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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR
Partes
APELANTE: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS ¿ CEDAE e outro, APELADO: ELISABETH MARIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS
Publicação
23/03/2018
Julgamento
20 de Março de 2018
Relator
ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03833216120148190001_2987d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

27ª CÂMARA CÍVEL – ESPECIALIZADA DO CONSUMIDOR

__________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL

Processo nº 0383321-61.2014.8.19.0001

Apelante 1: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE

Apelante 2 : FAB ZONA OESTE S.A.

Apelada: ELISABET MARIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS

Relator: DES. ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. COBRANÇA DE TARIFA INTEGRAL. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A PRESTAÇÃO PARCIAL DO SERVIÇO. SENTENÇA PROCEDENTE QUE CONDENOU A RÉ A RESTITUIR, DE FORMA SIMPLES, INTEGRALMENTE A TARIFA DE ESGOTO E A SUSPENDER INTEGRALMENTE A SUA COBRANÇA, ATÉ QUE SEJA PRESTADO O SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO NA SUA INTEIREZA. O serviço de esgotamento sanitário compreende as etapas de coleta, transporte, tratamento e destinação final, por força de

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27ª Câmara Cível

Des. Antonio Carlos dos Santos Bitencourt

Apelação nº 0383321-61.2014.8.19.0001 (LMF)

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lei, não podendo o decreto regulamentador da lei disciplinar diversamente para, direta ou indiretamente, autorizar a remuneração do serviço na integralidade, se a prestação é parcial, logo, incompleta e defeituosa aos olhos da lei. Inclusão temática da interpretação conforme a constituição da prevalência da lei sobre o decreto que a regulamenta. Consumidor usuário que detém pretensão de natureza complexa, porque a um só tempo titular de direito em sua condição uti singuli, como também uti universi, e nesta última qualidade podendo exigir, como destinatário comum, a proteção do meio ambiente em que vive, em face da falha do serviço pela incompletude de sua realização e execução das relevantes tarefas de tratamento e destinação dos dejetos e efluentes sanitários. Possibilidade de exigência de redução do preço público do serviço na proporção em que este é praticado, como fato de equilíbrio interno da relação de consumo, e como estímulo a sua melhoria em favor de todos, na tutela do meio ambiente por esta singular forma de controle individual do aperfeiçoamento da atividade de esgotamento sanitário. Laudo pericial que atestou pela não prestação dos serviços de tratamento e destinação final. Redução da tarifa a 50% (cinquenta por cento) do preço cobrado, devendo o excedente ser devolvido de maneira

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Apelação nº 0383321-61.2014.8.19.0001 (LMF)

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simples, uma vez presente a ressalva do art. 42, parágrafo único, do CDC quanto ao engano justificável por força do entendimento jurisprudencial não pacificado sobre a matéria. Incidência do prazo prescricional decenal, conforme precedentes do STJ. Sentença ultra petita que deve ser decotada naquilo que extrapola o pedido feito na petição inicial. RECURSO DA RÉ CEDAE A QUE NEGA PROVIMENTO. RECURSO DA RÉ FAB ZONA OESTE S.A. A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, discutidos e relatados estes autos de Apelação Cível, processo nº 0383321-61.2014.8.19.0001, em que figuram como Apelante 1 COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE, Apelante 2 FAB ZONA OESTE S.A. e Apelada ELISABETH MARIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 27ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em

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__________________________________________________________________________ negar provimento ao recurso da ré CEDAE e dar parcial provimento ao recurso da ré FAB ZONA OESTE S.A. , nos termos do voto do relator.

Rio de Janeiro, 20 de março de 2018.

DES. ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT

Relator

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RELATÓRIO E VOTO

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos materiais movida por Elisabeth Maria de Oliveira dos Santos em face de Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE e FAB Zona Oeste S.A. A autora narra que, a despeito de não ser prestado serviço de tratamento sanitário em sua residência, estaria sendo cobrada de forma indevida pelo referido serviço. Alega que, por ser prestado apenas o serviço de coleta de dejetos do esgotamento sanitário, deveria ser cobrada de forma proporcional, de modo que a tarifa em questão deve ser reduzida pela metade. Aduz que, apesar de não figurar nas faturas como titular da conta de água, que está em nome de seu falecido pai, é a responsável pelo pagamento das faturas. Requer, assim, a condenação das rés a devolverem, de forma simples, os valores pagos, no percentual de 50%, sobre a tarifa de esgotamento sanitária, bem como a suspenderem a cobrança de tarifa de esgoto na sua totalidade, cobrando apenas o percentual de 50% até a realização integral das etapas do esgotamento sanitário.

