa que, em ambos os contratos, o prazo era de 60 meses e havia previsão para renovação do contrato por igual prazo. Mas, para sua surpresa, o réu notificou o autor da intenção de resilir o contrato, contudo, manteve o funcionamento até que a nova empresa contratada assumisse os serviços. Nesse contexto, o autor se negou a assinar o termo de encerramento do contrato, em razão da disparidade do valor ofertado pelo réu e os valores que considerava devidos pela resilição, motivo central da presente ação.

Assim, o autor requer indenização a ser apurada com base nos parâmetros apresentados; o pagamento de notas fiscais emitidas no valor de R$ 24.237.788,36; declaração de nulidade do item 3.4, do anexo 1.2, dos contratos de 2005 e 2007 e o pagamento de indenização no valor de R$ 1.863.038,59, ou subsidiariamente R$ 181.760,31; declaração de nulidade do item 6.1.5 do anexo 1 e o pagamento de indenização no valor de R$ 12.351.667,30; o pagamento de valores decorrentes de reajustes não concedidos, referentes aos anos de 2006, 2007 e 2009, conforme o item 5.2 dos contratos, que totalizam R$ 18.998.453,00; o pagamento do valor referente ao fator redutor no serviços prestados pela autora, o que representa o montante de R$ 6.031.951,00; pagamento de prejuízo decorrentes da resolução dos contratos com a Coelba, correspondente ao resultado que se auferiria com a continuidade do negócio até o seu termo, no valor de R$ 9.908.866,27; o pagamento da quantia despendida com a desmobilização tardia das atividades

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da autora, no valor de R$ 4.341.002,88; o pagamento de serviços prestados, computando-se a exclusão das regiões de Roma e Itabuna do contrato, no valor de R$ 39.310.898,61; pagamento da quantia despendida com os reparos excedentes realizados no Pará, correspondente ao valor de R$ 2.501.235,20; o pagamento da instalação de modem, nos serviços de Velox, no valor de R$ 50.376.554,30; e danos morais.

Com a inicial vieram os documentos de índice 76/156, e outros 21 volumes juntados por linha a estes autos. Antecipação de tutela indeferida, conforme decisão de índice 175 - fl. 164, havendo recurso conforme comunicação de índice fls. 181, que foi negado, segundo ofício recebido no índice 843/846 - fls. 715/718.

O réu foi regulamente citado em 21.11.2011 (índice 180 - fl. 168), apresentou sua contestação de índice 211/266 - fls. 197/248, acompanhada dos documentos de índice 267/790 - fls. 249/661. Sustenta em sua defesa que exerceu regularmente seu direito de resilição contratual; que em outra demanda similar a essa, o pedido foi julgado improcedente; que o autor está agindo de forma contraditória, de modo que aceitou a negociação das cláusulas em troca de aumento da abrangência do objeto e ampliação dos lucros; que a multa resilitória prevista no contrato foi paga.

Em preliminares, suscita a impossibilidade jurídica do pedido, porque o contrato já foi extinto há mais de um ano, como também, a condenação extrapolaria os limites impostos no contrato e violaria ato jurídico perfeito. Argumenta ainda que, o pedido de nulidade de cláusulas contratuais decaiu, com base no art. 178, II, do Código Civil, que estipula um prazo de 4 (quatro) anos para fazê-lo. De forma similar, defende a ocorrência de prescrição, tendo como prazo 3 (três) anos para pretensões indenizatórias fundadas na nulidade de cláusulas contratuais.

Argumentando, diz que não é caso de contrato de adesão, porque o autor teve plenas faculdades de negociar as cláusulas contratuais; que a cláusula de resilição unilateral dos contratos está em perfeita consonância com os preceitos legais; que há no contrato uma cláusula penal compensatória, prevendo toda a indenização devida ao contratado, no caso em tela, e a indenização foi paga; e impugna todas as questões, ponto a ponto levantadas pelo autor. Requer a improcedência total do pedido.

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Em réplica índice 794/834 - fls. 666/706, o autor fala da possibilidade jurídica do pedido, porque está questionando cláusulas contratuais abusivas cita precedentes do direito consumerista. Quanto a decadência, sustenta que o debate está adstrito a nulidade das cláusulas abusivas e não de anulabilidade, e quanto a prescrição, a contagem do prazo se inicia no momento que o autor teve ciência dos danos que lhe foram causados e não da assinatura do contrato. No mais, revisita suas teses primárias, ratificando-as.

Penhora no rosto dos autos provenientes da 49ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (0001621-13.2012.5.01.0049), 9ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (0000967-49.2012.5.01.0009), 25ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (0000069-51.2013.5.01.0025), 44ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (0000254-32.2013.5.01.0004), 2ª Vara do Trabalho de Feira de Santana/BA (010010028.2008.5.05.0192), 4º Juizado Especial Cível da Comarca de Belém/PA (0000749-78.2010.8.14.0914), 64ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (0001536-79.2012.5.01.0064), 73ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (0101005-32.2016.5.01.0073), foram anotadas.

Em decisão saneadora as preliminares foram rejeitadas e deferida a produção de prova pericial econômico-contábil (índice 883/885 - fls. 755/757).

Laudo pericial e anexos apresentados no índice 1250/1300 - fls. 1109/1159.

Os autos foram digitalizados no índice 1188 - fls. 1047.

Manifestação da parte ré sobre o laudo pericial índice 1216/1229 - fls. 1218/1231, com pareceres técnicos no Índice 1230/1389 -fls. 1232/1302. Manifestação da parte autora no índice 1302/1310 - fls. 1304/1312, com parecer técnico no índice 1311/1320 - fls. 1313/1322.

Esclarecimentos do Sr. Perito às impugnações no índice 1329/1341 - fls. 1331/1343, seguida de nova manifestação das partes no índice 1346/1389 - fls. 1348/1391, que foram desconsideradas pelo expert, na forma da manifestação de índice/fls. 1407/1408.

É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.”

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A parte dispositiva da sentença foi lançada nos seguintes termos:

“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para condenar o réu ao pagamento de: a) lucros cessantes no valor de R$ 18.753.335,85 (dezoito milhões e setecentos e cinquenta e três mil e trezentos e trinta e cinco reais e oitenta e cinco centavos), corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação; b) notas fiscais em aberto, no valor de R$ 23.554.334,04 (vinte e três milhões e quinhentos e cinquenta e quatro mil e trezentos e trinta e quatro reais e quatro centavos), corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação; c) despesas referentes aos furtos e danos aos cabos de 600 pares, no valor de R$ 181.760,31 (cento e oitenta e um mil e setecentos e sessenta reais e trinta e um centavos), corrigido monetariamente a contar da distribuição e acrescido de juros legais a contar da citação; d) reajuste dos preços com base no índice IPCA, no valor de R$ 11.500.733,25 (onze milhões e quinhentos mil e setecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos), corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação; e) reposição das perdas pela exclusão das regiões de Roma e Itabuna do contrato de Bahia e Sergipe, no valor de R$ 15.918.116,09 (quinze milhões e novecentos e dezoito mil e cento e dezesseis reais e nove centavos) corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação; f) reparos extras do contrato de Pará e Amapá, no valor de R$ 2.501.235,20 (dois milhões e quinhentos e um mil e duzentos e trinta e cinco reais e vinte centavos) corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação; g) serviços de manutenção do ´modem cliente´ que não foram pagos ao longo dos contratos, nos exatos termos dos contratos, corrigidos monetariamente a contar da data em que deveriam ter sido pagos e acrescidos de juros legais a contar da citação, no valor que deverá ser apurado pelo Sr. Perito, ou caso não haja dados suficientes, deverá ser objeto de liquidação de sentença por artigos. Considerando que a parte autora teve menor sucumbência, condeno ainda a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor da condenação.

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Após o trânsito em julgado, nada mais havendo, ficam cientes as partes que, no prazo de 5 dias, os autos serão remetido à Central de Arquivamento.

P.R.I.

Importante informar às partes e a seus patronos que ao analisar o processo, para prolatar a presente sentença, esta Magistrada constatou que a digitalização/indexação dos autos físicos foi feita de forma equivocada. Por tal razão, para não protelar ainda mais a prestação jurisdicional, com o conserto imediato da digitalização, foi feito o desarquivamento dos autos físicos da Central de Arquivamento, a fim de viabilizar a consulta aos documentos. Assim, algumas referências na fundamentação não correspondem

o processo eletrônico, em razão de haverem sido colocados nos anexos juntados por linha. Por esse motivo, após os recursos das partes, determino que a digitalização dos autos seja refeita antes do processo eletrônico ser remetido ao Juízo ad quem.”

Embargos de Declaração pela parte autora no index 001433/001435, rejeitados em decisão de index 001509.

Razões de recurso pela ré – Índice Eletrônico 001448/001494, ratificados no index 001523 – reiterando, em preliminar, o agravo retido interposto anteriormente, no índice eletrônico 000982/000994, contra decisão saneadora de index 000883/000882 (fls. 755/757) complementada pela decisão de index 000980. No mérito, alega ter sido tendenciosa a sentença e sustenta: ser equivocada a premissa de que se tratasse de “adesão” contratual, na avença entre as partes; ausência de nulidade no contrato; sustenta ser contraditória a sentença, e violadora de ato jurídico perfeito; que a resilição ocorreu quando o contrato já estava se encerrando; que a sentença desconsidera o elevado valor da cláusula penal e a quantia já paga, cujo desconto da condenação se faria necessário; que a apelada não se desincumbiu de seu ônus probatório; que a autora sucumbiu em maior parte, sendo impostos os ônus sucumbenciais indevidamente à ré, bem como desarrazoada a verba honorária arbitrada. Requer o acolhimento das preliminares e, no mérito, a improcedência dos pedidos autorais ou, alternativamente, o desconto do valor já pago.

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Razões de recurso pela autora – Índice Eletrônico 001531/001556 – requerendo a reforma parcial da sentença, com a procedência dos demais pedidos. Reitera a exposição dos fatos, sustenta ter expectativa de que a relação fosse renovada; que sofreu arbitrariedades e prejuízos durante toda a relação contratual; que possui passivo trabalhista, dano emergente desconsiderado pela sentença; que o encerramento do contrato com a ré ocasionou prejuízos em seus serviços, dando causa à rescisão dos contratos com a Coelba; que a remuneração pelas redes dedicadas deve ser idêntica à das em pleno funcionamento; impugna o fator redutor correspondente ao ganho de produtividade; aduz ter ocorrido abusividade na redução do valor unitário dos seus serviços pela ré; que as constantes prorrogações do término dos contratos a impediram de tomar as medidas necessárias para a desmobilização de suas atividades, gerando-lhe prejuízos; que sofreu danos morais.

Contrarrazões pela autora no index 001558/001602 e pela ré no index 001615/001633, impugnando os respectivos apelos.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no index 001663/001666, pela não intervenção ministerial.

É o relatório. Passo ao voto.

Os recursos merecem ser conhecidos, pois se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade.

Na presente demanda pleiteia a autora, em síntese, haver valores em razão de relação contratual travada com a ré, e de seu término.

DO AGRAVO RETIDO

Impõe-se, inicialmente, a apreciação do Agravo Retido interposto pela parte ré no index 000983/000994 , regularmente reiterado no apelo, impugnando a decisão saneadora de index 000883/000884, que rejeitou as preliminares e prejudiciais suscitadas pela parte.

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Da Impossibilidade Jurídica do Pedido

A primeira preliminar suscitada pela ré é de impossibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que “é juridicamente impossível rever cláusulas de contratos já regularmente extintos, o que, ainda, viola os princípios da bo -fé objetiva e da segurança jurídica”. Aduz estarem os contratos objeto da demanda encerrados desde 24/03/2010, e transcreve ementa de julgado do TJ/MG, entendendo pela impossibilidade de revisão “nos contratos findos em razão de débito do mutuário e encerramento da execução extrajudicial”.

Ressalto que os contratos em tela realmente se encerraram, mas isto não ocorreu por inadimplemento, diversamente do paradigma apontado, e a autora não deu quitação plena dos valores a receber. Ao revés, as partes acordaram , em termo extrajudicial, que a quitação era apenas parcial.

Embora finda a relação contratual entre as partes, esta possui pendências financeiras, o que mantém a relação jurídica, até que resolvidas tais questões.

O ordenamento jurídico pátrio admite, expressamente, a possibilidade de se ajuizar demanda visando a anulação de cláusulas contratuais, sem ressalvar quanto à vigência, ou não, do contrato (art. 171 e segs. do Código Civil).

Mantém-se a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, verificado, ainda, o interesse processual da parte autora, evidente o benefício econômico pretendido com os seus pleitos.

Da alegação de decadência

A limitação ao direito de ingressar em juízo com pleito anulatório reside no prazo decadencial, estabelecido no art. 178 do Código Civil, de quatro anos, contados do dia em que se realizou o negócio (ou se aditou seus termos).

Observo que não se argui a nulidade absoluta de todo o negócio jurídico entabulado entre as partes, sendo certo que ambos se beneficiaram da avença, inclusive a parte autora, obtendo lucro. Tanto assim que sua pretensão, expressamente declarada na presente demanda, era de renovar os contratos.

