Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-22.2016.8.19.0023 RIO DE JANEIRO ITABORAI 2 VARA CRIMINAL - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

2ª CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO Nº XXXXX-22.2016.8.19.0023

JUÍZO DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ITABORAÍ

APELANTE: VINÍCIUS DANIEL BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: DES. FLÁVIO MARCELO DE AZEVEDO HORTA FERNANDES

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DENUNCIADO TINHA EM DEPÓSITO E GUARDAVA, PARA FINS DE TRÁFICO, 40,8g (QUARENTA GRAMAS E OITO DECIGRAMAS) DE “CANNABIS SATIVA L.”, DISTRIBUÍDOS EM 64 SACOS PLÁSTICOS, E 58,8g (CINQUENTA E OITO GRAMAS E OITO DECIGRAMAS) DE “CLORIDRATO DE COCAÍNA”, DISTRIBUÍDOS EM 66 SACOLÉS. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO QUE RESTARAM DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS QUE CORROBORAM A AUTORIA DO DELITO E SÃO PERFEITAMENTE VÁLIDOS. SÚMULA N.º 70 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. SENTENÇA QUE CONDENOU O RÉU NO DELITO DO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11. 343/06. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM BASE NA TESE DE PRECARIEDADE DA PROVA. ALTERNATIVAMENTE, PLEITEIA SEJA DESCLASSIFICADA A CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06, POIS SE TRATA DE EFETIVO USUÁRIO DE DROGAS, SENDO CERTO QUE ELE NÃO FOI VISTO

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PRATICANDO NENHUM ATO DE TRAFICÂNCIA. POSTULA, AINDA, A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11. 343/06, COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E A FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL QUE DEVE SER MANTIDA, PORQUANTO FORAM OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 59 DO CP E POR SE MOSTRAR ADEQUADA E PROPORCIONAL. NEGO PROVIMENTO AO APELO DO RÉU” .

A C Ó R D Ã O

Vista, relatada e discutida a Apelação Criminal nº. 001484422.2016.8.19.0023 entre as partes acima assinaladas. ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos , em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO , nos termos do Voto do Desembargador Relator, como segue.

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RELATÓRIO

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada em que se imputa a VINÍCIUS DANIEL BARBOSA DOS SANTOS e ANDRÉ DOS SANTOS JÚNIOR , perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaboraí, a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, cujo fato delituoso encontra-se descrito na denúncia de fls. 02/02A, a seguir transcrita:

“No dia 04 de setembro de 2016, por volta de 09h40min, na Rua 11, lote 15, nº 245, Visconde de Itaboraí, nesta cidade, os

denunciados, consciente e

voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios entre si, guardavam e tinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para fins de tráfico, 40,8g (quarenta gramas e oito decigramas) de erva seca picada e prensada, acondicionada em 64 (sessenta e quatro) unidades de mocos plásticos, identificada como substância entorpecente ‘cannabis sativa l.’ e 58,8g (cinquenta e oito gramas e oito decigramas) de pó branco amarelado, acondicionado em 66 (sessenta e seis) unidades de recipientes plásticos, identificado como cloridrato de cocaína, bem como 01 (um) aparelho telefônico celular, conforme Auto de Apreensão de fls.11/12 e Laudo de Exame de fls. 16/17. Policiais militares em patrulhamento no Bairro Visconde de Itaboraí se depararam com alguns indivíduos em atitude suspeita,

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sendo certo que estes, ao notarem a presença policial, evadiram-se para interior de uma residência. Na citada residência, os policiais foram recebidos pelos denunciados, que fraquearam sua entrada no local. Em vistoria na residência, os policiais encontraram, embaixo da pia da cozinha, um saco contendo, em seu interior, as substâncias entorpecentes supracitadas. Na ocasião, o denunciado Vinícius assumiu parte do material entorpecente arrecadado e ambos foram presos e conduzidos à Delegacia de Polícia. Desta feita, encontram-se os denunciados incursos nas penas do artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006” .