O magistrado de piso julgou procedente o pedido, para declarar que a ré não presta o serviço de esgotamento sanitário na unidade consumidora da autora, determinando que a ré se abstenha de realizar nova cobrança até que o serviço seja efetivamente prestado, bem como para condenar a ré a restituir à autora, de maneira simples, os valores indevidamente cobrados e comprovadamente pagos, a título de ________________________________________________________________________________________________________ 5

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__________________________________________________________________________ esgotamento sanitário, observado o prazo prescricional de 10 anos. Condenou a ré ainda ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor a ser restituído à autora.

A ré CEDAE recorre, requerendo a denunciação da lide ao Município do Rio de Janeiro e a reforma da sentença para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva, ou, subsidiariamente, para que sejam julgados improcedentes os pedidos. Caso assim não se entenda, requer a reforma da sentença para que o indébito seja repetido de forma simples, observado o prazo prescricional de 3 anos. Para tanto, afirma não ser responsável pelo serviço de esgotamento sanitária na região em que reside a autora, conforme termo de reconhecimento recíproco de direito e obrigações assinado entre a ré e o Município do Rio de Janeiro. Alega que o serviço de esgotamento sanitário é prestado da unidade consumidora da autora, acrescendo ser lícita a cobrança da tarifa independentemente do respectivo tratamento total dos resíduos antes do seu despejo, conforme entendimento firmado pelo STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.339.313/RJ. Sustenta que o CDC não é aplicável ao caso em exame, mas sim o Decreto 553/76 e a Lei 11445/07.

A ré FAB Zona Oeste S.A. também recorre, requerendo a anulação da sentença, por julgamento ultra petita, ou, subsidiariamente, a sua reforma, com a improcedência dos pedidos. Para tanto, afirma que o Juízo a quo, ao determinar a devolução integral dos valores e a abstenção do envio de novas faturas em qualquer percentual excedeu os limites delineados na inicial, uma vez que a autora requereu

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__________________________________________________________________________ apenas a devolução de 50% da tarifa cobrada a título de esgotamento sanitário, bem como a suspensão da cobrança feita a título de esgotamento sanitário, equivalente a 50% da tarifa. Alega que, ainda que se preste apenas algumas das etapas do esgotamento sanitário, é devida a cobrança integral da tarifa.

Contrarrazões de index 0000858, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Passo a votar.

Verifica-se que ambos os recursos são tempestivos e estão presentes os demais requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, devendo ser ressaltado que se trata de recursos interpostos com fundamento no CPC/15 (sentença proferida em 29/10/2016, conforme documento de index 0000618), sujeitos, portanto,

os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, nos termos do Enunciado administrativo nº 3 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Enunciado administrativo n. 3

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC

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No que se refere à arguição de ilegitimidade passiva, não assiste razão à ré CEDAE.

Como se sabe, legitimidade é a aptidão para ocupar, em certo caso concreto, uma posição processual ativa. Exige-se tal requisito não só para demandar (aquilo a que se costuma referir como “legitimidade para agir”), mas para praticar qualquer ato de exercício do direito de ação. Assim, um ato processual só pode ser praticado validamente por quem esteja legitimado a fazê-lo. Faltando legitimidade, o ato deve ser considerado inadmissível (e, no caso de a demanda ter sido ajuizada por quem não esteja legitimado a fazê-lo, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, CPC).

A aferição da legitimidade, por seu turno, deve ser feita a partir teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação, dentre elas a legitimidade, devem ser examinadas in statu assertionis, isto é, no estado das afirmações feitas pela parte em sua petição.

Ou seja, estabelecido um juízo hipotético de veracidade das alegações contidas na petição inicial, incumbe ao juiz verificar se, admitidas elas como verdadeiras, seria caso de acolher a pretensão deduzida. Caso a resposta seja afirmativa, estão presentes as condições da ação.