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A discussão é restrita a determinadas cláusulas contratuais, acerca das quais a autora alega padecerem de nulidade absoluta.

Na decisão saneadora, o Juízo a quo afastou a arguição de decadência ao argumento que “a causa de pedir se alicerça no caráter de adesão dos contratos celebrados e nas alegadas abusividades de cláusulas neles contidas, o que teria levado a parte autora a renunciar ao seu direito de receber indenização pela resilição dos indigitados contratos, com a consequente derrocada de sua situação financeira na qualidade de prestadora de serviços da parte ré”.

Interposto o Agravo Retido pela ré (index 000982/000994), a agravada alega, em suas contrarrazões (index 001006/001021), acerca da decadência, que “a hipótese é de nulidade das cláusulas abusivas, que importam em renúncia a direito do aderente, conforme previsto no art. 424, do Código Civil, e não de anulabilidade”.

Com efeito, o prazo decadencial do art. 178 do Código Civil se aplica às hipóteses de anulabilidade, e não de nulidade absoluta.

O art. 424 do Código Civil, que a agravada aduz afastar a decadência, assim dispõe:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Em que pese a possibilidade de se reconhecer nulidade mesmo em contratos que não sejam de adesão, é necessário verificar se a cláusula em questão estabelece, ou não, renúncia antecipada da parte a direito resultante da natureza do negócio.

Isto, contudo, depende de análise no mérito de cada pedido, não sendo razoável adiantar e dirimir, de plano, se os contratos são, ou não, de adesão – ou se as cláusulas impugnadas estabelecem, ou não, a supracitada renúncia.

Cada um dos contratos, bem assim a relação jurídica entre as partes, e cada uma das cláusulas, demanda análise específica, a ser realizada no capítulo destinado ao mérito recursal.

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Por ora, em análise do agravo retido, que deve se ater ao caráter interlocutório da decisão agravada, não se vislumbra a decadência reclamada pela agravante, pois a autora sustenta requerer a declaração de nulidade de cláusulas, e não sua anulação ou revisão (sobre as quais se aplica prazo decadencial).

Se há, ou não, tal nulidade absoluta, é o que se apreciará no mérito.

A toda evidência, quando da análise do mérito, caso se verifique tratar-se de pleito revisional ou de anulação, aplicar-se-á o prazo decadencial correspondente.

Provido em parte o recurso , portanto, para remeter a apreciação da prejudicial de decadência ao exame do mérito de cada pleito.

Da prejudicial de prescrição

A decisão agravada rejeitou a prejudicial de prescrição suscitada pela ré/agravante, ao seguinte fundamento:

“Com relação à prejudicial de mérito prescricional com fulcro no art. 206, § 3º do NCC, entendo pela sua não ocorrência, ficando a mesma rejeitada. Senão, vejamos.

Pelo quadro fático apresentado pela autora, tem-se que ainda na vigência do contrato de 2005 visando instalações de rede de telefonia, adveio a celebração de outro contrato no ano de 2007 que seria imprescindível para o desenvolvimento das atividades da parte autora, fazendo acentuar ainda mais sua dependência financeira da parte ré, o que a teria impossibilitado de questionar valores desde 2005 pela óbvia razão se o tivesse feito estaria fadada ao desterro e à imediata resilição contratual. Havia, portanto, uma impossibilidade material de agir da parte autora para proteger o direito aqui vindicado. No caso vertente, o prazo prescricional de três anos teve a sua contagem iniciada em março de 2010 quando efetivamente o contrato foi rescindido, sendo certo que a presente foi proposta em novembro de 2011, dentro do prazo prescricional previsto na lei substantiva.”

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Alega a agravante que, diversamente do que concluiu a decisão supramencionada, o prazo prescricional de 3 (três) anos se contaria a partir da “data de celebração dos contratos em 2005 e 2007”, e que o Juízo a quo teria presumido uma impossibilidade de agir inexistente, “inovando contra legem”.

O prazo prescricional se aplica à pretensão de recebimento de valores. Se líquidos e certos, dispostos em contrato, este prazo é de 5 (cinco) anos, na forma do art. 206, § 5º, I, do Código Civil. Se, diversamente, a pretensão for de verbas não contempladas no contrato, a título de reparação civil ou ressarcimento de enriquecimento sem causa, o prazo prescricional aplicável será de 3 (três) anos, na forma do art. 206, § 3º, IV e V, do Código Civil.

Decerto que o só fato de ainda estarem em curso os contratos firmados entre as partes não impede a fluência do prazo prescricional. O argumento de um suposto “temor” da autora em ajuizar demanda não constitui causa hábil a adiar a fluência do prazo prescricional.

Nem mesmo se houvesse acordo entre as partes poderiam ser alterados os prazos prescricionais. É isto o que dispõe, expressamente, o art. 192 do Código Civil.

Em verdade, as hipóteses em que não corre prazo prescricional são restritas, elencadas nos artigos 197 a 200 do Código Civil, não se enquadrando o caso dos autos em qualquer delas, in verbis:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3 ;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

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I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Desnecessário discorrer sobre a inadequação da presente relação contratual às causas suspensivas dispostas nos artigos 197, 198 e 200 do Código Civil. Os dois primeiros se destinam a pessoas físicas, ao passo que o art. 200 tem por objeto ilícito penal, não aventado no presente feito.

Com relação às hipóteses do art. 199 do Código Civil, releva notar que o contrato travado entre as partes previa remuneração mensal pelos serviços prestados. Não há notícia de condição suspensiva em relação a tais pagamentos, ou prazo avençado que os postergasse para o momento da rescisão contratual. Tampouco se narra a pendência de qualquer ação de evicção.

Assim, conclui-se que o prazo prescricional, para cada valor pleiteado pela autora, flui da data em que deveria ter sido pago, se contratualmente estabelecido, sendo de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para reclamá-lo, na forma do art. 206, § 5º, I, do Código Civil.

Já com relação às verbas não estabelecidas em contrato, o prazo prescricional, de 3 (três) anos, se conta desde o momento em que ocorreu o alegado prejuízo, a demandar a reparação pretendida.

Saliento que o fato de se tratar de relação de trato sucessivo não obsta a fluência do prazo prescricional. Tal prazo flui mesmo em relações de consumo de serviços essenciais, inclusive de saúde, nas quais, com muito mais clareza, se verifica a dependência do consumidor à manutenção do contrato.

Até mesmo nas relações entre o empregado e o empregador, em que o grau de subordinação e dependência econômica do primeiro é evidente, flui prazo prescricional de 5 anos desde o inadimplemento de cada verba, ainda que permaneça em curso o contrato de trabalho. Mesmo que interposta reclamação trabalhista no dia seguinte à rescisão do contrato de trabalho, as verbas

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referentes a período anterior ao quinquênio que antecedeu a propositura da demanda estarão prescritas.

Desta feita, a aplicabilidade dos prazos prescricionais merece ser reconhecida na presente demanda, eis que não se verifica qualquer óbice legal à sua fluência, como já analisado.

Todavia, tais prazos não correm, como pretende a agravante, da assinatura de cada um dos contratos, em 2005 e 2007.

Contam-se os prazos prescricionais de acordo com cada verba pleiteada pela parte autora: a) se estabelecida no contrato e não paga, da data do inadimplemento, o prazo de 5 anos; b) se não estabelecida no contrato, da data do dano, o prazo de 3 anos.

No mais, cada verba e respectivo prazo prescricional deverão ser analisadas no capítulo próprio, no mérito recursal.




PR 

OVIDO EM PARTE, o Agravo Retido interposto pela ré, apenas para 

remeter
pl
exame do 

a aplicação de prazo decadencial, a depender da natureza do
eito, e de prazos prescricionais de 3 anos e de 5 anos, conforme o caso, ao
mérito, em relação a cada uma das verbas objeto da demanda. 

PASSO AO EXAME DO MÉRITO.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para condenar a ré a:

a) pagamento de indenização por lucros cessantes no valor de R$ 18.753.335,85, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;

b) pagamento das notas fiscais em aberto, no valor de R$ 23.554.334,04, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;

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c) pagamento das despesas referentes aos furtos e danos aos cabos de 600 pares, no valor de R$ 181.760,31, corrigido monetariamente a contar da distribuição e acrescido de juros legais a contar da citação;

d) reajuste dos preços com base no índice IPCA, no valor de R$ 11.500.733,25, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;

e) reposição das perdas pela exclusão das regiões de Roma e Itabuna do contrato de Bahia e Sergipe, no valor de R$ 15.918.116,09, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;

f) reparos extras do contrato de Pará e Amapá, no valor de R$ 2.501.235,20, corrigido monetariamente a contar do laudo pericial e acrescido de juros legais a contar da citação;

g) serviços de manutenção do ´modem cliente´ que não foram pagos ao longo dos contratos, nos exatos termos dos contratos, corrigidos monetariamente a contar da data em que deveriam ter sido pagos e acrescidos de juros legais a contar da citação, no valor que deverá ser apurado pelo Sr. Perito, ou caso não haja dados suficientes, deverá ser objeto de liquidação de sentença por artigos.

A matéria foi devolvida por ambas as partes ao Tribunal de Justiça.

Apelo da parte ré (index 001448/001494), asseverando que “a sentença se encontra viciada, por ter se estribado, em frágeis premissas, que contaminaram todo o julgamento, ao desconsiderar que, aqui, não há contrato de adesão; que a nulidade não pode ser decretada sem causa idônea, já que suposta hipossuficiência, aqui não verificada, não a caracteriza; que a álea ajustada foi a ordinária, descabendo a revisão contratual, sob pena de violação ao princípio da força obrigatória dos contratos, da segurança jurídica e da boa-fé objetiva (em seu corolário da supressio), já que os contratos foram executados por anos a fio sem ressalvas ou oposição.”

Subsidiariamente, apenas pela eventualidade, postula que seja feito o desconto do valor de R$ 1.664.485,54 do valor da condenação, que já teria pago à autora à época do encerramento dos contratos, “assim como sejam invertidos os ônus sucumbenciais ou, na hipótese de manutenção da estratosférica condenação, que seja reduzida a verba honorária fixada”.

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DA NATUREZA DO CONTRATO

O primeiro ponto impugnado pela parte ré, em seu apelo, é quanto à premissa adotada na Sentença, de que os contratos entabulados entre as partes teriam natureza de “Contrato de Adesão”.

Com efeito, o Juízo a quo parte de tal premissa, assim fundamentando sua conclusão por tal natureza jurídica (index 001421 e segs):

Entendo equivocada, em parte, tal conclusão, havendo que se distinguir dentre as modalidades de licitação e natureza do objeto contratado.

Na licitação do tipo “concurso público”, cabe ao candidato apenas aderir aos termos do Edital e, sendo aprovado dentre as vagas existentes e convocado, só lhe resta aceitar todos os termos propostos pela administração pública. Este é um contrato tipicamente de adesão.

Do mesmo modo, também são tipicamente de adesão os contratos de prestação de serviços públicos (água, luz, telefonia) e fornecimento de

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determinados serviços e bens de consumo, nos quais cabe ao consumidor apenas aceitar o preço estabelecido pelo fornecedor e as suas condições. Sua escolha é apenas de contratar ou não – e, sendo essencial o serviço, nem mesmo esta escolha possui.

Já nas licitações para fornecimento de bens ou prestação de serviços, por pessoas jurídicas, estas não aderem completamente aos seus termos. Ao revés, os concorrentes apresentam suas propostas de preço , de modo que deliberam sobre uma parte essencial do contrato, justamente sua remuneração.

Ressalto que este é o ponto nodal nos contratos de adesão: nem no fornecimento de bens e serviços ao consumidor, nem nos concursos, é dado ao aderente (o consumidor ou o concursando) escolher o valor de sua remuneração.

Já nas licitações como a realizada nos presentes autos, a autora formulou sua proposta de preço, deliberou a sua própria remuneração, o que afasta o argumento de que só lhe fora dado aderir ao contrato.

O só fato de se estar preso a “prévios parâmetros definidos por estatutos, contratos de concessão, regras de agências nacionais de regulação” não traz ao contrato a natureza de adesão.

Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, estão submetidas a leis e regulamentos, e isso não permite concluir que todos os contratos firmados seriam “de adesão”, até mesmo em favor da parte que oferece o serviço, apenas porque observou a Lei, o regulamento ou a orientação de agência reguladora.

O plano de saúde não se afigura “aderente” a um contrato apenas porque, ao elaborá-lo, observou as regras da ANS. Tal observância não lhe confere hipossuficiência negocial alguma.

Uma grande empresa pode realizar licitação para contratar um plano de saúde para seus funcionários, esclarecendo quais as coberturas mínimas que deseja, e para qual área, inclusive com o prazo de vigência e condições para resilição ou resolução. Isso não tornará os planos de saúde hipossuficientes em um “contrato de adesão”, simplesmente porque, cientes de tais condições, definirão o seu preço.

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Há situações, inclusive, em que o concorrente à licitação presta um serviço de tal modo diferenciado que lhe permite apresentar preço superior aos demais e, ainda assim, ser o vencedor. “Técnica” também é um dos critérios adotados pela Lei de Licitações (art. 45, § 1º, II e III da Lei nº 8.666/93).