Finda a Instrução Criminal, o douto magistrado, às fls. 125/128, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou VINÍCIUS DANIEL BARBOSA DOS SANTOS às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, ‘caput’, da Lei n.º 11.343/06, absolvendo ANDRÉ DOS SANTOS JÚNIOR, na forma do art. 386, inc. VII, do CPP .

Pretende a Defesa, às fls. 146/150, a absolvição do Réu, com base na tese de precariedade da prova. Alternativamente, pleiteia seja desclassificada a primeira conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois se trata de efetivo usuário de drogas, sendo certo que ele não foi visto praticando nenhum ato de traficância. Subsidiariamente, pleiteia a causa de redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime aberto.

Contrarrazões Ministeriais às fls. 154/160, prestigiando a r. sentença.

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Parecer da PGJ às fls. 203/209, para que seja mantida a sentença condenatória.

VOTO

O recurso merece ser conhecido, uma vez que, além da tempestividade, presentes estão os demais pressupostos para a sua admissibilidade.

Materialidade comprovada pelo APF de fls. 02/03, pelo Auto de Apreensão de fls. 12, pelos Laudos de Entorpecentes de fls. 16/18 (prévio) e 102/104 (definitivo), elementos que demonstram a apreensão e o exame dos entorpecentes. Os mesmos meios demonstram a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes .

A autoria também restou evidenciada, diante dos depoimentos firmes, uníssonos e coesos dos policiais militares, prestados, em sede policial, às fls. 07/09 e ratificados, em Juízo, às fls. 110/111.

Vale destacar que, em sede policial, WERLEY DA SILVA PORTO (fls. 07) e MARLON DE ABREU DAUMAS (fls. 09) narram que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina, quando tiveram a atenção despertada para algumas pessoas em atitude suspeita. Ao perceberem a presença dos policiais militares, todas entraram em uma casa. Asseveram os declarantes que, ao chegarem à casa, foram atendidos por VINÍCIUS e ANDRÉ, que fingiam estar dormindo. Eles deram permissão para os policiais entrarem na residência. Os policiais encontraram, na revista, todo o material entorpecente. Informam, ainda, que a droga estava escondida embaixo da pia da cozinha. Por fim, declaram que o indiciado VINÍCIUS assumiu a propriedade dos entorpecentes.

TAIS INDÍCIOS FORAM RATIFICADOS E EXPLICITADOS PELOS POLICIAIS MILITARES NA AIJ, inexistindo divergências

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relevantes entre os depoimentos judiciais e aqueles do APF, no tocante à existência do crime de tráfico de drogas .

Os Policiais Militares WERLEY DA SILVA PORTO (fls. 110) e MARLON DE ABREU DAUMAS (fls. 111), em Juízo, relatam que se encontravam de serviço, em patrulhamento de rotina, quando se depararam com os acusados em atitude suspeita. Ao serem notados, eles entraram em uma casa. Informam que, ao chegarem à casa, foram atendidos pelos acusados, que permitiram a entrada para revista. Durante a revista, foi encontrado, embaixo da pia da cozinha, todo o material entorpecente. Por fim, informam que o acusado VINÍCIUS assumiu a propriedade das drogas.

Não há testemunhas de Defesa.

Os Réus (fls. 112/113) negaram a prática delitiva, sustentando que o material entorpecente apreendido pertencia apenas ao Réu VINÍCIUS, que o utilizaria para consumo próprio.

Não encontro motivos, deste modo, para suspeitar da lisura das informações dos agentes da lei, porquanto nenhuma razão foi apontada pela Defesa – com base em provas nos autos – para que acusassem, sem motivo, o Réu.

Desta forma, as várias evidências colhidas – como a grande quantidade de material entorpecente, a forma de acondicionamento deste e o próprio fato que o Réu, anteriormente, já respondera por tráfico de drogas – são elementos suficientes para que concluamos que o fato imputado deve ser enquadrado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que a jurisprudência há muito vem entendendo que a quantidade deve ser conjugada com outros fatores, conforme se pode ver de JTJ 141/394, RT 616/280, RJTJSP 97/492 e RJTJSP 126/494, dentre outros.