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Note-se que o exame das condições da ação não envolve a análise do material probatório, a fim de se verificar se as alegações contidas na petição inicial são verdadeiras ou não. Pelo contrário, o exame das condições da ação, de acordo com a teoria da asserção, limita-se à análise, in statu assertionis, das alegações contidas na petição inicial. Neste sentido, confira-se a lição de Alexandre Câmara, in verbis:

O exame das ‘condições da ação’ pode se realizar a qualquer tempo, inclusive após a produção de prova, e até mesmo em grau de recurso. O que define se a decisão proferida pelo órgão jurisdicional tem por objeto ‘as condições da ação’ (afirmando sua presença ou ausência) ou sobre o mérito da causa (declarando procedente ou improcedente o pedido) não é o momento em que é prolatada, mas a técnica empregada para proferi-la. Caso se trate de uma decisão que se limitou ao exame, in statu assertionis, das alegações contidas na petição inicial, estarse-á diante de um pronunciamento sobre as ‘condições da ação’. De outro lado, se tiver havido exame de material probatório, a fim de se verificar se as alegações contidas na petição inicial eram mesmo verdadeiras ou não, estar-se-á diante de um provimento de mérito (de procedência ou de improcedência do pedido). - grifei (O Novo Processo Civil Brasileiro – 2. ed.- São Paulo: Atlas, 2016 - p. 41)

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No caso em exame, da análise da petição inicial, verifica-se que a ré CEDAE tem pertinência subjetiva com a lide, à luz da Teoria da Asserção, de modo que deve ser rejeitada a sua arguição de ilegitimidade passiva.

Quanto ao ponto, convém ressaltar ainda que compete à ré CEDAE a realização de obras de infraestrutura necessária à capitação do esgoto e seu encaminhamento à estação de tratamento, sendo o convênio realizado com o município do Rio de Janeiro afirmação dessa obrigação.

Também não merece ser acolhido o requerimento para denunciação da lide, visto que, nos termos do artigo 126 do CPC, o momento para fazer tal requerimento é em sede de contestação, e não em sede de apelação.

Quanto ao mérito, cumpre ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável ao caso dos autos, posto que a autora e ambas as rés se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidor e prestador de serviço previstos nos artigos 2º e 3º daquele diploma.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor independe da vontade dos agentes envolvidos, por se tratar de norma de ordem pública e de interesse social. Por isso, o Decreto nº 553/76 e a Lei nº 11.445/2007 não afastam sua incidência quando configurada a relação consumerista, nos termos dos artigos 5, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição da República e artigo 48 de suas Disposições Transitórias, conforme

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__________________________________________________________________________ entendimento cristalizado no verbete nº 254 da Súmula da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis:

Súmula 254: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica contraída entre usuário e concessionária.” Processo Administrativo nº 0032040-50.2011.8.19.000, Julgamento em 16.01.2012 – Rel. Des. Letícia Sardas. Votação unânime.

Portanto, não há que se falar em violação dos princípios da legalidade e da especialidade, consoante aduzido pela concessionária/apelante.

Uma das controvérsias refere-se à legalidade ou não da cobrança de tarifa correspondente à prestação parcial de serviço público de esgotamento sanitário, por não haver, na hipótese, a prestação do serviços de tratamento de esgoto.

Inicialmente, cumpre registrar que, anteriormente, este Tribunal de Justiça concedia subsídio à tese autoral, vez que reconhecia a ilegalidade da cobrança de tarifa de esgoto quando a concessionária não cumpria todas as etapas previstas no artigo , I, b, da Lei 11.445/2007. Nesse sentido, aplicava-se o verbete sumular nº 255 deste Eg. Tribunal – “Incabível a cobrança de tarifa pela simples captação e transporte do esgoto sanitário”. Entretanto, esse entendimento foi refutado em face de decisão proferida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, nos autos dos Embargos

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__________________________________________________________________________ de Declaração opostos no processo administrativo nº 0032040-50.2011.8.19.0000, que, aliado ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, após apreciar o recurso envolvendo a matéria em questão em tese formada sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC (REsp 1.339.313 – RJ), declarou a legalidade da tarifa, ressaltando que a legislação dá suporte à cobrança, principalmente porque não estabelece que o serviço público de esgotamento sanitário somente existirá quando todas as etapas forem efetivadas.

Destaca, ainda, o Superior Tribunal de Justiça, que a ausência do pagamento parcial pelos serviços prestados pela concessionária importaria em graves e desnecessários prejuízos para o Poder Público e para a população em geral, haja vista que a coleta e o escoamento dos esgotos representam serviço de suma importância, vez que inviabilizaria a manutenção e ampliação da rede, bem como obstaria a instalação de estações de tratamento. Portanto, lícita a cobrança de tarifas, nos termos da Lei 11.445/2007, que disciplina as diretrizes nacionais para o saneamento básico, sob pena de instaurar o desequilíbrio econômico entre as partes.