De todo modo, a autora sagrou-se vitoriosa nas licitações que originaram os contratos objeto da presente demanda, bem como em outras mais, propondo o preço de seus serviços, ciente das condições da licitação.

Não se afigura, portanto, mera “aderente” ao contrato, sem condição negocial alguma, já que o preço é, senão o mais importante, um dos aspectos mais relevantes do fornecimento de serviços ou bens.

A alegada hipossuficiência negocial não está demonstrada tão claramente a ponto de outorgar à autora, que deliberou ao menos parte bastante importante dos contratos, a mesma proteção dada ao consumidor, como se tratasse de um contrato de adesão.

Em negócios jurídicos bilaterais, é de sua essência que ambas as partes façam concessões, sujeitem-se a cláusulas elaboradas pelo outro contratante, a fim de viabilizar a avença. Tal fato, por si só, não é apto a caracterizar tais contratos como “de adesão”.

Ainda que houvesse maior poder de uma das partes em relação à outra, a capacidade negocial da autora não foi afastada, como ocorre num contrato de adesão. A própria autora assim afirma, em seu apelo (index 001540):

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Ora, no momento em que aduz estar mais vulnerável, mais necessitada economicamente, a autora foi capaz de negociar valores e de recusar-se a firmar o Termo proposto unilateralmente, tendo a ré cedido à negociação, com a elaboração de um novo Termo de Acordo PARCIAL .

Deste modo, não é razoável crer que, quando estava em melhor situação financeira, inclusive prestando serviços à COELBA e TIM, como aduz, a autora não detivesse condição alguma de negociar com a ré.

A autora negociou, e o fez justamente quando mais vulnerável.



  

onclui-se que os negócios entabulados entre 

as partes, ao longo de 

ano 

s, não 

se caracterizam como “contrato de adesão”. 
  

1) Da alegação de nulidade da cláusula 10.2

O só fato de se tratar de contrato sinalagmático, com negociações entre as partes, não impede que uma das partes tenha maior poder que a outra, nem significa a ausência de abuso de tal poder, ou de nulidade de cláusulas.

Embora não seja contrato de adesão – porque a autora tinha poder de negociar cláusulas – é possível, sim, que a ré detivesse posição de superioridade e que existam cláusulas nulas nos contratos, ainda que deliberadas por ambas.

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A primeira cláusula cuja nulidade pretende a autora ver declarada, na inicial (fls. 72) é o “item 10.2 do contrato de 2005 e do contrato de 2007, que preveem a renúncia do direito da autora ao recebimento de perdas e danos pela resilição das avenças”. Tal dispositivo contratual está assim redigido (Volume 2 juntado por linha, sem numeração):

Contrato de 2005 , firmado em 23/07/2005:

Contrato de 2007 , firmado em 03/08/2007:

Alega a autora que tais cláusulas seriam nulas de pleno direito, com base nos arts. 423 e 424 do Código Civil, que assim dispõem:

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Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

A sentença declarou nulas ambas as cláusulas, ao seguinte fundamento:

“Concluindo pela existência de contrato de adesão, por certo são aplicáveis os dispositivos do Código Civil protetivos ao aderente, seja quanto à interpretação mais favorável, seja quanto à nulidade de cláusulas desfavoráveis. No entanto, o cabimento dos arts. 423 e 424 daquele Diploma Legal não é automático, como que por presunção absoluta. É necessário analisar caso a caso.

(...)

Em ambas as cláusulas, não é o caso de interpretação mais benéfica ao aderente, pois não contêm ambiguidades ou contradições, mas não há como deixar de reconhecer que tratam de renúncia antecipada do contratado a direito resultante da natureza do negócio. Afinal, não é crível que alguma empresa aceitasse o encerramento de uma relação comercial desse porte, abrindo mão até mesmo da simples reparação de suas despesas.. (...)

Por certo, não é difícil concluir que não houve deliberação alguma e muito menos consentimento para elaboração dessa cláusula. Sendo que ao aceitar o bloco contratual, restou configurada a renúncia a direito que lhe é próprio. Em consequência, as cláusulas penais em questão são nulas e as perdas e danos devem ser apurados nesta ação.”

Como já visto, não se trata de contrato de adesão, já que a autora teve participação na elaboração e negociação de cláusulas contratuais, inclusive propondo o preço de seus serviços, não sendo mera aderente.

Também não há que se falar em ausência de “consentimento para elaboração dessa cláusula”, hipótese que ensejaria não a declaração de nulidade, como pretende, mas a anulabilidade (sobre a qual pende prazo decadencial, já expirado em relação a ambos os contratos).

(C)

Processo nº 0382674-71.2011.8.19.0001

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Em outras palavras, se a autora não consentiu com a cláusula, constante dos contratos firmados em 23/07/ 2005 e em 03/08/ 2007 , mantendo sua divergência de vontade interna, a hipótese seria de requerer a anulação da cláusula, no prazo legal, sob pena de decadência (esta, que se operou, eis que ajuizou a presente demanda apenas em 27/10/2011).

Não se discute, portanto, a vontade – interna ou externa – da autora.

Outrossim, a boa-fé objetiva é dever jurídico que deve ser observado pelas partes em todas as relações jurídicas – e não apenas em contratos de adesão – de sorte que uma cláusula contratual pode ser considerada nula mesmo em contratos sinalagmáticos, se a violar.

a) Do contrato firmado em 2005

No caso em tela, tenho que a Cláusula Décima do contrato de 2005 , que estabelece multa resilitória de 5% (cinco por cento) do valor anual do contrato, não constitui ofensa à boa fé objetiva, nem gera desproporcionalidade no contrato a causar dano à autora, no contexto em que se deu sua aplicação.

A resilição unilateral de um contrato de prestação de serviços não é estipulação nula, especialmente quando facultada a ambas as partes. Trata-se de prática comum nas relações entre empresas, especialmente quando se trata de serviços prestados continuamente por longo prazo.

É fato notório que as inovações tecnológicas e as oscilações da economia e do mercado de consumo refletem nas relações entre empresas, e até mesmo entre estas e os consumidores, muitas das vezes tornando ultrapassados alguns serviços, ou reduzindo-lhes o valor em razão de novas técnicas ou até mesmo de uma maior concorrência.

A relação empresarial é dinâmica e, como tal, deve ser considerada, inclusive quanto à possibilidade de resilição de contratos.

Tanto é que o Código Civil, em seu art. 473, contempla a possibilidade de resilição unilateral de contratos, assim dispondo:

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Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

No caso em tela, não existe vedação legal à resilição pactuada entre as partes. Assim, considerando que se trata de contrato entre particulares, aos quais é permitido praticar os atos que a lei não vede, a lei implicitamente a permite, de modo que a resilição é válida.

Resilir o contrato não constitui ato ilícito, nem a cláusula que a permite se afigura nula, nesta parte.

Cabe analisar quais serão os efeitos da resilição, à luz do Parágrafo único do art. 473, acima transcrito.

A cláusula 10.2 do contrato de 2005 prevê multa de 5% do valor anual do contrato, a ser paga pela parte que o resilisse antecipadamente, a partir do 31º mês da vigência do contrato.

Tal multa se mostra coerente e proporcional no caso específico deste contrato, tendo em conta o prazo ajustado e o tempo que faltava até o seu encerramento regular. Isto porque o contrato supracitado foi firmado em 23/07/2005, com vigência de 60 (sessenta) meses. Ou seja, a relação terminaria em 23/07/2010.

O contrato foi extinto antecipadamente em 31/03/2010 – faltando apenas 4 (quatro) meses para se encerrar .

Por ocasião do regular encerramento do contrato, que ocorreria em quatro meses, a autora já teria de desmobilizar seu pessoal e seus equipamentos. Assim, não é razoável impor à ré o custo de tal desmobilização se já previsto que ocorreria, em pouco tempo.

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Também não é razoável crer, no caso específico deste contrato, que a autora não houvesse recuperado seus investimentos, quase ao fim do contrato. Se o lucro auferido fosse tão ínfimo que não lhe permitisse sequer recuperar o investimento feito, até tal momento, obviamente não seria economicamente interessante renovar a relação contratual, supostamente tão prejudicial.

No caso em tela, a autora auferiu lucro na relação contratual, que informa nos autos, e pretendia a sua renovação por muitos anos, como pleiteia. Conclui-se que a relação era interessante economicamente para a autora, não sendo crível que não houvesse, já decorridos 54 meses de contrato, recuperado os seus investimentos.

A multa, no caso, tem caráter compensatório, de pré-fixação de perdas e danos pela resilição lícita do contrato.

De todo modo, é possível utilizar um parâmetro constante dos autos, para apurar se tal punição é razoável, ou não.

Conforme apurado no Laudo Pericial (index 001092), se este contrato de 2005 não houvesse sido encerrado antecipadamente, a autora teria lucrado, nos quatro meses que faltavam até o seu fim regular, 1.462.188,71 UFIR . É o que consta das conclusões do perito, às fls. 974:

Ou seja, ao término regular do contrato, a autora suportaria todas as despesas para desmobilização de pessoal, de equipamentos e instalações, além

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de ter recuperado seus investimentos. Nada disso poderia reclamar da ré. Nesse caso, contudo, teria auferido lucro de 1.462.188,71 UFIR nos 4 meses seguintes.

Como consignado nos autos, e ratificado no Laudo Pericial, a TELEMAR pagou à autora, em razão da resilição antecipada deste contrato de 2005, a importância de R$ 3.968.724,48 (três milhões, novecentos e sessenta e oito mil, setecentos e vinte e quatro reais e quarenta e oito centavos), o que equivaleria a 1.858.713,23 UFIR.

O valor da multa foi, portanto, superior ao que a autora teria auferido de lucro se o contrato houvesse sido respeitado até o seu término regular.




Pro 

vido o recurso da ré, neste ponto, para afastar a declaração de nulidade da 

Cl
c
res 

áusula 10.2 do Contrato firmado entre as partes em 23/07/2005 e, por
onseguinte, para afastar a condenação em indenização à autora, por tal
ilição, ou seja, ao pagamento de lucros cessantes

Do contrato firmado em 2007

Já a Cláusula 10.2 do Contrato firmado em 03/08/2007, merece outra análise, eis que não estabelece multa resilitória alguma. Assim está redigida:

Tal contrato venceria em 03/08/2012. Todavia, a relação contratual foi extinta antecipadamente, em 31/03/2010, decorridos apenas 32 meses de contrato, pouco mais da metade do período avençado.

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A estipulação “sem nenhum ônus”, neste caso, constitui ofensa à bo -fé objetiva que deve reger as relações contratuais, eis que representa surpresa à parte adversa, com a resilição do contrato, sem qualquer compensação pelo encerramento antecipado da avença.

Tal expressão confronta-se, ainda, com a conduta das próprias partes nas demais relações comerciais travadas, constituindo supressão de direito, supressio. Isto porque, no outro contrato objeto da presente demanda, firmado entre as mesmas partes e pelo mesmo prazo de vigência (60 meses), a cláusula de mesma numeração (10.2), estabelece multa pela resilição unilateral.

No dizer do mestre MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO (in. Curso de Dirieto Civil. Vol. III, São Paulo: Atlas, 2015. Pág. 349):

“O parágrafo único do artigo 473 do Código Civil exige que se conceda ao contratante submetido ao direito de resilição um prazo compatível com a natureza do contrato e com o vulto dos investimentos. A observância dessa regra guarda perfeita consonância com o princípio da bo -fé objetiva e com a probidade exigida dos contratantes, além de buscar a preservação da função social do contrato como instrumento de circulação justa de riqueza.”

O vulto dos investimentos realizados para a prestação dos serviços não foi objeto da prova pericial, deixando a autora de demonstrar eventual existência de algum valor a recuperar.

Na realidade, como narra a autora, esta sucedeu outra empresa do seu grupo, a Companhia Mercantil Moreira Construções e Telecomunicações Ltda., de modo que a prestação dos serviços já durava muitos anos, desde antes da privatização da ré, quando ainda era Telebrás.

Então, a autora já detinha conhecimentos, pessoal, maquinário e instalações para iniciar a prestação dos serviços, herdados de sua antecessora do mesmo grupo. Certamente contratou mais funcionários e adquiriu mais equipamentos, porém estas despesas integram o custo mensal de operação, que é considerado no cálculo do lucro.

E a autora afirma, expressamente, que obtinha lucro mensal de 11% no curso do contrato.

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O investimento alegado pela autora, “na capacitação de seus funcionários”, bem como de desenvolvimento de “sistemas internos de gestão do almoxarifado, gestão operacional e gestão de deslocamento de combustível” é de natureza contínua, referindo-se à atualização necessária a qualquer empresa. Qualquer um que se preste a oferecer algum produto ou serviço precisa sempre se atualizar, para se manter competitivo no mercado.

Também a contratação de funcionários constitui despesa fixa mensal, que já integra o cálculo mensal dos lucros, como a anterior.

Deste modo, não há que se falar em postergar os efeitos da resilição, se “uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução”, na forma do art. 473, parágrafo único, do Código Civil, porque estes não estão demonstrados nos autos.

