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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, APELADO: PREÇOTIMO COMÉRCIO DE INFORMÁTICA
Publicação
26/04/2018
Julgamento
24 de Abril de 2018
Relator
CUSTÓDIO DE BARROS TOSTES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03357841120108190001_72065.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Primeira Câmara Cível

Apelação Cível nº . 0335784-11.2010.8.19.0001

Apelante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelada: PREÇOTIMO COMÉRCIO DE INFORMÁTICA

Relator: Des. Custodio de Barros Tostes

A C Ó R D Ã O

TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. SENTENÇA QUE DEIXOU DE RECONHECER A NULIDADE DO ATO, MAS APLICOU SANÇÃO ESTABELECIDA EM LEI POSTERIOR, MAIS BENÉFICA, EM ACOLHIMENTO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. RAZÕES RECURSAIS NO SENTIDO DA VALIDADE DA APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DA INFRAÇÃO E DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA BENÉFICA PREVISTA EXPRESSAMENTE NO ART. 106, II, ‘C’, DO CTN. NÃO ACOLHIMENTO DO PLEITO PRINCIPAL, EM CUMULAÇÃO EVENTUAL DE PEDIDOS, QUE CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA. REFORMA DO JULGADO APENAS PARA RECONHECER A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO .

Vistos , relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0335784-11.2010.8.19.0001 em que é apelante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelada PREÇOTIMO COMÉRCIO DE INFORMÁTICA ,

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO , nos termos do voto do Relator.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Primeira Câmara Cível

Apelação Cível nº . 0335784-11.2010.8.19.0001

A hipótese dos autos cinge-se a anulação de auto de infração, referente a multa aplicada pelo descumprimento de obrigação tributária acessória.

A sentença (indexador nº 58) houve por bem julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para reduzir a multa de 22.000 (vinte e dois mil) UFIR-RJ para 1.000 (hum mil) UFIR-RJ, condenando o réu ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

Fundamentou-se o julgado nas circunstâncias de que resta provado o descumprimento da obrigação por parte da autora e de que deve ser aplicada retroativamente a lei tributária sancionadora mais benéfica aos fatos pretéritos não definitivamente julgados, ou seja, não alcançados pelo trânsito em julgado, aplicando-se o art. 63, VI da Lei 2.657/1996, com redação dada pela Lei nº 6357, de 18 de dezembro de 2012.

Apelou o município réu, dizendo que aplicou a multa prevista no art. 59, XXXV, da Lei 2.657/1996, vigente ao tempo da infração, a qual deve prevalecer; que, sendo a sentença de parcial procedência, não se pode imputar ônus sucumbencial somente a uma parte; que os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, na forma do art. 85 § 3º do CPC/2015.

O apelado pugnou pela manutenção da sentença.

É o Relatório.

VOTO

Importa definir se deve ser aplicada a lei sancionadora do tempo do fato ou a posterior mais benéfica, bem como se deve ser modificada a distribuição dos ônus sucumbenciais.

Cuida especificamente do tema da retroatividade da lei tributária o art. 106 do CTN, assim editado:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito :

(...)

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Apelação Cível nº . 0335784-11.2010.8.19.0001

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Como se vê, o primeiro pleito recursal colide frontalmente com a disposição expressa da lei, razão pela qual deve-se concluir pelo seu não acolhimento, devendo-se manter a sentença, na parte em que determina a retroatividade da norma sancionadora menos severa.

No caso, o art. 59 da Lei 2.657/1996, ao tempo da infração, já não cominava a multa aplicada pela autoridade administrativa, na redação dada pela Lei 6357/2012. Ao revés, a infração em questão passou a ser tipificada no art. 63 da referida Lei Estadual, com redação dada pela Lei nº 6357, de 18 de dezembro de 2012, nos seguintes termos:

Art. 63. O descumprimento de obrigações acessórias relativas à utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) e Programa Aplicativo Fiscal-ECF (PAF-ECF) ensejará, ao usuário, a aplicação das seguintes penalidades:

(...)