Em verdade, o serviço de esgotamento sanitário é prestado tanto uti universi, como uti singuli, e o usuário consumidor nestas condições passa a ter a pretensão complexa em face do ente fornecedor direto do serviço e do próprio Estado, porque compreensiva de direitos individuais e ao mesmo tempo difusos, que tal relação multifacetada engendra.

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Veja-se a doutrina sobre os serviços coletivos e singulares:

“Serviços coletivos (uti universi) são aqueles prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração, e em conformidade com os recursos de que disponha.

Já os serviços singulares (uti singuli) preordenam-se a destinatários individualizados, sendo mensurável a utilização por cada um dos indivíduos.” (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 24ª ed., p. 300)

E nesse hibridismo, o consumidor e usuário só poderá dizer que teve para si um serviço eficiente e adequado se inteiramente realizada a tarefa de esgotamento sanitário, uma vez que tal atividade não é – apesar de essencial e necessário – serviço típico do Estado (polícia, Justiça, etc).

Sobre o assunto, pondera-se:

“De fato, o serviço delegado é prestado em favor da coletividade. Assim sendo, maior deve ser o cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do serviço. Daí ter o Estatuto de Concessões definido serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,

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generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Veja-se que o legislador atrelou à noção de serviço adequado a observância dos princípios que devem nortear a prestação de serviços públicos demonstrando claramente sua intenção de beneficiar e garantir os destinatários dos serviços – os usuários.” ( Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 24ª ed., p. 365 )

E dessa ótica de comprometimento não há como supor que a relevante questão da preservação ambiental, naturalmente decorrente do saneamento básico, possa ser tão somente um problema cuja solução caiba exclusivamente ao poder público. Trata-se de um direito da coletividade manejável por todos, e em especial pelo usuário e consumidor como, por exemplo, exigir não ser cobrado por algo que não é prestado ou adimplido pelo fornecedor do serviço e que é potencial e efetivamente lesivo

o meio ambiente ao qual ele, usuário, pertence e vive. São as chamadas prestações positivas da tutela de direitos de primeira e terceira geração quanto a ter uma vida digna e saudável na condição de destinatário comum da proteção difusa. Vejamos:

“A especificidade do direito ao ambiente é que ele tem como titulares tanto as pessoas físicas como a sociedade como um todo, senão o próprio gênero humano, incluindo-se neste círculo não apenas os brasileiros e estrangeiros residentes no País (art. 5º, caput), mas também os estrangeiros em

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passagem e as pessoas que tiveram seus direitos de cidadania suspensos.

Como direito da chamada ‘terceira geração’ (ou dimensão), ele encontra o seu fundamento na fraternidade e na solidariedade, tendo por base interesses coletivos, que ultrapassam a esfera do indivíduo. Estes ‘novos direitos’ (ao desenvolvimento, à paz, à autodeterminação dos povos etc.) são respostas aos novos desafios e problemas que surgiram na sociedade moderna. Nesse sentido, os direitos difusos pertencem a um número indeterminado de pessoas, que se encontram na mesma situação fática, mas não têm entre si nenhuma relação jurídica pré-definida. O caráter difuso destes direitos, contudo, só repercute sobre a legitimação para exigi-los, e não sobre a exigibilidade em si, que continua sendo atribuída aos próprios indivíduos como titulares.

A titularidade individual do direito ao meio ambiente não invalida a natureza de bem jurídico coletivo deste; vice-versa, o fato de o art. 225 consagrar um direito de exercídio supraindividual e, por tal razão, indivisível, não tira o conteúdo de um direito individual. Isto torna necessário o tratamento unificado das posições substantivas oriunda de, num lado, direitos individuais subjetivos e, no outro, de direitos e interesses difusos, tendo-se em vista que a integração das dimensões subjetiva e objetiva não é ________________________________________________________________________________________________________ 15

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característica apenas dos direitos difusos, mas também dos direitos sociais e até dos individuais”. CANOTILHO. J. J. Gomes; MENDES. Gilmar Ferreira; SARLET. Ingo Wolfgang; STRECK. Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. Ed. Saraiva, p. 2081.

A Lei 11445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, no pertinente ao esgotamento sanitário, em seu artigo , assim estabelece, verbis:

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se;

I – saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:

a) omissis;

b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;”

No Decreto 7.217/2010, que regulamentou a lei, seu artigo 9º foi assim redigido; verbis:

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“Art. 9º Consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos por uma ou mais das seguintes atividades:

I – coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários;

II – transporte dos esgotos sanitários;

III – tratamento dos esgotos sanitários; e

IV – disposição final deste artigo, a legislação e as normas de regulação poderão considerar como esgotos sanitários também os efluentes industriais cujas características sejam semelhantes às do esgoto doméstico.”