Foi exatamente neste sentido a conclusão contida na sentença, em sua fundamentação, e que se mantém (index 001423):

“Importante frisar que nem mesmo o prolongamento do prazo contratual previsto no art. 473, § único, do Código Civil, é aplicável ao presente caso, visto que pela natureza do contrato celebrado, o retorno dos investimentos da autora não depende do termo final do contrato, como por exemplo, se fosse um comodato de imóvel rural, em que os frutos se protrairiam no tempo.”

Conclui-se que a resilição unilateral era plenamente válida e surtiu efeitos imediatos, ausente nulidade neste ponto da cláusula.

A nulidade verificada está, apenas, na parte em que isenta de qualquer ônus a parte que pretender resilir.

NULIDADE PARCIAL DA CLÁUSULA QUE SE RECONHECE, para afastar o trecho em que dispõe ser a resilição “sem nenhum ônus”.

Com efeito, embora seja lícita a resilição, tal conduta gera dano ao outro contratante, na medida em que a relação finda-se antecipadamente. Trata-se de hipótese em que o ato, mesmo lícito, gera o dever de compensar pelos danos que causa. Por tal motivo, as “perdas e danos” não constituem indenização (C)

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própria da responsabilidade civil, mas compensação relativa ao encerramento de relações contratuais antes do seu prazo, mesmo as admitidas.

A este respeito, confira-se o seguinte julgado recente do STJ que, embora analise relação de consumo, traz conceitos pertinentes à hipótese dos presentes autos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. CONTRATO. TURISMO. RESILIÇÃO UNILATERAL. PREVISÃO EXPRESSA. MULTA PENITENCIAL. VALOR. PARÂMETROS. ARTS. 413 E 473, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02. APLICAÇÃO ANALÓGICA. EQUILÍBRIO CONTRATUAL. RESTAURAÇÃO. ARTS. 6º V, 39, V, 51, IV e XV, do CDC. ABUSIVIDADE. RECONHECIMENTO.

1. Cuida-se de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula contratual que impõe aos consumidores a cobrança de multa de 25 a 100% nos casos de cancelamento da viagem, pacote ou do serviço turístico contratado. 2. Recurso especial interposto em: 12/09/2014. Conclusos ao gabinete em: 25/08/2016. Aplicação do CPC/73.

3. O propósito recursal é determinar se a multa penitencial, relativa ao exercício do direito de resilição unilateral previsto contratualmente em favor do consumidor, pode ser revista por aplicação das normas do CDC e se seu valor, fixado entre 25% a 100% do valor contratado, é abusivo.

4. Segundo o princípio da obrigatoriedade ou da força obrigatória dos contratos, o contrato deve ser cumprido nos exatos termos definidos pelo exercício da vontade livre dos contratantes, razão pela qual, pela regra da intangibilidade, não se permite a revogação unilateral ou a alteração das cláusulas contratuais, o que somente pode ocorrer mediante novo concurso de vontades.

5. No entanto, os contratantes podem, no exercício da autonomia da vontade, prever expressamente o direito à resilição unilateral, ou arrependimento, o qual constitui direito potestativo - um poder a ser exercido por qualquer dos contratantes independentemente do consentimento da outra parte - que não acarreta o descumprimento do contrato.

6. Como contraprestação ao exercício do direito de resilição, as partes estipulam, em regra, uma multa penitencial , a qual confere ao devedor o direito de optar entre cumprir a obrigação (C)

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assumida ou desvincular-se dela, mediante o pagamento do valor da multa pactuada.

7. O valor correspondente ao exercício do direito à resilição unilateral do contrato fica submetido à autonomia da vontade dos contratantes, mas o exercício dessa liberdade contratual não é ilimitado, pois balizado pela boa-fé objetiva e a função social do contrato a ser resilido.

8. Os limites ao exercício da autonomia da vontade dos contratantes podem ser inferidos, por analogia, do parágrafo único do art. 473 do CC/02 , ficando o valor da multa penitencial vinculado a: a) os investimentos irrecuperáveis -assim entendidos aqueles que não possam ser reavidos pela cessão do objeto do contrato a terceiros - realizados pelo contratante inocente; b) os prejuízos extraordinários, que não alcançam a expetativa de lucro e não envolvem a assunção dos riscos do negócio pelo contratante desistente, pois perdas financeiras fazem parte da própria álea negocial; e c) o prazo do exercício do direito potestativo – que deve ser hábil à recuperação dos citados valores pelo contratante subsistente.

8. O valor da multa contratual pode ser revisto em juízo, com vistas a reestabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, evitando-se o enriquecimento sem causa do credor da quantia, por aplicação analógica do art. 413 do CC/02. Precedentes. (...)” (STJ, REsp 1580278/SP, Terceira Turma, julg. 21/08/2018, publ. DJe 03/09/2018, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI)

No caso em tela, e como visto anteriormente, o laudo pericial não apurou a existência de investimentos irrecuperáveis (item a) acima) e não houve impugnação da autora neste ponto.

O prazo para exercício do direito de resilir, embora fixado em apenas 30 dias, acabou sendo postergado por quatro meses, não se mostrando exíguo.

A sentença fixou as perdas e danos na totalidade dos lucros que a autora auferiria se o contrato houvesse sido mantido até o fim do prazo ajustado, de 60 meses. Ambas as partes a impugnam, neste ponto:

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- A ré pretende afastar qualquer indenização, com fundamento na cláusula que dispõe ser a resilição “sem qualquer ônus” (trecho que se mostra nulo, como acima explicitado).

- A autora pretende a majoração da verba, com o acréscimo de todo o seu passivo trabalhista “gerado em função da resilição abrupta do contrato”.

Como decidido pelo STJ no aresto supracitado, os prejuízos extraordinários (item b) “não alcançam a expetativa de lucro e não envolvem a assunção dos riscos do negócio pelo contratante desistente”.

Deste modo, descabe a fixação das perdas e danos com base no valor dos lucros cessantes , ou seja, a expectativa de lucro que a parte autora tinha com relação ao contrato, como fixado na Sentença.

A sentença merece reforma neste ponto.

A autora pleiteia sejam as perdas e danos arbitradas com base em: “i) duração total da relação contratual; ii) relevância dos serviços prestados pela autora, que importavam na atividade fim da ré; iii) avaliação favorável dos serviços prestados; iv) posição dominante da Telemar no ramo em questão; v) legítima expectativa da autora de renovação da relação contratual com a ré; vi) valor integral do contrato; vi) impacto do resultado decorrente do contrato no faturamento total da autora; vii) estrutura desenvolvida pela autora unicamente para o cumprimento das obrigações assumidas com a ré; viii) valor do passivo gerado em função da resilição abrupta do contrato”.

O item i) é relevante para o arbitramento. No caso, a resilição contratual ocorreu após decorrido pouco mais do que a metade do prazo avençado, de modo que a compensação deve ser proporcional ao tempo restante.

A relevância dos serviços da autora para a atividade da ré, (item ii) só serviria de parâmetro se a resilição houvesse ocorrido por iniciativa da autora, para arbitramento de perdas e danos em favor da ré, o que não é o caso. Tal relevância equivale a mensurar “a falta que a contratada faz à contratante”, não se prestando para o inverso. O mesmo se diz do item iii), a avaliação favorável dos serviços.

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O item “iv) posição dominante da Telemar no ramo em questão” também não possui relevância para o arbitramento das perdas e danos, eis que se trata de condição já conhecida antes mesmo da contratação.

O item v) constitui mera expectativa, não se constituindo prazo avençado na relação, que pudesse ser parâmetro para as perdas e danos. Como assevera a sentença, não se verifica dever jurídico da ré, nem contratual e nem legal, de renovar o contrato. Ademais, a própria autora narra que a ré procede a licitações para a escolha de seus prestadores de serviço, de modo que não há como prever, com certeza, que a autora se sagraria vencedora na próxima.

O item “vi) valor integral do contrato” é relevante para a fixação de perdas e danos decorrentes de seu encerramento antecipado, assim como o prazo contratual faltante (item i) acima).

O item “vi) impacto do resultado decorrente do contrato no faturamento total da autora” constitui expectativa de lucro, não podendo ser considerado parâmetro para a fixação da compensação pela resilição, como decidido pelo STJ no paradigma supramencionado.

O item “vii) estrutura desenvolvida pela autora unicamente para o cumprimento das obrigações assumidas com a ré” não foi apurado no laudo pericial, ausente prova de que constituísse alguma despesa extraordinária e irrecuperável. Ao revés, trata se de obrigação decorrente do contrato, não constituindo dano ou perda.

Finalmente, o item “viii)”, o valor do passivo trabalhista da autora, também não constitui dano emergente, como alegado pela autora em seu apelo, nem pode ser considerado parâmetro para o arbitramento das perdas e danos, eis que risco do negócio exercido pela parte.

O contrato tinha prazo determinado, de modo que a autora teria de dispensar os funcionários que contratou, ainda que a avença tivesse vigência pelo prazo integral. Ou seja, as despesas com demissão de pessoal já integravam os custos do contrato.

A alegação de que o número de reclamações trabalhistas se elevou (de 800 para mais de 3.000) após a resilição não foge ao que fora avençado, já que tal número de demissões também ocorreria ao término regular do prazo contratual. As verbas trabalhistas decorrentes da demissão de funcionários são (C)

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de responsabilidade da autora, independente de quando se deu a resilição do contrato com a ré, ainda que este tivesse curso normal.

Aduz a autora, em seu apelo, que “o custo com aviso prévio poderia ser evitado caso as demissões pudessem ter sido programadas com antecedência. Sem que a apelante pudesse conceder aviso prévio trabalhado, foi obrigada a suportar essa evitável despesa”. Todavia, como a própria autora assevera, a resilição foi postergada algumas vezes, de modo que teve cerca de quatro meses para desmobilizar seus funcionários – tempo suficiente para conceder aviso prévio trabalhado a estes.

Ademais, como reconhece a própria autora, o laudo pericial não apurou tais despesas de ordem trabalhista. Instada a manifestar-se sobre a perícia, a parte autora não a impugnou, de modo que ausente prova do dano que alega.

Há ainda, no anexo juntado por linha, documentos que indicam que as partes realizaram reuniões preparatórias ao encerramento da relação, estabelecendo um cronograma de desmobilização, que incluía a dispensa de funcionários e negociação com o sindicato de classe. Assim, não está demonstrado nos autos o alegado “prejuízo” em razão da demissão de funcionários de uma só vez.

Também não se aplica à hipótese, como pretende a autora, o art. 623 do Código Civil, específico em relação ao contrato de empreitada, que assim dispõe:

Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.

O contrato firmado entre as partes não tem por objeto construção alguma, mas a prestação de serviços mensais e contínuos, de “Operação, Manutenção Corretiva e Preventiva, Instalações e Serviços nos segmentos de Rede de Acesso e TUP, Rede Óptica, VELOX (ADSL), Acessos de Comunicação de Dados e implantação de rede de acesso sob o REPU – Regime de Empreitada por Preço Unitário”.

A autora não era remunerada para realizar determinada obra, mas “por preço unitário”, por cada serviço feito mensalmente, sendo certo que um de seus pleitos, na presente demanda, é justamente de pagamento de notas fiscais referentes a tais serviços, mensais.

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Deste modo, como concluiu o Juízo a quo, não se aplicam as disposições próprias ao contrato de empreitada, descabendo a fixação das perdas e danos com base em lucros cessantes, no que a autora “teria ganho, se concluída a obra”.

A autora faz jus à fixação de perdas e danos, que ostentam caráter compensatório e penitencial, com vistas ao cumprimento do contrato, impondo prestação pecuniária à parte que optar por exercer o direito potestativo à sua resilição.

De todos os parâmetros requeridos pela autora, apenas dois se mostram relevantes para o arbitramento das perdas e danos: a) o prazo que restava do contrato; b) o valor do contrato.

Noto que, na Cláusula 11.1.2., as partes ajustaram multa de 10% (dez por cento) do valor anual, para o caso de rescisão.

Entendo que tal percentual também deve se aplicar à resilição, à falta de estipulação específica, e tendo em vista a declaração de nulidade parcial da cláusula, no ponto em que dispõe ser esta “sem qualquer ônus”.

Se a autora houvesse se tornado inadimplente, dando ensejo à rescisão, pagaria à ré multa de 10% sobre o valor anual do contrato.

Ao revés, se não deu causa a rescisão, tendo sido a avença resilida unilateralmente pela ré de forma imotivada, a cláusula merece aplicação em sentido inverso, fixando-se as perdas e danos em favor da autora também em 10% do valor anual do contrato .

Tal percentual, inclusive, foi o estipulado entres as partes quando elaboraram o contrato de 2005, na hipótese de a resilição ocorrer na primeira metade do prazo contratual.

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Em relação ao contrato ora analisado (2007), embora o encerramento do contrato tenha ocorrido no 32º mês da vigência do contrato, em virtude de prorrogações estabelecidas pelas partes, a notificação inicial enviada pela ré, dando ciência à autora da pretensão de resilição do contrato ocorreu no 28º mês, ou seja, na primeira metade do prazo contratual.