VI - utilizar qualquer outro equipamento ou aplicativo não autorizados que possibilitem o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços:

1) MULTA: equivalente em reais a 1.000 (mil) UFIR-RJ por equipamento ou aplicativo;

No que respeita à sucumbência, cumpre notar que se trata de hipótese de cumulação eventual de pedidos, deduzidos em ordem de hierarquia, com formulação de pedido subsidiário, na forma autorizada pelo art. 326 do CPC 1 .

1 Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.

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Em hipóteses tais, a jurisprudência firmou-se no sentido de determinar que, como existe uma inequívoca gradação dos pedidos, em ordem de importância para o demandante, o não acolhimento do principal, mais importante, em favor dos seguintes, subsidiários, há de implicar sucumbência da parte autora – tanto que, se assim não fosse, não haveria interesse recursal para fazer prevalecer o principal. Nesse sentido, o aresto a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 289 DO CPC. CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS (CUMULAÇÃO EVENTUAL). ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO E REJEIÇÃO DO PRINCIPAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Embora não tenham adotado a mesma terminologia para decidir a cumulação de pedidos de que trata o art. 289 do Código de Processo Civil-CPC, os arestos embargado e paradigma divergem quanto à correta interpretação desse dispositivo. O primeiro conclui que o acolhimento do pedido subsidiário, e a rejeição do principal, conduz à sucumbência integral da parte ré, enquanto o segundo entende, em situação análoga, que há mútuo sucumbimento das partes. No caso, apenas foi deferida a restituição dos valores recolhidos a título de FINSOCIAL e do PIS, nos termos dos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449/88, no que se refere ao montante recolhido através de substituição tributária, nos termos do pedido subsidiário (e não a restituição da totalidade dos valores retidos por substituição tributária a título de PIS, COFINS e FINSOCIAL), mesmo assim, houve o reconhecimento da sucumbência integral da Fazenda Pública, ora embargante.

2. Na cumulação alternativa não há hierarquia entre os pedidos, que são excludentes entre si. O acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretensão do autor, que não terá interesse em recorrer da decisão que escolheu uma dentre outras alternativas igualmente possíveis e satisfativas. Se não há interesse recursal,

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conclui-se que os ônus da sucumbência devem ser integralmente suportados pelo réu.

3. Já na cumulação subsidiária, como é o caso dos autos, os pedidos são formulados em grau de hierarquia, denotando a existência de um pedido principal e outro (ou outros) subsidiário (s). Assim, se o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importância, surge para o autor o interesse em recorrer da decisão. Se há a possibilidade de recurso, é evidente que o autor sucumbiu de parte de sua pretensão, devendo os ônus sucumbenciais serem suportados por ambas as partes, na proporção do sucumbimento de cada um.

4. Casos há em que existe um grande distanciamento entre os pedidos cumulados, de modo que a aplicação da tese do aresto paradigma imporia flagrante infringência ao princípio da equidade que deve nortear a fixação de honorários advocatícios.

5. A tese do aresto embargado franqueia ao autor, em grande número de casos, a possibilidade de eximir-se dos ônus da sucumbência. Para tanto, bastaria que formulasse pedido subsidiário mínimo, com grande chance de êxito, para conseguir afastar a condenação em honorários.

6. A orientação consagrada no aresto paradigma, na linha dos precedentes desta Corte, não traz o inconveniente. Havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo o juiz, no caso concreto e com recurso ao juízo de equidade, atribuir os ônus sucumbenciais integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor naqueles casos em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário.

7. Embargos de divergência providos.

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(EREsp 616.918/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/08/2010, DJe 23/08/2010)

Estabelecida a premissa de que o acolhimento apenas do pedido subsidiário caracteriza sucumbência, necessário reconhecer que assiste razão ao Estado apelante.

Diante disso, necessária a reforma da sentença, para que as despesas processuais sejam rateadas e os honorários sejam devidos por cada parte, em favor do advogado da outra, tudo na razão de 50% (cinquenta por cento) do valor da condenação.

Não tem cabimento, por outro lado, a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, haja vista que o § 3º do art. 85 do CPC/2015 cuida especificamente da condenação da Fazenda Pública, em percentuais determinados nos incisos daquele dispositivo, sem qualquer alusão a equidade.

Pelo exposto, VOTO PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO , na forma da fundamentação supra.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

Desembargador CUSTODIO DE BARROS TOSTES

Relator

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