E a partir da norma regulamentar, viu-se porta aberta à cobrança da integralidade tarifária, apesar da prestação incompleta, porque resumida à coleta e transporte do esgoto sanitário, logo, parcial, e por isso defeituosa na incompletude da clara indicação de todas as etapas do serviço público de esgotamento que compreende necessariamente a coleta, transporte, tratamento e disposição final, desde as ligações prediais até o seu lançamento no meio ambiente.

Em que pese o respeitável entendimento do STJ pela cobrança plena, tal se atrela muito mais a argumentos de natureza econômica, como a garantia de investimentos para as fornecedoras do serviço, afastando-se da ideia de justa remuneração ante aquilo que os mesmos proporcionalmente prestaram.

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A tarifa, como preço público, deve ser equivalente ao serviço que é efetivamente prestado, e se isto circunscreve ao tratamento (se é que é realmente tratado), transporte e destinação, também merece ser reduzida.

Em nenhum momento o decreto que regulamentou a lei autoriza a interpretação, mesmo subentendida, da cobrança integral da tarifa, quando parcialmente prestado o serviço. O que indica aquele instrumento normativo é que o fornecedor fará jus ao preço público desde que realize o esgotamento sanitário por uma ou mais das atividades de coleta, transporte, tratamento e disposição final, quando passa a ser intuitiva a equivalência ou comutatividade também relativa do preço justo pelo que, e como é praticado o serviço público.

Nem poderia ser diversa a conclusão, pelo que está na lei, que define com clareza o serviço de esgotamento como obrigatoriamente compreendendo as etapas de coleta, transporte, tratamento e destinação final, sem o que, todas cumpridas, o serviço será defeituoso, ou falho na sua integralidade imposta de forma cogente.

Melhor ao exame da matéria é compreendê-la a partir do filtro da interpretação – ou subsunção do fato à norma – pelo viés da conformidade constitucional de máxima efetividade e integração do ordenamento legal como desideratos principiológicos quanto ao significado normativo do decreto em face dos textos constitucionais, e que não tem a autonomia de instrumentos legislativo em nosso

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__________________________________________________________________________ sistema positivo, salvo exceções expressamente reguladas pelo artigo 84, VI, da CR. De resto, sua natureza é regulamentar, ou de execução, a teor do artigo 84, IV, da CR.

E nessa função a regra não perde o seu caráter de ato administrativo estritamente subordinado à lei, reservando-lhe apenas detalhes, de regulamentar, mas nunca modificar seu conteúdo sem que ofendesse, no ponto, à repartição harmônica de poderes pela evidente invasão de competência legislativa, usurpando-a.

Neste sentido, e com melhores argumentos, assim pontifica a doutrina e a jurisprudência de permeio citada:

“Trata-se de modalidade clássica, aceita por toda doutrina brasileira com fundamento no art. 84, IV, da Constituição de 1988, representando ato tipicamente secudum legem, não podendo ser contra legem, citra legem ou praeter legem, o que evidencia sua característica secundária em relação à lei, limitando pela legalidade e pela reserva legal. Os regulamentos restritos ou de execução podem ser editados sobre quaisquer temas, mas em matéria de reserva legal absoluta, a lei pode empregar conceitos jurídicos indeterminado técnicos ou científicos, ou conceitos empíricos ou de experiência, de modo que caberá ao regulamento apenas detalhar o conteúdo unívoco da lei, sem qualquer discricionariedade por parte do titular da função

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regulamentar. Contudo, nos casos de legalidade ou reserva legal relativa, as leis podem transferir discricionariedade político-administrativa ou técnica aos regulamentos de execução, daí por que o Legislador pode empregar conceitos indeterminados de valor permitindo regulamentos expedidos “em virtude de lei”, com liberdade de opção nos padrões definidos pelo ato regularmentado, mas em decorrência da precedência da lei, também não haverá discricionariedade se o ato legislativo preferir descrever todos os elementos da questão tratada.” – grifei. CANOTILHO. J. J. Gomes; MENDES. Gilmar Ferreira; SARLET. Ingo Wolfgang; STRECK. Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. Ed. Saraiva, p. 1222/1223

“Os regulamentos, portanto, são normas expedidas privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, cuja finalidade precípua é facilitar a execução das leis, removendo eventuais obstáculos práticos que podem surgir em sua aplicação e exteriorizam-se por meio de decreto, sendo, pois, como relembra Marcello Caetano, importante fonte do Direito Administrativo.