Considerando que a resilição se deu pouco depois de cumprida a metade do prazo contratado, ainda faltando tempo substancial para seu encerramento regular (28 meses – mais de dois anos), entendo que o percentual acima não merece redução alguma.




PARC 

IALMENTE 
  
PROVIDO o apelo da ré neste ponto , para declarar 

que a nu 

lidade v 

erificada 

na cláusula 10.2 do Contrato de 2007 é parcial, apenas 

na expr 

essão “sem 

nenhu 

m ônus”, sendo válida a previsão de resilição unilateral 

e sua re 

alização. 
    

MO 

DIFICA 

-SE a 

condenação em perdas e danos, para substituir os 

lucros 

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contido 

s na sentença pelo valor correspondente a 10% (dez 

por cent 

o) do val 

or anual 

estimado do Contrato, atualizado, a ser apurado em 

liquida 

ção de sent 

ença. 
  

2) Das Notas Fiscais Emitidas pela Autora em Cobrança à Ré

Relata a autora, na inicial, a existência de notas fiscais “autorizadas pela Telemar, mas pendentes de pagamento”, relativas a serviços prestados no decorrer da relação contratual. Sustenta que “sem qualquer justificativa, a ré recusou-se a efetuar o pagamento de diversas notas fiscais, a despeito de a autora já ter efetuado adequadamente os serviços e de sua prévia permissão para emissão dos títulos.”

O laudo pericial (index 001092), em seu anexo 1 (fls. 983 e seguintes), apurou a existência de notas fiscais emitidas pela autora e não pagas pela ré desde 13/02/2006 até 24/01/2011, que totalizam o valor de 8.685.546,68 UFIR.

Assim esclarece o perito acerca de tal apuração:

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“Embora o Réu negue a existência destes débitos, não procedeu à juntada de comprovantes de pagamento dos mesmos, nem documentos que justificassem a não prestação dos serviços alegados.”

A sentença condenou a ré ao pagamento de tais notas fiscais, no valor apurado pela perícia, acrescido de correção monetária e juros.

Trata-se de pretensão de cobrança de valores decorrentes do contrato firmado entre as partes, dívidas líquidas, de modo que a estas se aplica o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, na forma do art. 206, § 5º, I, do Código Civil:

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 5 Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; (...)

Considerando o parcial provimento do Agravo Retido interposto pela ré, justamente para reconhecer a incidência de prazos prescricionais caso a caso, tal análise se faz necessária quanto a este pleito.

A presente demanda foi ajuizada em 27/10/2011. Aplicando-se o prazo prescricional acima descrito, estão prescritas as pretensões de cobrança de valores anteriores a 27/10/2006 .

O valor apurado, por conseguinte, deverá ser deduzido de tais notas fiscais, anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da demanda, pois prescrita a pretensão de cobrança.

Em seu apelo, a ré impugna a condenação ao pagamento de tais notas fiscais, sustentando que:

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Todavia, a ré não esclarece exatamente quais notas fiscais já teriam sido pagas, quais teriam sido compensadas e quais seriam por serviços não reconhecidos. Cabia à parte ré o ônus da impugnação específica das verbas que aduz não serem devidas, do qual não se desincumbiu.

Ressalto que a única impugnação com alguma especificidade, o “doc. 14 da defesa” (index 000715, fls. 626/638), alegando a existência de “títulos que já foram liquidados”, não aproveita à tese da ré.

Os documentos ali acostados são, apenas, cinco Notas Fiscais emitidas pela autora, com relação de materiais dos serviços associados, e um romaneo de serviços executados. Tais documentos não fazem prova da liquidação de qualquer dos títulos pela parte ré, do seu pagamento, como aduz.

Cumpre notar, ainda, que as alegações formuladas pela ré, em sua impugnação ao laudo pericial, de que este “traduz-se numa conta especulativa, puramente abstrata, sem qualquer amparo empírico” e que “não houve a verificação dos assentamentos contábeis da autora para a comprovação de cada cálculo liquidado”, também não prosperam.

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O perito informa no laudo, assim como esclarece em resposta aos quesitos suplementares formulados pela parte (index 001329), que “foi verificado os livros contábeis da Autora relativos aos exercícios de 2005 a 2010”.

No campo próprio do laudo (index 001092), o perito descreve expressamente ter examinado os “21 volumes de documentos por linha (onde constam as notas fiscais), bem como apresentou os Livros Diários e Razão, Balanços Patrimoniais e Demonstrações de Resultado no período de 2005 a 2010, que foram verificados pela perícia”, inclusive identificando em anexo ao laudo tais documentos.



  
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este modo, o recurso da parte ré merece parcial provimen 

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nto, 

apenas para afastar a cobrança dos valores vencidos 

antes de 

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10/2006, 

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pericial, 

c 

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tivo deverá ser apurado em liquidação de sentença 
  

3) Do pleito de Nulidade do Item 3.4, do anexo 1.2, dos contratos de

2005 e 2007

Sustenta a autora que tais cláusulas “estipulam a limitação do ressarcimento devido à autora em função da recomposição dos cabos roubados ou danificados”, pleiteando a declaração de nulidade destas “para reconhecer-se a responsabilidade da ré no período de 2005 a 2010, condenando-a ao pagamento de...”

O pleito foi julgado improcedente, esclarecendo o Juízo sentenciante que estas cláusulas “não traduzem um desequilíbrio contratual, à medida que dividem em patamar razoável os riscos dos custos com as ocorrências de caso fortuito e força maior. Afinal, a empresa ré arcava com os custos de todo material que era furtado ou danificado, até porque não poderia ser diferente, já que lhe pertencia. Mas quanto aos custos de mão-de-obra, a empresa autora assumia as despesas nos casos em que os eventos excepcionais ocorriam com cabos metálicos, com capacidade igual ou inferior a 600 pares, em que não demandava muito tempo de manutenção. Enquanto nos demais casos, as despesas com mão-de-obra eram também arcadas pela ré.”

A autora não impugna tal improcedência em suas razões de Apelação (index 001531/001556), de modo que nada há a ser apreciado, neste ponto.

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Do pleito alternativo de condenação ao valor de R$ 181.760,31 relativo a cabos com capacidade superior a 600 pares

Alega a autora que a cláusula supramencionada, constante em ambos os contratos, “prevê a remuneração dos serviços prestados pela contratada em casos de força maior ou furto, quando houver a perda irreversível de cabo, com capacidade nominal igual ou superior a 600 pares”, transcrevendo a cláusula:

3.4 Serviços decorrentes de acidentes na rede e casos fortuitos (furtos, vandalismo, etc)

3.4.1 A CONTRATANTE fornecerá o material de sua responsabilidade e a CONTRATADA fornecerá a mão-de-obra e material de sua responsabilidade para a execução dos serviços, sem ônus para a CONTRATANTE;

3.4.2 Para as situações excepcionais descritas a seguir, a CONTRATANTE fornecerá todo o material de sua responsabilidade e a CONTRATADA fornecerá a mão-de-obra e o material de sua responsabilidade.

a) Nos casos de situações excepcionais, os serviços executados serão remunerados com base nos quantitativos do MARA, desde que não fique caracterizada negligência ou falha operacional da CONTRATADA;

b) SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS: ações de catástrofes e de calamidade pública, tais como, terremotos, maremotos, inundações e incêndios;

c) Situações em que houver perda irreversível da funcionalidade dos componentes, isto é, furto/roubo ou rompimento que impeça a adição de emenda no lance, de cabos metálicos com capacidade nominal igual ou superior a 600 pares.

Com efeito, da leitura da cláusula 3.4 extrai-se que a ré remuneraria a autora pelos serviços prestados de substituição dos cabos metálicos com tais características, quando houvesse perda irreversível da funcionalidade, situação considerada excepcional por disposição do item c), “com base nos quantitativos do MARA”, conforme o item a).

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Considerando que a cláusula 3.4 foi julgada válida, caberia à autora ser remunerada apenas pelos serviços nela previstos, aqueles correspondentes aos cabos com capacidade igual ou superior a 600 pares, e que aduz não ter a ré efetuado o pagamento correspondente.

Tal pleito foi acolhido na sentença, condenando a ré ao pagamento da importância de R$ 181.760,31.

Sustenta a ré, em seu apelo, que “a MM Telecom nunca gastou nada para reposição de cabos, seja em quantidade inferior ou superior a 600 pares” e que “a apelada não comprova esses supostos custos no valor de R$ 181.760,31. Ela, de fato, apenas junta extenuantes planilhas unilaterais sem qualquer valor probatório.”

Como consigna o Juízo a quo, não se trata de planilhas unilaterais, mas de demonstrativos bilaterais, extraídos do sistema da própria ré, denominado CIREX, o que a ré não impugna. Na planilha acostada pela autora por linha, consta o número do CIREX, a data em que foi feita a solicitação do serviço e a data em que entregue.

Cumpre esclarecer, ainda, que não se trata propriamente de gastos, mas de serviços prestados em relação à substituição dos cabos com capacidade nominal especificada na cláusula. A pretensão, portanto, é de cobrança por tais serviços, lastreada em cláusula contratual expressa, que estabelece que estes “serão remunerados com base nos quantitativos do MARA”, pela ré.

Quanto a este ponto, impõe-se reconhecer a prescrição quinquenal da pretensão de cobrança , na forma do art. 206, § 5º, I, do Código Civil, por força do provimento parcial do agravo retido.


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im, o recurso da parte ré merece parcial provimento neste ponto, apenas 

para
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c 

afastar a cobrança dos valores vencidos antes de 27/10/2006, mantida a
ondenação ao pagamento dos serviços prestados posteriormente a esta data,
ujo valor total deverá ser apurado em liquidação de sentença. 

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4) Da nulidade do item 6.1.5 do anexo 1. Diferença de remuneração

para a manutenção da rede dedicada

Pleiteia a autora, na inicial, seja declarada a nulidade do item 6.1.5 do anexo 1, “que determina que as instalações para rede dedicada seriam remuneradas com 50% do valor das instalações convencionais”. Em consequência, requer seja o réu condenado “ao pagamento da diferença apurada em R$ 12.351.667,30”.

O pleito foi julgado improcedente, ao fundamento de que “não há como reconhecer a abusividade, e consequentemente, a nulidade do item 6.1.5 do anexo 1 pela simples diferenciação existente na remuneração entre a chamada rede dedicada e as instalações convencionais, uma vez que a autora não logrou em comprovar que em ambos os casos o serviço prestado é o mesmo.”

Em seu apelo, a autora esclarece tratar-se, a rede dedicada, de redes desativadas, cuja manutenção é necessária para o caso de eventual reativação. Afirma que, “quase 100%” desta “requer a implantação de novos fios em substituição os degradados pelo tempo, furtados, retirados por terceiros ou pelo antigo usuário da linha”, alegando que “o técnico pratica exatamente as mesmas operações”.

A hipótese, contudo, não evidencia nulidade da cláusula, como alegado pela autora, a afastar a decadência arguída pela ré. Não se está diante de renúncia a direito decorrente do contrato, eis que a autora continua a ser remunerada pelos serviços que presta (embora a ré nada receba, pois a linha está desativada).

Em negócios jurídicos bilaterais, é de sua essência que ambas as partes façam concessões, sujeitem-se a cláusulas elaboradas pelo outro contratante, a fim de viabilizar a avença. Tal fato, por si só, não torna nulas tais cláusulas.

Nem mesmo se verifica ofensa à bo -fé por parte da ré.

Considerando que as redes estão desativadas, a ré nada recebe por estas. Todavia, deve realizar sua manutenção, sem qualquer contrapartida.

O que ocorre, neste caso, é um rateio entre as partes dos custos de manutenção da rede – suportando a ré, na realidade, um ônus maior, porque nada recebe diante da ausência de linha, ao passo que a autora recebe pelo serviço que presta, ainda que um valor inferior ao relativo às redes ativas.

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Também não se trata de interpretação da cláusula, porquanto seu teor foi muito bem compreendido pela autora, não guardando obscuridade.

A autora, em verdade, discorda da cláusula, embora a tenha firmado, sem ressalva expressa da sua vontade, em ambos os contratos (jul/2005 e ago/2007), como aduz. Alega, implicitamente, ter sido “coagida” a assinar os instrumentos contratuais como redigidos, pois teria necessidade de contratar com a ré.

Não se tratava de necessidade, todavia, mas de entabular um bom negócio para a autora. Não há vício de vontade aqui, apenas uma negociação comercial, em que ambas as partes cedem para viabilizar. E o negócio foi vantajoso para a autora, tanto que pretendia a renovação da relação comercial.

A alegada discordância da cláusula configura hipótese de reserva mental, assim descrita pelo mestre ARNALDO RIZZARDO (in. Contratos – Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 6ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2006. pág. 218):

“A reserva mental distingue-se da simulação porque envolve uma ocultação da vontade real, manifestando o agente uma declaração enganosa ao outro contratante, o que não acontece na última, que encerra uma impostura bilateral, urdida por ambos os contratantes.