No mesmo sentido, a jurisprudência do TJ/RJ:

“Art. 12 da Lei nº 6368/76. Recurso defensivo com alegação de que "a prova que se

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apresentou nos autos para tipificar o delito não se enquadra na imputação atribuída ao Réu"e requerimento de absolvição e, subsidiariamente, de desclassificação para o crime definido no art. 16 da Lei 6368/76. As circunstâncias da prisão, o local de apreensão, a denúncia anônima de tráfico pelo Apelante, a grande quantidade de entorpecente apreendida, a forma de acondicionamento da droga, a importância em dinheiro apreendida e os antecedentes do Apelante, reincidente em crime da mesma natureza, autorizam afirmar que o entorpecente se destinava à mercancia. Certeza da autoria e da materialidade. Impossibilidade de absolvição ou de desclassificação. Recurso desprovido” (APELAÇÃO CRIMINAL nº 2006.050.02600 -RELATOR DES. ÂNGELO MOREIRA GLIOCHE – Sessão de 06/07/2006 - OITAVA CÂMARA CRIMINAL).

Concluindo, inexiste motivo para duvidarmos da retidão dos testemunhos dos policiais militares, não havendo nenhuma incongruência que torne suspeita a palavra dos mesmos, diante da segurança com que foram prestados, conforme a Súmula nº 70 do TJ/RJ .

A Defesa faz observações pertinentes, as quais, contudo, não devem ser acolhidas. Não há prova de que o Réu tenha comprado os entorpecentes apenas para uso próprio .

Registre-se que a quantidade apreendida – 66 sacolés de “cloridrato de cocaína” (cocaína) e 64 sacolés “cannabis sativa l.” (maconha) – é própria de um dependente químico .

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Porém, a Defensoria Pública não requereu o Incidente de Dependência Toxicológica.

Não há, pois, nenhum elemento – laudo, etc. – que pudesse evidenciar a presença de uso de substâncias entorpecentes, por parte do Réu, ou ensejar a instauração de Incidente de Dependência .

A intenção de revender as mercadorias é facilmente deduzida a partir dos depoimentos dos policiais militares, que estão em total harmonia entre si, tendo sido corroborados pela própria confissão informal do Réu VINÍCIUS.

Com efeito, os depoimentos dos policiais são firmes no sentido de registrar a apreensão do material entorpecente com o Réu, no interior da casa, embaixo da pia da cozinha, acondicionada para a venda – o que indica o dolo no fornecimento das drogas .

Diga-se, aliás, que o artigo 33, "caput", da Lei nº 11. 343/2006 NÃO EXCLUI do tipo criminoso o fornecimento, gratuito ou oneroso .

Nessas condições, o fornecimento gratuito a outrem configura o tipo do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, da mesma forma que ocorria na vigência da lei anterior, aplicando-se ao caso a mesma jurisprudência.

Senão, vejamos: "A Lei especial 6.368/76 não distingue entre o fornecimento gratuito ou remunerado da substância entorpecente, para o fim de tráfico" (RJTJSP 116/483 - Relator Cunha Camargo - TJSP) ; "A lei não faz distinção entre fornecer gratuitamente e comercializar entorpecentes. As condutas descritas no inciso não se referem tão-somente ao profissional do comércio de drogas, aquele que faz da traficância fonte permanente de renda ou sua única atividade profissional. Ao punir a conduta de quem entrega gratuitamente, a consumo de terceiro, substância entorpecente, visa a lei impedir a disseminação do vício com o surgimento de novas vítimas do consumo de drogas. (...) Aliás, a entrega gratuita da erva leva ao aliciamento de novos usuários e

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consequentemente à ampliação de seu consumo. Finalmente, a lei não exige caráter de habitualidade em se tratando das condutas referidas no artigo 12 (Lei 6.368/76)"(TJSP - RT 667/267 - Desembargador Weiss de Andrade - grifos nossos) ;"A condenação pelo crime de tráfico, que se constitui também por fornecimento gratuito de substâncias entorpecentes, não é vedada pelo fato de ser o agente, além de traficante, um viciado" (TJSC - Relator Márcio Batista - JC 57/340) ; e "Também quem fornece, ainda que gratuitamente, droga proibida, é traficante; e sua periculosidade é ainda maior, pelo aliciamento que faz de novas vítimas do vício" (TACRIM/SP - Relator Remo Pasqualini - JUTACRIM 57/307) .