Na clássica lição do Ministro Carlos Velloso, “os regulamentos, na precisa definição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ‘são regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público’. ________________________________________________________________________________________________________ 20

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Editados pelo Poder Executivo, visam tornar efetivo o cumprimento da lei, propiciando facilidades para que a lei seja fielmente executada. É que as lei devem, segundo a melhor técnica, ser redigidas em termos gerais, não só por abranger a totalidade das relações que nelas incidem, senão também, para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, às mutações de fato das quais estas mesmas relações resultam. Por isso, as leis não devem descer a detalhes, mas, conforme acima ficou expresso, conter, apenas, regras gerais. Os regulamentos, estes sim, é que serão detalhistas. Bem por isso, leciona Esmein, ‘são eles prescrições práticas que têm por fim preparar a execução das leis completando-as em seus detalhes, sem lhes alterar, todavia, nem o texto, nem o espírito.”” – grifei.

O exercício do poder regulamentar do Executivo situa-se na principiologia constitucional da Separação de Poderes (CF, arts. 2º, 60, § 4º, III), pois, salvo em situações de relevância de urgência (medidas provisórias), o Presidente da República não pode estabelecer normas gerais criadoras de direitos ou obrigações, por ser função do Poder Legislativo. Assim, o regulamento não poderá alterar disposição legal, em tampouco criar obrigações diversas das previstas em disposição legislativa.

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Decreto regulamentar e questão de ilegalidade: STF – “Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve ser estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada” (STF – Pleno – Adin nº 996/DF – Medida Cautelar – Rel. Min. Cledo de Mello; RTJ 158/54) 7 – grifei.

“No nosso sistema jurídico-constitucional inexistem os regulamentos autônomos, a despeito de parte da doutrina, sem dúvida minoritária, insistir na possibilidade, entre nós, da edição de regulamentos independentes. A razão é a ________________________________________________________________________________________________________ 22

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seguinte. O art. 84, inc. IV, diz caber ao Presidente da República o editar decretos e regulamentos para fiel execução das leis. O art. 5º, inc. II, por sua vez, reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Diante de tão inequívocos parâmetros, é perfeitamente lícito afirmar-se o caráter de execução dos nossos regulamentos, emanados em desenvolvimento da lei. Podem, entretanto, agregar elementos à norma legal, para tornar suas obrigações de mais fácil aplicação. São insuscetíveis; entretanto, de criar obrigações novas, sendo apenas aptos a desenvolver as existentes na lei. Eis porque serão sempre secundum legem, sob pena de extravasamento ilegal de sua esfera de competência. – grifei. BASTOS, Celso Ribeiro - Curso de Direito Constitucional, 22ª ed., revista e atualizada por Samantha Meyer-Pflug, P. 524

Logo, não pode o decreto restringir o significado de conteúdo da Lei que coloca como exigência de definição analítica o cumprimento obrigatório e necessário de todas as tarefas do esgotamento sanitário como fundamento da contrapartida tarifária integral.

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O saneamento básico, em princípio, é dever do Estado, que, todavia, normalmente o delega ou transfere a outrem, quase sempre por concessão ou criação de ente paraestatal ou constituição de autarquia.

Fundamentando obter dictum neste Tribunal – e bem atual – já se chegou à solução radical quanto à impossibilidade da cobrança da tarifa, pela não prestação do tratamento e destinação final dos dejetos sanitários, como se ilustra no brilhante voto da nobre Desembargadora Regina Lucia Passos; verbis:

“Apelação Cível. Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito. Concessionária de serviço público. Cobrança de tarifa referente à esgotamento sanitário. Alegação de não prestação do serviço. Sentença de improcedência. Reforma. Serviço que é prestado de forma parcial, eis que há somente a coleta e o transporte dos dejetos. O tratamento dos dejetos, que é o principal objetivo do esgotamento sanitário, não é realizado. Efluentes jogados in natura na rede pluvial que propiciam a proliferação de doenças, bem como danos ambientais. Impossível admitir-se a legalidade da cobrança por serviço prestado de forma parcial e ineficiente. Admissão de cobrança por percentual equivalente ao serviço prestado que também não se revela possível, eis que significaria estímulo à prolongação da ausência de contraprestação, bem descumprimento da proteção ao Meio Ambiente, prevista no art. 225 da CRFB. Condenação ao ressarcimento do que foi pago ________________________________________________________________________________________________________ 24