Constitui a reserva mental uma simulação unilateral; o segundo contratante é o enganado. Não é admitida pelo direito diante de sua finalidade intrínseca, que é enganar, formada de negócios eivados de vícios.”

É a autora, portanto, quem falta com a boa-fé. Pactuou a cláusula mais de uma vez, sendo que ela própria foi quem formulou sua proposta de preço (que leva em conta todas as variáveis, inclusive esta, de que já tinha ciência) e, somente quando do rompimento da relação é que vem reclamar a revisão desta, em seu exclusivo favor.

O pleito de nulidade não prospera e, tampouco, a pretensão revisional.

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firmados em julho de 2005 e agosto de 2007, sendo certo que à pretensão de anular/rever cláusula aplica-se o prazo decadencial de 4 (quatro) anos, na forma do art. 178 do Código Civil.

A presente demanda foi ajuizada apenas em 27/10/2011, já ultrapassado o prazo decadencial em relação a ambos os contratos, fulminando a pretensão revisional quanto à cláusula, nestes pactuada.




N 

egado provimento ao apelo da autora, neste ponto, mantendo se a 

imp
c 

rocedência quanto ao pleito de revisão da cláusula e consequente
obrança de alegadas diferenças pelos serviços executados na rede dedicada. 

5) Da pretensão a haver reajustes anuais pelo IPCA

Pleiteia a autora, ainda, a revisão dos reajustes anuais de seus preços nos anos de 2006, 2007 e 2009, para que ocorram no percentual correspondente à totalidade do IPCA, sustentando a aplicação da Cláusula 5.2, constante de ambos os contratos:

Contrato de 2005

Contrato de 2007

Concluiu a sentença que “a referida cláusula traz apenas a possibilidade de renegociação (quando então poderão ser renegociados), estabelecendo como limite a

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variação anual do índice IPCA (até o limite da variação anual do índice IPCA ocorrida no período).” Trata-se, portanto, de estipular o máximo de reajuste, e não o mínimo ou um reajuste fixo, como pretende a autora.

Assim, não se extrai de tal cláusula o direito reivindicado pela parte autora, de reajuste na totalidade do IPCA.

Apesar de assim concluir quanto à interpretação da cláusula, a sentença julgou procedente o pleito de que os reajustes se efetivem, retroativamente, pela integralidade do IPCA, ao fundamento de que as renegociações ocorridas estariam viciadas por abusividade.

Esclarece ser o IPCA “indicador oficial da inflação no país” que “objetiva a recomposição de eventuais perdas geradas pelo aumento dos preços de bens e serviços e contribui para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato”, e que, sendo a correção monetária mera atualização do valor do dinheiro, seria “inimaginável que a empresa autora tenha aceitado “renegociar” nenhuma atualização monetária de suas tarifas, após um ano de preços fixos”.

A ré impugna tal condenação, em seu apelo.

Inicialmente, verifico que o pleito de cobrança concernente à reposição da integralidade do IPCA no ano de 2006 está prescrito, eis que a negociação entre as partes, que teria culminado em reajuste inferior ao IPCA (no aniversário do contrato de 2005, julho/2006), foi há mais de cinco anos antes do ajuizamento da demanda.

O laudo pericial concluiu que a cláusula 5.2 foi respeitada, “sendo que em alguns períodos as partes concordaram em corrigir os valores em metade da variação prevista”. Ou seja, de acordo com a perícia, não se trata de pactuar “nenhuma atualização monetária de suas tarifas”, como fundamenta a sentença. Houve reajuste, porém em percentual inferior ao do IPCA.

Não é “inimaginável” tal concessão do prestador de serviços. Observe-se que, se o IPCA é calculado pela média dos reajustes de preços ocorridos no país, isso se dá porque alguns preços foram reajustados acima de tal média, e outros abaixo desta. É daí que se extrai o conceito de média aritmética.

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Os índices de inflação não constituem um tabelamento de preços ao consumidor, ou um reajuste plano e idêntico em todos os produtos e serviços. Alguns sofrem, inclusive, deflação, especialmente em função de uma maior concorrência.

É este, aliás, o fenômeno que se observa há algum tempo nos serviços de telefonia fixa e internet banda larga, justamente o objeto dos contratos entabulados entre as partes. Com a entrada no mercado de muitas outras concorrentes, entre operadoras de telefonia móvel e por rádio (que também passaram a operar internet e telefonia fixa), ocorreu uma saudável concorrência que reflete no consumidor, ora reduzindo preços ou criando promoções, ora deixando de reajustá-los nos mesmos índices de outros produtos e serviços, justamente para não perder os clientes para os concorrentes.

É nesta conjuntura que se deve analisar o pleito, no sentido de que as empresas fazem, sim, concessões quanto a seus reajustes para não perderem clientes.

Como já noticiado anteriormente, trata-se de negociação entre as partes, com concessões mútuas, o que é comum em contratos empresariais como este. Nada há, nas provas produzidas nos autos, que demonstre ter sido a autora obrigada a firmar os acordos de reajustes nos percentuais aplicados, nem esta alega ou prova vício de vontade em tais negociações.

Não custa lembrar que a autora foi capaz de negociar valores com a ré em momento muito mais delicado, ao final da relação, quando aduz que se encontrava em situação de grande aperto financeiro. Deste modo, verifica-se que tinha plenas condições de negociar o reajuste de seus preços, no curso do contrato, não se verificando a alegada “abusividade”.

As negociações havidas entre as partes, para reajuste dos preços nos percentuais pactuados, são válidas, ausente a alegada “abusividade”. Ao revés, o que se depreende é a mesma conduta vista anteriormente: a “reserva mental” feita pela autora.



  
Pro 

vido o apelo da ré neste ponto, para afastar 

a condenação ao 

pag 

ament 

o de valores correspondentes ao “reajuste dos 

preços com base no 

índ 

ice IP 

CA”, julgando-se improcedente tal pleito autoral. 
  

(C)

Processo nº 0382674-71.2011.8.19.0001

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6) Do Fator Redutor

Alega a autora, na petição inicial, que “em outubro de 2006, foi realizada uma reunião de aniversário do contrato (de 2005), na qual a autora foi comunicada da aplicação do fator redutor do valor unitário previsto no contrato.”

Requer, quanto a este ponto, a condenação da ré “ao pagamento do valor referente a aplicação indevida do fator redutor nos serviços prestados pela autora, o que representa o montante de R$ 6.031.951,00 (seis milhões, trinta e um mil, novecentos e cinquenta e um reais), devidamente atualizado e acrescido de juros de mora”.

Diversamente do que possa parecer, não se trata de inovação contratual imposta unilateralmente pela ré, mas de fator previsto no contrato firmado pelas partes, mais precisamente em seu Anexo 1. A autora foi apenas comunicada que, após a medição da produtividade, o fator previsto no contrato seria aplicado.

Assim, a aplicação do fator à remuneração não importa modificação unilateral do contrato, apenas sua observância.

O pleito foi julgado improcedente, ao fundamento de ausência de abusividade na cláusula.

Com efeito, não se verifica nulidade alguma nesta cláusula, nem a autora requer, expressamente, tal declaração. A alegação autoral é, apenas, de que a aplicação da cláusula foi “indevida”.

Eventual pretensão de revisão da cláusula esbarraria ainda no óbice da decadência, eis que firmada em 2005, sendo a demanda ajuizada apenas em setembro de 2011.

Ora, se há previsão contratual, firmada entre as partes e válida, o cerne da questão está em se analisar se houve, ou não, o ganho de produtividade constante da cláusula, a ensejar a aplicação do fator redutor. Ou seja, se a cláusula foi, ou não, observada.

Em seu apelo, alega a autora que:

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Sustenta que “a Telemar, mesmo não havendo ganho de produtividade, decidiu reduzir o valor unitário dos serviços prestados pela MM. E assim o fez sem a devida notificação e mesmo diante dos protestos da MM contrários à medida (doc. 59 da inicial).”

Ressalto que não se trata de redução unilateral, nem seria necessária notificação prévia, eis que mero cumprimento da cláusula contratada.

A autora, contudo, não faz prova de sua alegação de que “não houve ganho de produtividade”, ônus que lhe incumbia. A prova pericial não apurou a produtividade da autora no período ou sua alegada inadequação à cláusula, nem a autora formula quesitos neste sentido. Em sua manifestação após o laudo pericial (index 001302/001310), sequer menciona o ponto concernente à cláusula de produtividade.

Suas alegações, em sede recursal, são apenas de que não teria havido ganho de produtividade, e de que a margem auferida pela autora seria “proveniente de sua própria eficiência”, o que é irrelevante para a análise da aplicação da cláusula.

Ao revés, a sentença reporta-se ao mesmo doc. 59 acostado pela autora com a inicial, concluindo “que o ganho de produtividade foi real e obedeceu a critérios exclusivamente objetivos”.


D 

iante da ausência de prova do fato constitutivo do direito invocado pela 

aut
pro 

ora – e, ao revés, da existência de prova evidenciando o ganho de
dutividade – o recurso autoral não merece provimento, neste ponto. 

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7) Da rescisão antecipada com a Coelba

Pleiteia a autora, também, indenização correspondente “ao prejuízo que se teve com a resolução dos contratos com a Coelba, correspondente ao resultado que se auferiria com a continuidade do negócio até o seu termo – R$ 9.908.866,27”.

Tal pleito foi julgado improcedente, ao fundamento que “essa terceira empresa não tinha qualquer vínculo com a relação contratual existente entre as partes aqui presentes, sendo um contrato inteiramente autônomo”, e que a interrupção do contrato com a Coelba “não se deu por nenhum ato ilícito praticado pela ré, mas decorreu exclusivamente por infrações contratuais perpetradas pela empresa autora.”

Apela a autora, pleiteando a reforma da sentença neste ponto, alegando que “com o encerramento do contrato com a Telemar e o sufocamento financeiro a que foi submetida a Apelante, tornou-se cada vez mais difícil cumprir adequadamente as obrigações firmadas com a Coelba”, e que, diante da necessidade de alocar seus recursos para o pagamento do passivo trabalhista do contrato com a Telemar, “perdeu a capacidade de fazer os investimentos necessários ao cumprimento do contrato com a Coelba e a qualidade de seus serviços foi extremamente prejudicada, levando a Coelba a fazer diversas reclamações (doc. 62 da inicial).”

Tais argumentos, contudo, não se prestam à reforma pretendida.

Como se concluiu anteriormente, a resilição promovida pela ré, prevista expressamente nos contratos firmados entre as partes, não constitui ato ilícito. Deste modo, ausente elemento da responsabilidade civil, não há que se falar em dever de indenizar, principalmente por fato estranho ao contrato entabulado entre as partes, relação com terceiro.

A autora também não faz prova do nexo de causalidade alegado, entre a resilição do contrato com a ré Telemar, e a “impossibilidade” de cumprir a contento o contrato com a Coelba.

Se o contrato com a Coelba era executado concomitantemente com o contrato com a Telemar, tendo cada um seu quadro de funcionários designados, não há razão para crer que faltasse mão-de-obra para executar o da primeira, por conta da resilição com a segunda. São independentes.

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No contrato com a Coelba a autora também auferia lucro (que pleiteia neste feito), de modo que poderia utilizá-lo para manter os serviços. Não há demonstração nos autos de que necessitasse do contrato com a Telemar para manter a prestação dos serviços à Coelba.

Finalmente, observo que o laudo pericial é bastante esclarecedor acerca deste pedido. Informa, com clareza, que os motivos da rescisão contratual alegados pela Coelba foram basicamente:

“- Atrasos em pagamentos a funcionários, fornecedores e encargos trabalhistas.

- Prática de quarteirização, sem consentimento da Coelba.

- Não atendimento da demanda de serviços elétricos e obras.”

Considerando que a autora era remunerada (auferindo inclusive lucro) nos contratos com a Coelba, é natural que se utilizasse de tais recursos para o pagamento dos respectivos fornecedores, funcionários e seus encargos trabalhistas. Não há notícia de “confusão” entre as receitas de ambos os contratos, nem esta seria uma atuação recomendável, já que representaria risco de perder o cliente, cujo resultado seria imputável à própria autora, se houvesse adotado tal modo de gestão.

Também a prática de quarteirização sem o consentimento da Coelba, é decisão tomada pela própria autora, sem qualquer ingerência da Telemar. Cabe à autora suportar os riscos de suas decisões negociais.

Finalmente, o não atendimento da demanda de serviços elétricos e obras por parte da autora também não tem qualquer relação com a resilição dos contratos com a Telemar, por se tratarem de contratos distintos e com suas receitas próprias, que deveriam ser destinadas a cada um.

Não demonstrada, portanto, qualquer responsabilidade da ré pela rescisão dos contratos entre a autora e a Coelba.

Nega-se provimento ao recurso autoral, neste ponto.

8) Das despesas com desmobilização tardia

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desta resilição, ocorrida em cerca quatro meses, alegando ter suportado prejuízos com a desmobilização tardia de seus serviços.

O pleito foi julgado improcedente, ao fundamento de que “não restou comprovado que a empresa tenha suportado qualquer despesa diferente das que teria com o encerramento normal do contrato, cujos custos já eram previsíveis antes mesmo da relação contratual se iniciar.”