Em decorrência, permanece a adequação do fato imputado ao tipo do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Noutro giro, deixo de acolher a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto os depoimentos dos policiais militares não deixam dúvidas de que o Réu dedicava-se a atividades criminosas.

Desta forma, as circunstâncias em que os fatos ocorreram, tais como o local utilizado para a comercialização das drogas (a própria residência), a grande quantidade de drogas – 130 (CENTO E TRINTA) invólucros – e a forma de acondicionamento destas, em embalagens prontas para entrega a consumo, deixam evidente a atividade habitual de mercancia, situação incompatível com a de traficante iniciante ou mesmo eventual.

Vejamos julgado do STJ sobre o tema:

“PENAL E PROCESSUAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO ‘NON BIS IN IDEM’. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do

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Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, de modo que, para fazer jus àquele benefício, agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 3. Hipótese em que a reincidência delitiva do paciente afasta a aplicação daquele redutor, ao passo que alterar a conclusão de que o tráfico privilegiado não se verificou implicaria incursão no acervo fático-probatório , providência inviável na via estreita do ‘habeas corpus’. 4. É firme a jurisprudência desta Corte em não reconhecer ‘bis in idem’ na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, "porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica" ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014). 5. ‘Habeas Corpus’ não

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conhecido” ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015) (grifo nosso).

Por outro lado, diante da pena aplicada, é impossível a substituição da sanção por restritiva de direito e “sursis”, uma vez que o Réu não preenche os requisitos previstos nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

“’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ART. 40, IV E V, DA LEI N. 11.343/2006. ‘QUANTUM’ DE AUMENTO FUNDAMENTADO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INTEGRANTES DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (COMANDO VERMELHO). DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDAM A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PARECER ACOLHIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o ‘habeas corpus’ como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. O agravamento da pena-base em 3/6, em razão da incidência das causas de aumento previstas no art. 40, IV e V, da Lei de Drogas, é perfeitamente possível quando justificado em circunstâncias concretas do crime, tais como emprego de duas armas de

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fogo de uso restrito e envolvimento de um menor com 15 anos de idade. A inversão do julgado implicaria o reexame da matéria fática probatória, inviável na sede estreita do ‘habeas corpus’. 3. É certo que o comando legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal não determina que o regime inicial tenha por baliza a pena base fixada, e sim que o magistrado deva fundamentar sua sentença apoiado nas circunstâncias elencadas no art. 59 do mesmo Estatuto. 4. O regime inicial fechado de cumprimento da pena encontra-se corretamente fundamentado, visto que os pacientes pertencem à organização criminosa do Comando Vermelho. 5. Ainda que a jurisprudência das Cortes Superiores seja no sentido de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o crime de tráfico de drogas é inconstitucional, matéria esta já pacificada, tal substituição só poderá ocorrer se forem preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, quais sejam: pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis. “In casu”, impossível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva ante a quantidade da pena imposta (4 anos e 6 meses de reclusão) e, ainda, em razão das circunstâncias concretas que rodearam o crime (tiros disparados pela contenção da boca de fumo, apreensão de duas armas de fogo de uso restrito, envolvimento de menor e participação em organização criminosa). 6. ‘Habeas Corpus’ não conhecido”

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( HC XXXXX/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015) (grifo nosso).

Por fim, devemos lamentar a ausência de Apelo por parte do MP, que se conformou com o brando regime aplicado. Assim, mantém-se o regime semiaberto estipulado na sentença atacada, na forma do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.

Por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO .

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2017.

Des. FLÁVIO MARCELO DE AZEVEDO HORTA FERNANDES

Relator