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indevidamente, na forma simples, não se podendo falar em erro inescusável. Incidência da Súmula nº 85 TJRJ. Prazo prescricional decenal dos valores a serem devolvidos. Inversão dos ônus sucumbenciais. Precedentes citados: 008595992.2004.8.19.0001 - APELAÇÃO DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 25/09/2012 - DECIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL; 0025615-03.2011.8.19.0066 - APELAÇÃO DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 30/10/2012 - NONA CÂMARA CÍVEL; 013310-67.2011.8.19.0007 – APELAÇÃO -DES. MARCIA ALVARENGA - Julgamento: 09/07/2012 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL. PROVIMENTO DO RECURSO.” (Apelação Cível nº 0004289-16.2012.8.19.0045).

Não vou a tanto, sob pena de garantir proveito sem causa para o usuário, por usufruir, pelo menos, de parte relevante do serviço, mas a redução, pela desconsideração do que não é prestado, por justiça, essa deve existir.

Ainda obter dictum, e a título de exemplo, o Serviço Autônomo de Água e Esgoto (SAAE) da cidade de Volta Redonda, neste Estado, corretamente só cobra a metade do preço cheio tarifado, ajustando sua conduta adequadamente ao efetivo serviço prestado, e que também, confina em sua captação e transporte.

Por tudo isso é que se faz correta a redução em metade do valor da tarifa que lhe é cobrada, porque só prestadas algumas das tarefas confiadas à ________________________________________________________________________________________________________ 25

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__________________________________________________________________________ concessionária, e não redução, a legítima aspiração de pretender e estimular sua proteção integral, quer no plano individual, que no que o transcende, mas inequivocadamente o integra à própria comunidade.

O laudo pericial acostado à pasta eletrônica 0000501 atestou que não há tratamento do efluente de esgoto sanitário da autora até a presente data.

Destarte, a tarifa deve ser reduzida pela metade (50%), na exata correspondência do serviço que é parcialmente atendido, tal como pleiteado pela autora.

Nesse ponto, deve ser ressaltado que a sentença atacada é ultra petita, tendo concedido à autora mais do que fora por ela pleiteado.

Com efeito, na inicial foram feitos os seguintes pedidos, in verbis:

4) Seja o pedido julgado procedente com a condenação das rés na devolução, de forma simples, dos valores pagos no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre a tarifa de esgotamento sanitário, observada a prescrição aplicável ao caso em tela, tudo a ser apurado em liquidação de sentença;

5) Seja a ré obrigada a suspender a cobrança da tarifa de esgoto em sua totalidade para cobrar o percentual de 50% (cinquenta por cento) até a realização integral das etapas do esgotamento ________________________________________________________________________________________________________ 26

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sanitário descritas no artigo , do Decreto 7.217/2010, que regulamentou a Lei nº 11.445/2007. (fls. 12 de index 00003)

O magistrado, por seu turno, julgou o pedido procedente para, in verbis:

Declarar que a ré não presta o serviço de esgotamento sanitário na unidade consumidora da autora, determinando ainda que deverá se abster de realizar nova cobrança até que o serviço seja efetivamente prestado;

Condenar a ré a restituir à autora, de maneira simples, os valores indevidamente cobrados e comprovadamente pagos, a título de esgotamento sanitário, com correção monetária a partir de cada pagamento indevido e juros legais a partir da citação, até a data do efetivo pagamento, observado o prazo prescricional de 10 anos.

Como se vê, o Juízo a quo determinou a devolução integral da tarifa, considerando a abusiva na sua integralidade, ao passo que a autora pleiteou devolução de apenas metade da tarifa.

Assim, deve a sentença ser decotada na parte que extrapola o pedido autoral, a fim de observar o princípio da congruência.

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Quanto ao pleito de devolução de forma simples, o mesmo já foi atendido pelo Juízo a quo, conforme se observa da sentença de index 0000618.

No que tange ao prazo prescricional, deve ser aplicado ao caso em exame o disposto no artigo 205 do CC, que prevê o prazo de 10 anos, e não o prazo de 3 anos pretendido pela ré CEDAE.

Isto porque, conforme entendimento firmado pelo STJ (REsp 1.532.514/SP), ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Destarte, correta a sentença atacada ao estabelecer que a pretensão de indébito fique sujeita ao prazo prescricional decenal.