Apela a autora, afirmando que, com as constantes prorrogações da resilição do contrato, “não foi possível à apelante tomar as medidas necessárias para a desmobilização de suas atividades de maneira concomitante com o encerramento da prestação de seus serviços”.

Aduz que não poderia interromper a prestação de seus serviços sem saber quem a substituiria e quando; e que alimentava a esperança de que a apelada desistiria de resilir o contrato e que seria novamente contratada.

Como bem esclarece o laudo pericial, em suas conclusões (item 8), não foram constatados gastos adicionais pela postergação da resilição, “apenas despesas ordinárias, caso o contrato tivesse seu curso normal”, e “os equipamentos vendidos eram usados e não constam dos autos prova de que valiam o dobro do valor da venda”.

Com efeito, é notório que equipamentos usados valem menos do que os adquiridos novos, mas é opção do seu proprietário vendê-los e definir o preço em que os oferece. Além disso, a autora estaria na mesma situação, de vender (ou não) os equipamentos, mesmo que o contrato houvesse sido cumprido até o fim do prazo avençado, ou que não houvesse prorrogação alguma.

Este deságio nos equipamentos não decorre da resilição “abrupta” nem da “desmobilização tardia”.

O que se observa, em verdade, foi uma decisão de gestão da autora. A resilição fora devidamente comunicada e se operaria, havendo tempo suficiente para o aviso prévio aos funcionários, realocação dos materiais e aviso prévio da locação dos canteiros.

Ressalto que, cumpridos os avisos prévios, ainda que a ré resolvesse postergar mais a resilição, a autora poderia rejeitar a prorrogação, justamente porque havia sido notificada da resilição com prazo determinado. Esta suposta (C)

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preocupação com a continuidade do serviço público cabia à ré, que o opera e que notificou da resilição – não à autora.

Pelo que se extrai dos documentos acostados aos autos, a autora tomou decisões de gestão, de não demitir os funcionários alocados aos contratos e de não dar aviso prévio nos contratos de locação, porque tinha esperança de vencer a nova licitação, de ser novamente contratada.

A ré não assumiu dever algum de permanecer contratando, e informou sua decisão de resilir o contrato, de forma inequívoca.

Os riscos de tal decisão negocial correm por conta da própria autora, inviável sua pretensão de imputar à ré as despesas havidas em função da esperança da autora, que não se concretizou.

Nega-se provimento ao apelo da autora também neste ponto.

9) Da exclusão das regiões de Roma e Itabuna do contrato de 2005

Alega a autora, na inicial, que participou de concorrência promovida pela ré “para contratação que tinha por objeto a instalação e manutenção da rede de telefonia, no valor estimado de R$ 320.000.000,00 (trezentos e vinte milhões de reais)”, indicando no edital, como área de atuação, “todo o Estado da Bahia e o Estado de Sergipe (doc. 06).”

Sustenta que formulou e apresentou sua planilha de preços “estimando o resultado que cada serviço poderia lhe render, considerada a quantidade de usuários e a área de abrangência, e se sagrou vencedora (doc. 07).”

Narra que, apesar de ter vencido, “a Telemar não permitiu que a autora iniciasse os serviços nas áreas de Roma e Itabuna” e que, quando firmado o contrato (em 23/07/2005), teria imposto a exclusão destas regiões. Aduz que “alteradas as condições iniciais previstas, o preço deveria ser alterado”, pois esta exclusão lhe teria implicado em enorme prejuízo, já que seriam as áreas “mais rentáveis do Estado da Bahia”, causando desequilíbrio na relação.

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Requer, ao final, a condenação da ré “ao pagamento do correto valor dos serviços prestados pela autora, computando-se a exclusão das regiões de Roma e Itabuna do contrato”, ou seja, com a majoração do preço dos serviços contratado em julho de 2005 para fazer frente à perda de tais regiões, que seriam mais rentáveis.

A sentença julgou procedente este pedido “de alteração do valor unitário da tarifa”, ao fundamento de que estas regiões integravam a base de cálculo da proposta e, com a sua retirada, a autora faria jus à majoração das tarifas.

Apela a ré, neste ponto, alegando que,

Com efeito, o preço dos serviços pleiteado pela autora e acolhido na sentença não foi o pactuado no Contrato de 2005. É justamente aí que reside o interesse processual da autora: na majoração do preço que havia proposto inicialmente, e com o qual vencera a concorrência.

A hipótese não é de nulidade absoluta da cláusula, nem a autora a requer. Fosse o caso de declarar nula a exclusão dos municípios de Roma e Itabuna do contrato, isto não teria o condão de gerar remuneração maior para a autora, porque não prestou serviços nestas localidades, a demandar pagamento correspondente. A autora acatou a exclusão, na execução do contrato.

Na realidade, o pleito é de revisão de outra cláusula contratual, dos preços dos serviços , ao fundamento de lesão , ou seja, de que a modificação das condições do contrato (com a exclusão de áreas) causou desequilíbrio do

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contrato, em prejuízo à autora. É este o argumento da autora e o fundamento adotado na sentença.

Como esclarece o Perito em seu laudo,

Ocorre que a autora tomou ciência de que o contrato abrangeria os estados da BA e SE com exclusão dos municípios de Roma e Itabuna, em julho de 2005, e ainda assim optou por contratar, mantendo o preço, fato incontroverso. Assim consta da Cláusula Primeira do contrato, seu Objeto:

Não se trata de fato imprevisível ou imposto no curso do contrato, mas objeto avençado antes da contratação, com o qual a autora anuiu , prestando os serviços com a exclusão destas áreas durante anos e pleiteando, inclusive, a prorrogação do contrato.

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obter margem de lucro maior, através do aumento unilateral e retroativo de preços, através da via judicial, revendo a cláusula em que as partes o pactuaram.

A “lesão” alegada não está demonstrada. A autora obteve lucro do contrato que se supõe razoável, já que o firmou mesmo ciente da exclusão daquelas áreas. Ao que consta, tratou-se apenas de uma negociação entre empresas, ainda bastante lucrativa para a autora, motivo pelo qual firmou o contrato e pleiteou sua prorrogação.

Observo que a lesão não se constitui na mera discordância de valores, em que uma das partes pretende receber remuneração maior. Se duas pessoas pactuam a venda de um imóvel, ainda que o valor seja um pouco inferior à média praticada no mercado, isto não se constituirá lesão. É, apenas, um meio de dar liquidez ao bem, de vender rápido, de viabilizar o contrato.

A lesão só se configura se o bem for alienado a “preço vil”, ou seja aquele inferior a 50% do seu valor de mercado, como ocorre na alienação judicial (art. 891, parágrafo único, do CPC).

No caso em tela, o preço pactuado entre as partes no Contrato firmado em julho de 2005, segundo a própria autora, foi de R$ 2,25 a unidade. Seu pleito é de revisão deste valor para R$ 2,42 a unidade.

Como se vê, o preço pactuado não é vil , sendo que corresponde a mais de 90% do preço que a autora pleiteia.

Se uma pessoa vende seu imóvel a outra por valor inferior ao de mercado, mas correspondente a 90% deste, justamente porque negociou, porque isto viabilizará o contrato, não lhe assiste o direito de, anos depois, pleitear majoração do preço e pagamento da diferença. Tal conduta viola o princípio da pacta sunt servanda e a boa-fé contratual.

E isto independe do porte das pessoas envolvidas. O critério é técnico, quanto ao preço do objeto, se vil ou não.

Assim como uma pessoa física não poderia rever o contrato sem que estivesse configurada lesão (ainda que o adquirente do imóvel fosse pessoa

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jurídica e de muito mais posses), também não é dado à empresa pretendê-la, em desfavor do outro contratante, sob pena de ofensa à bo -fé objetiva.

Não assiste à autora o direito a modificar o contrato, unilateralmente, para elevar sua remuneração. O pleito é improcedente.

Sem prejuízo de tal conclusão, impõe-se também a verificação da prejudicial de decadência, em relação a este pedido, por força do provimento parcial do Agravo Retido interposto pela ré.

Com efeito, a cláusula de preço cuja revisão pretende a autora foi pactuada em julho de 2005. Também a alegada lesão ocorreu na mesma data, em razão do objeto do mesmo contrato, que excluía Roma e Itabuna. Todavia, a autora só ajuizou a presente demanda pleiteando sua revisão em outubro de 2011, já ultrapassado o prazo decadencial de quatro anos, na forma do art. 178, II, do Código Civil .

Conclui-se, portanto, que a pretensão autoral de revisão do preço se encontrava fulminada pela decadência ao tempo do ajuizamento da demanda.



  
Pro 

vido o recurso da parte ré neste ponto, para reconhecer a decadência 
  

e 

julgar 

improcedente o pleito de revisão da cláusula contratual de preço 

, 

afas 

tan 

do a condenação na “reposição das perdas pela exclusão das regiões d 

e 

Roma e Ita 
  
buna do contrato de Bahia e Sergipe, no valor de R$ 15.918.116,09”. 
  

10) Dos Reparos Extras do contrato de Pará e Amapá

Narra a autora que, no Contrato de 2007 (Pará e Amapá), foram estimados 15.000 reparos por mês, que “não eram cobrados (um ou mais reparos em linha tinha o mesmo preço, que era o VA)”. Assim, realizou sua estimativa de custos com base na quantidade de tais serviços, que não seriam remunerados.

Sustenta que, ao longo do contrato, “a quantidade prevista no edital foi excedida, na prática, em 1/3 (um terço), alcançando-se 20.000 reparos no decorrer do contrato”, e que a ré recusou-se a remunerá-los.

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Requer o pagamento do valor correspondente a tais serviços, “que não foram computados no período de agosto de 2007 a março de 2010”, pleito acolhido na sentença, estimando o valor em R$ 2.501.235,20.

É fato incontroverso que tais reparos não eram remunerados pela ré, e que a previsão no Edital era de 15.000 reparos/mês.

Apela a parte ré, sustentando que “o volume de reparos necessários, no início do contrato da MM Telecom (set/07), não estava acima dos valores informados como mera referência no Edital”, com base em gráfico que traz em seu recurso:

Do próprio gráfico acostado pela ré se extrai que, em todos os meses analisados, o número de reparos extrapolou a previsão de 15.000/mês.

A hipótese, neste caso, não é de revisão de cláusula, mas de mera interpretação do contrato. Se os serviços não remunerados foram estimados em 15.000 ocorrências por mês, com o que anuíram ambas as partes, as ocorrências excedentes devem ser remuneradas, ao preço pactuado no contrato.

Assiste parcial razão à ré apenas em um detalhe: não há prova nos autos do valor do serviço, tendo a perícia informado da necessidade de apuração após a definição da matéria de direito. Ou seja, primeiro é necessário dirimir se cabe

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à ré remunerar os serviços excedentes para que, somente após, estes venham a ser apurados pela perícia. Assim esclarece:

Entendo pela manutenção da remuneração pelos serviços excedentes a 15.000 atendimentos ao mês, como acima fundamentado.

Quanto ao seu valor, contudo, este deverá ser apurado mês a mês, em liquidação de sentença, tendo em conta o valor unitário do serviço e os atendimentos excedentes a 15.000 ao mês, documentos que deverão ser apresentados pela parte autora, e observada a prescrição quinquenal, na forma do art. 206, § 5º, do Código Civil, eis que a remuneração tem previsão contratual.



  
Mant 

ida, portant 

o, a condenação da ré a remunerar a autora pelos 

reparo 

s 

excedentes a 15.000/ 

mês, observada a prescrição quinquenal, dando- 

s 

e parc 

ial provimento ao 

recurso da ré apenas para afastar o valor acolhido na 

s 

entenç 

a, remetendo-se 

a posterior apuração do montante devido para 

li 

quida 

ção de sentença. 
  

11) Dos Serviços de Manutenção do “modem cliente”

Este ponto também versa sobre o contrato de 2005. Sustenta a autora que “recebia um valor para cada implantação e manutenção do aparelho de MODEM” e que, em 08/05/2006, a ré alterou a forma de remuneração, permitindo que os clientes passassem a ser responsáveis pela manutenção de seu próprio modem.

Deste modo, reduziram-se os serviços de manutenção e, por conseguinte, a remuneração da autora, que é por serviço prestado.

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Afirma que, em relação ao contrato de 2007, o problema foi resolvido administrativamente, limitando-se o pleito ao contrato de 2005.

A sentença julgou procedente em parte o pleito, porém sem acolher o valor pretendido pela autora, remetendo a apuração do valor devido para liquidação de sentença.

Apela a ré, sustentando não ter ocorrido alteração no contrato, eis que os itens 5.10, 5.11 e 5.12 do seu anexo 4 já previam “os dois modelos de instalação dos modems de Velox”, com manutenção tanto pela Oi quanto pelo cliente.

E nem seria razoável impedir o progresso da tecnologia em matéria de telefonia e internet, vedando ao cliente que tivesse seu próprio modem, obrigando o a contratar com a ré apenas para remunerar os serviços de instalação e manutenção. Aplica-se, aqui, o princípio da vedação ao retrocesso.

Todavia, como noticiado pelo Juízo, o Contrato estabelece “que as 2 modalidades de manutenção dos modens eram remuneradas, ainda que com diferentes valores, mas que no curso do contrato, a ré resolveu, unilateralmente, excluir a remuneração dos modens que eram instalados pelos próprios clientes. Ou seja, o serviço de manutenção prestado nesses casos, que não sofreu alteração nenhuma, a não ser a quantidade, deixou de ser pago pela ré sem qualquer justificativa, desde maio de 2006, conforme doc. 34.”

A hipótese, portanto, não é de modificação contratual por aditamento, mas de descumprimento contratual pela parte ré, da cláusula que remunerava a manutenção do “modem cliente”, recusando-se ao pagamento.

É isto o que se extrai do documento acostado por linha pela autora, troca de mensagens entre seu representante e o da ré:

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DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conclui-se que houve inadimplemento contratual pela ré, deixando de efetuar o pagamento por serviços prestados e cuja remuneração está prevista no contrato, por acesso. A hipótese é, portanto, de cobrança de tais valores, que deverão ser apurados em liquidação de sentença, eis que o laudo pericial não os quantifica.

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DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Há que se observar, apenas, que o pleito se restringe ao contrato de 2005, e que se aplica a prescrição quinquenal, eis que se trata de cobrança de valores previstos em contrato, na forma do art. 206, § 5º, do Código Civil.



  

antida, assim, a condenação 

imposta na sentença, ao pagamento pelos 

“ 

serviços 

de manutenção do “modem 

cliente” que não foram pagos ao longo” do 


ontrat 

o de 2005, cujo valor deverá 

ser apurado em liquidação de sentença, pelo 


alor da 

respectiva remuneração co 

ntratada (manutenção do “modem cliente”), 


bserv 

ada a prescrição quinquenal. 
  

12) Do Dano Moral

A parte autora pleiteia também indenização por dano moral, na forma de “dano causado à honra objetiva, traduzido na repercussão negativa à imagem, no caso, da sociedade empresarial, bem como no abalo a sua credibilidade”.

Sustenta que “o passivo causado com a rescisão inesperada do contrato foi tão elevado que a autora, apesar de todos os seus esforços, se viu impossibilitada de cumprir suas obrigações”, tornando-se inadimplente para com seus ex-funcionários e diversas instituições financeiras. Alega ter o fato causado “um desgaste irrecuperável na imagem da autora”, inclusive chamada de “caloteira” por renomada rádio da Bahia.

A sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento que “não houve por parte da contratante qualquer ato atentório contra a imagem da contratada, sendo a movimentação unicamente negocial entre as partes. Situação, por certo que não se confunde com o instituto do dano moral.”

Apela a autora, requerendo a reforma deste ponto, com a fixação de indenização por danos morais, aos seguintes argumentos:

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DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

A retenção e falta de pagamento de valores não se confundem com ofensa à honra, resolvendo-se na seara exclusivamente patrimonial. O só fato de não ter a ré efetuado os pagamentos ao tempo em que exigíveis não induz à ocorrência de dano moral, sendo certo que sofrerá os acréscimos moratórios correspondentes.

Quanto à resilição contratual, como visto, esta não constitui ato ilícito, estando prevista expressamente no contrato. O aviso prévio, que chegou a quatro meses (pelo que a autora alega “desmobilização tardia”), nos parece suficiente para o encerramento regular das atividades, como já apreciado.

A autora não demonstrou que a conduta da ré tenha lhe causado dano moral, ofensa à honra objetiva, ônus que lhe incumbia.



  
Ass 

im, mantém-se a improcedência do pleito de indenizaç 

ão por danos 

mo 

rais 

, negando-se provimento ao recurso autoral neste ponto. 
  

13) Do Passivo Trabalhista

Finalmente, apela a autora requerendo “seja julgado procedente o pedido de indenização pelo passivo trabalhista acumulado, enquanto dano emergente, determinando-se a apuração do quantum indenizatório em sede de liquidação de sentença”.

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DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Sustenta que este passivo seria fruto da resilição contratual antecipada, bem como da retenção de pagamentos pela ré antes do rompimento do contrato e correspondente aumento da inadimplência com relação a acordos firmados com ex-empregados.

Não se trata de pleito autônomo, contudo, mas de parâmetro inserido no pedido do item 1) da inicial, para a fixação de “perdas e danos pela resilição das avenças”, juntamente com a “duração total da relação contratual; relevância dos serviços prestados pela autora...” e outros mais.

Tal questão já foi apreciada anteriormente, no tópico específico. Concluiu-se pela validade integral da cláusula no contrato de 2005, e pela validade da resilição no contrato de 2007, sendo nula, apenas, o trecho da cláusula que dispõe ser esta “sem qualquer ônus”.

Deste modo, as perdas e danos foram fixados naquele tópico, apreciados os parâmetros pleiteados pela parte autora.



  
Aus 

ente pedido indenizatório quanto ao passivo trabalhista 

(pois 

requeri 
  
do como mero parâmetro para as perdas e danos), nada há 

a se 

aprec 

iar. Inviáv 

el a inovação em sede recursal, para acrescentar pedido. 
  

14) Dos honorários de sucumbência

O magistrado de piso entendeu que a parte autora teve menor sucumbência, razão pela qual condenou a parte ré ao pagamento das custas e honorários à razão de 10% sobre o valor da condenação.

Sustenta a ré apelante que quem sucumbiu, em maior parte, foi a autora, pleiteando a inversão dos ônus sucumbenciais. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária.

Analisando-se a inicial, constata-se que foram formulados 12 (doze) pedidos.

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1. Declaração de nulidade das cláusulas 10.2 dos contratos de 2005 e 2007 com pedido de indenização: improcedência em relação ao contrato de 2005 e procedência parcial em relação ao contrato de 2007;

2. Condenação ao pagamento de notas fiscais no valor de R$ 24.237.788,36: procedência, afastando-se somente as cobranças vencidas até 27.10.2006, diante da prescrição;

3. Declaração de nulidade do item 3.4 do anexo 1.2 de ambos os contratos: procedência, afastando-se somente as cobranças vencidas até 27.10.2006, diante da prescrição;

4. Declaração de nulidade do item 6.1.5 do anexo 1: improcedência;

5. Pretensão de reajuste referente aos anos 2006, 2007 e 2009: improcedência;

6. Condenação por aplicação indevida do fato redutor: improcedência 7. Condenação por prejuízo decorrente da resolução dos contratos com a Coelba: improcedência;

8. Condenação em virtude de desmobilização tardia das atividades da autora: improcedência;

9. Condenação pela exclusão das regiões de Roma e Itabuna: improcedência;

10. Condenação por reparos excedentes realizados no Pará: procedência

11. Pagamento dos serviços de manutenção do “modem cliente”: procedência

12. Dano moral: improcedência.

Constata-se, portanto, que a sucumbência foi de ambas as partes, devendo ser aplicado, o disposto no artigo 86 do NCPC.

A autora restou vitoriosa, total ou parcialmente, em 5 (cinco) pedidos, sucumbindo em 7 (sete). Assim, deve arcar a autora com 60% e a ré com 40% das despesas processuais, consoante prevê o art. 86 do NCPC.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, eis que, nos termos do art. 85, § 2º do NCPC, é o primeiro parâmetro a ser adotado.

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DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

A sentença fixou o percentual de 10%, não havendo impugnação específica das partes ao referido percentual. Mantém-se, portanto, os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

Diante da sucumbência de ambas as partes, vedada a compensação, a verba honorária também deve ser rateada devida na proporção de 40% para os patronos da autora e 60% para os patronos da ré.

Neste sentido, trago a colação precedentes deste Tribunal:

0026481-39.2017.8.19.0021 – APELAÇÃO

Des (a). ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME - Julgamento:

12/09/2018 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO. INDENIZATÓRIA... DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REFORMA PARCIAL DE OFÍCIO DA SENTENÇA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 161 DESTE TRIBUNAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

...

6. Sendo proferida sentença em 28/02/2018, não cabe a aplicação da sucumbência recíproca, impondo-se de ofício a sucumbência proporcional, conforme inteligência da Súmula 161 deste Tribunal. 7. Deve a parte ré arcar com 70% das despesas processuais e 70% dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o total da condenação, e o autor arcar com 30% das despesas processuais e 30% de honorários advocatícios em favor do advogado da ré, observando-se a gratuidade de justiça. 8. Desprovimento do recurso e reforma parcial da sentença de ofício.

033529-69.2009.8.19.0202 - APELAÇÃO

Des (a). GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO - Julgamento: 27/09/2017 -DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE... ALÍQUOTA HONORÁRIA FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A PROPORCIONALIDADE QUE EMANA DO ART. 85, § 2º, DO CPC/15, NO PATAMAR DE 10% SOBRE A CONDENAÇÃO... CONSIDERANDO QUE O PROVIMENTO AO TERCEIRO APELO ENSEJOU A OCORRÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, AS DESPESAS PROCESSUAIS DEVEM SER RATEADAS, NA PROPORÇÃO DE 50% PARA CADA PARTE, NOS TERMOS DO ART. 86 DO CPC/15. O PATRONO DO SEGUNDO RÉU DEVE RECEBER 50% DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, SENDO A OUTRA METADE DESTINADA AO ADVOGADO DOS AUTORES, (C)

Processo nº 0382674-71.2011.8.19.0001

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NA FORMA DO ART. 85, § 14, DO CPC/15, OBSERVANDO-SE A GRATUIDADE DEFERIDA EM FAVOR DOS DEMANDANTES. UNÂNIME.



  
Ass 

im, deve a parte autora arcar o pagamento de 60% 

das despesas 

pro 

cess 

uais e 60% dos honorários advocatícios fixados em 10% 

sobre o total 

da 

conden 

ação em favor do advogado da suplicada, e a parte ré 

arcar com 40% 

das 

des 

pesas processuais e 40% dos honorários advocatícios fixa 

dos em 10% 

s 

obre o 

total da condenação em favor do patrono da suplicante. 
  

Diante do exposto, meu voto é no sentido de:

I) Dar provimento parcial ao agravo retido interposto pela ré,

apenas para remeter a análise do prazo decadencial, a depender da natureza do pleito, e de prazos prescricionais de 3 anos e 5 anos, conforme a hipótese, ao exame do mérito, em relação a cada uma das verbas objeto da demanda;

II) Negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial

provimento ao recurso da parte ré, para:

a) Reconhecer que os contratos firmados entre as partes não se caracterizam como “contrato de adesão”;

b) Julgar improcedente a declaração de nulidade da cláusula 10.2 do contrato firmado entre as partes em 2005 e, por conseguinte, afastar a condenação em indenização por lucros cessantes;

c) Em relação à cláusula 10.2. do contrato firmado entre as partes em 2007:

c.1) declarar a nulidade parcial no tocante à expressão “sem nenhum ônus”;

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c.2) afastar a condenação por lucros cessantes, fixando as perdas e danos no valor correspondente a 10% do valor anual estimado no contrato, a ser apurado em liquidação de sentença;

d) Manter a condenação em relação às notas fiscais em aberto, afastando somente a cobrança dos valores vencidos antes de 27.10.2006, diante da prescrição;

e) Manter a condenação no tocante às despesas referentes aos furtos e danos aos cabos de 600 pares, afastando somente a cobrança dos valores vencidos antes de 27.10.2006, diante da prescrição;

f) Manter a improcedência do pedido em relação à nulidade do item 6.1.5. do anexo 1;

g) Julgar improcedente o pedido de reajuste dos preços com base no índice IPCA;

h) Manter a improcedência do pedido referente à aplicação do fator redutor;

i) Manter a improcedência do pedido em relação ao alegado prejuízo com a resolução dos contratos com a empresa Coelba;

j) Manter a improcedência do pedido no que tange às alegadas despesas com a desmobilização tardia;

k) Julgar improcedente o pedido em relação à reposição de alegadas perdas pela exclusão das regiões de Roma e Itabuna;

l) Manter a condenação da ré relativa à remuneração pelos reparos excedentes a 15.000/mês, respeitada a prescrição quinquenal, afastando se, todavia, o valor imposto na sentença, remetendo-se a apuração do montante para liquidação de sentença.

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m) Manter a condenação referente aos serviços de manutenção do “modem cliente”, a ser apurada em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal;

n) Manter a improcedência do pedido em relação ao dano moral;

o) Não conhecer do pedido indenizatório referente ao passivo trabalhista, por se tratar de inovação recursal;

p) Reconhecer a sucumbência de ambas as partes:

p.1) condenando a parte autora a arcar com o pagamento de 60% das despesas processuais e a parte ré com o pagamento de 40% das referidas despesas;

p.2) mantendo a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, condenando a parte autora ao pagamento de 60% do montante em favor do patrono da ré, e condenando a parte ré ao pagamento de 40% do montante em favor do patrono da parte autora.

Rio de Janeiro, na data do julgamento.

MARIA CELESTE P.C. JATAHY

Juiz de Direito de Entrância Especial

Substituto de Segundo Grau

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/657266187/apelacao-apl-3826747120118190001-rio-de-janeiro-capital-1-vara-civel/inteiro-teor-657266233