Por fim, tendo sido dado parcial provimento ao recurso da ré FAB, esta não deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, ao contrário da ré CEDAE, que deve arcar com seu pagamento, ante o integral desprovimento do seu recurso.

Com efeito, os honorários recursais têm por escopo dissuadir a parte de interpor recursos protelatórios, razão por que só são devidos em caso de desprovimento

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__________________________________________________________________________ ou negativa de conhecimento ao recurso. Neste sentido, confira-se o seguinte julgado do STF, constante do informativo nº 829, in verbis:

Após18 de março de 2016, data do início da vigência do Novo Código de Processo Civil, é possível condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios na hipótese de o recurso de embargos de declaração não atender os requisitos previstos no art. 1.022 do referido diploma e tampouco se enquadrar em situações excepcionais que autorizem a concessão de efeitos infringentes. Com base nessa orientação, a Primeira Turma desproveu os embargos de declaração e, por maioria, condenou a parte sucumbente ao pagamento de honorários. Afirmou que a razão de ser da sucumbência recursal seria dissuadir manobras protelatórias . Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a condenação no caso concreto. Pontuava que os embargos de declaração serviriam para esclarecer ou integrar o julgamento realizado anteriormente. No entanto, o recurso que motivara os embargos de declaração teria sido interposto sob a regência do Código pretérito. Portanto, não seria possível condenar a parte sucumbente com base no Novo Código de Processo Civil. RE 929925 AgR-ED/RS, rel. Min. Luiz Fux, 7.6.2016. (RE-929925)

Também neste sentido, leia-se:

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STF – Informativo 865 - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES E HONORÁRIOS RECURSAIS

É cabível a fixação de honorários recursais, prevista no art. 85, § 11 (1), do Código de Processo Civil (CPC), mesmo quando não apresentadas contrarrazões ou contraminuta pelo advogado.

O Tribunal, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental em ação originária e, por maioria, fixou honorários recursais.

Quanto à fixação de honorários recursais, prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que confirmou o entendimento fixado pela Primeira Turma. Para ele, a sucumbência recursal surgiu com o objetivo de evitar a reiteração de recursos; ou seja, de impedir a interposição de embargos de declaração, que serão desprovidos, independentemente da apresentação de contrarrazões. A finalidade não foi remunerar mais um profissional, porque o outro apresentou contrarrazões.

O ministro Edson Fachin afirmou que a expressão “trabalho adicional”, contida no § 11 do art. 85 do CPC, é um gênero que compreende várias espécies, entre elas, a contraminuta e as contrarrazões.

Vencidos, nesse ponto, os ministros Marco Aurélio (relator), Celso de Mello e Cármen Lúcia, que não fixaram os honorários, considerada a inércia do agravado em apresentar contraminuta

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ao agravo interno. O ministro Marco Aurélio asseverou que, sem a apresentação de contrarrazões nem de contraminuta, não há como aditar os honorários anteriormente fixados.

AO 2063 AgR/CE , rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 18.5.2017, Plenário.

Também nesse sentido, confira-se a lição de Fredie Didier Jr, in verbis:

“O valor dos honorários recursais soma-se aos honorários anteriormente fixados.

Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Nessa hipótese, caso recorra e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverá, então, haver uma majoração específica no valor dos honorários de sucumbência . A inadmissibilidade ou a rejeição do recurso implica, objetivamente, uma consequência específica, correspondente ao aumento do percentual dos honorários de sucumbência .” (Curso de Direito Processual Civil, v. 3 , Editora JusPodivm,13 ed, p 156 – grifos nossos)

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça também perfilha tal entendimento, tendo fixado os seguintes critérios para que haja condenação ao pagamento de honorários recursais, quais sejam:

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a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;

b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente ; e

c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

Confira-se a ementa do julgado em que foram fixados tais critérios, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.

2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo violação extracontratual de direitos autorais.

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O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.

3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.

4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4º.

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;

b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte

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que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento. 8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

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11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada.

(AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ CEDAE E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ FAB ZONA OESTE S.A . apenas para adequar a sentença ao que foi efetivamente pedido pela autora, determinando a devolução de 50% (cinquenta por cento) do valor do serviço de esgoto das contas efetivamente pagas, suspendendo as cobranças futuras em igual percentual, mantendo se, no mais, a sentença atacada. Condeno a ré CEDAE ao pagamento de honorários recursais, majorando a verba devida por esta ré a título de honorários de sucumbência para 15% sobre o valor a ser restituído à autora.

Rio de Janeiro, 20 de março de 2018.

DES. ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT

Relator

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