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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00063925820158190055 RIO DE JANEIRO ARARUAMA VARA CRIMINAL - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Partes
APTE: DEUCIMAR PONCIANO DE OLIVEIRA e outro, APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Publicação
25/08/2017
Julgamento
22 de Agosto de 2017
Relator
SUIMEI MEIRA CAVALIERI
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00063925820158190055_e1806.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Apelação Criminal nº 0006392-58.2015.8.19.0055

Origem: Juízo da Vara Criminal da Comarca de Araruama

Apelante 1: Deucimar Ponciano de Oliveira

Apelante 2: Felipe de Oliveira

Apelado: Ministério Público

Relatora: DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06). PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, P. ÚNICO, I DA LEI Nº 10.826/03). RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA E MATERIALIDADE DA MERCANCIA DOS ENTORPECENTES. VÍNCULO ASSOCIATIVO COMPROVADO. APREENSÃO DE 103g DE CRACK E REVÓLVER CALIBRE 38. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO. ENUNCIADO 70 DO TJRJ. CONSUNÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO PELA CAUSA DE AUMENTO DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. REPARO NA DOSIMETRIA. 1. Autoria e materialidade do delito de tráfico comprovadas nos autos, através dos laudos acostados e dos depoimentos colhidos em sede inquisitorial e em juízo. Versão dos policiais que realizaram a prisão dos acusados e a apreensão da mercadoria, segura e coerente com os demais elementos de prova colhidos nos autos, aliada à confissão dos próprios acusados, restando a sentença irrecorrida nesta parte. 2. O crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 exige o concurso necessário e permanente dos agentes, ou seja, o acordo entre indivíduos firmado para que estes venham a praticar o crime de tráfico de modo constante. As circunstâncias da prisão dos apelantes, no interior da residência, após denúncia anônima, com material para endolação da mercadoria, são suficientes à efetiva comprovação da estabilidade e permanência. Diante do cenário exposto, fica evidente que os apelantes estão associados de forma estável para realizarem a venda do material entorpecente. A rigor, formou-se arcabouço probatório seguro a respaldar a tese acusatória, não apenas no tocante ao crime de tráfico, mas igualmente quanto à associação criminosa. 3. Se o revólver foi apreendido no mesmo contexto fático que o comércio de drogas, e inexistindo qualquer elemento a apontar a existência de desígnios autônomos, não há concurso material de crimes. In casu, a arma de fogo se predispunha como apoio ao sucesso da traficância e da associação para fins de tráfico, estando evidenciado, portanto, seu emprego na atividade criminosa. Aplicação da causa de aumento

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contida no inciso IV do art. 40 da Lei nº 11.343/06. 4. Emerge firme da prova judicial que o apelante Felipe ofereceu vantagem econômica para os policiais deixarem de realizar a prisão em flagrante, consumando o crime de corrupção ativa. 5. Dosimetria estabelecida em conformidade com o sistema trifásico. Pena-base acomodada no mínimo legal. Inviável a diminuição da pena para patamar aquém do mínimo legal, não obstante o reconhecimento da menoridade dos apelantes. Aplicação da Súmula nº 231 do STJ. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4º da Lei nº 11.346/06. Dedicação a atividade criminosa. Incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo. Manutenção do regime fechado. Recursos defensivos parcialmente providos.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO CRIMINAL nº. 0006392-58.2015.8.19.0055 , em que são Apelantes Deucimar Ponciano de Oliveira e Felipe de Oliveira e Apelado o Ministério Público , ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Criminal, na sessão realizada no dia 22 de agosto de 2017, por unanimidade, em dar parcial provimento aos apelos defensivos , nos termos do voto da Des. Relatora.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas defesas técnicas contra a sentença de fls. 110/116, que condenou o réu Deucimar às penas de 11 (onze) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado e 1210 dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, p. único, inciso I da Lei nº 10.826/03; e, condenou o réu Felipe às penas de 13 (treze) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado e 1220 dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, art. 16 da Lei nº 10.826/03 e art. 333 do Código Penal, assim narrada na denúncia:

“No dia 06 de novembro de 2015, por volta de 15h, na Avenida Marechal Castelo Branco, nº 102, fundos, bairro Fazendinha, nesta cidade, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, mediante comunhão de ações e desígnios entre si, ocultavam e mantinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, substância entorpecente consistente em 1g de erva seca picada, acondicionada em um ´sacolé´ e 103g de material pulverulento em formato de pedra, acondicionado em 23 ´sacolés´. O laudo de exame em entorpecentes de fl. 05 comprova tratar-se o material apreendido de 1g de cannabis sativa L. (maconha) e 103g de cocaína (crack).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os denunciados, de forma consciente e voluntária, em comunhão de ações e desígnios entre si, possuíam e tinham em depósito, arma de fogo e munições de uso permitido, a saber, 01 (um) revólver, calibre .38, com

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número de série suprimido, além de 4 (quatro) munições do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de apreensão de fl. 15.

Ainda nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado Felipe de Oliveira, de forma consciente e voluntária, ofereceu/prometeu vantagem indevida a funcionário público para, omitir ato de ofício, consistente na promessa de pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ao policial Jorge Luiz da Silva Cosenza para que o mesmo não realizasse sua prisão.

A partir de data que não se pode precisar, mas sabidamente que até o dia 06 de novembro de 2015, nesta cidade de Araruama, os denunciados associaram-se, de forma permanente e estável entre si, para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes nesta município, unindo esforços com vistas à aquisição, ao transporte, ao armazenamento e à venda de drogas. Nesta associação, incumbia aos denunciados a tarefa de armazenar as substâncias entorpecentes, prepará-las para o comércio, acondicionando pequenas porções da droga em embalagens individuais (endolação), e de comercializá-las.

Policiais militares com o fim específico de atender denúncia anônima que apontava a prática de tráfico de drogas no local do fato procederam ao endereço informado e confirmaram as informações recebidas.

No local, os agentes estatais encontraram os denunciados com a droga apreendida, um revólver e pacotes plásticos para endolação do material entorpecente. Parte da droga foi apreendida em cima da pia da residência, juntamente com uma faca suja do mesmo material e um revólver calibre .38, municiado, e o restante da droga encontrava-se enterrado no quintal do imóvel.

O denunciado Felipe, ainda no local do fato, ofereceu o montante de R$ 4.000,00 ao policial militar Cosenza, a fim de não ser preso por ocasião do referido flagrante, inclusive, oferecendo quantia maior a ser entregue posteriormente.

Assim, pelas circunstâncias da prisão em flagrante, pela quantidade, diversidade, forma de acondicionamento dos entorpecentes, e apreensão de material para endolação, verifica-se que o material ilícito era destinado à mercancia, bem como que os denunciados se dedicavam à atividade criminosa em tela.”

A dosimetria penal observou os seguintes critérios:

“DOSIMETRIA DA PENA - 1ª Fase - Sopesando-se as balizas delineadas pelos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código Penal, a fim de atender-se ao seu caráter de prevenção geral e especial, a pena deverá posicionar-se no mínimo abstratamente cominado, uma vez que a conduta dos réus não esteve envolta num elevado grau de reprovação (culpabilidade), sendo aquela normal do tipo.

Assim, fixo-lhes a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o crime de associação e 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o crime de posse ilegal de arma de fogo.

Com relação ao réu FELIPE DE OLIVEIRA fixo-lhe, ainda, a pena base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o crime de corrupção ativa.

2.ª Fase - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento já pacificado na súmula 231 do STJ.

3.ª Fase - Com relação ao crime de tráfico, deixo de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei, como pede a defesa técnica, ante a quantidade/diversidade de material entorpecente apreendido e os materiais de endolação, o que evidencia que os acusados se dedicavam à atividade criminosa. Tal causa de diminuição se dirige ao chamado traficante de ´primeira viagem ou ocasional´, vale dizer, aquele ainda não corrompido pelo mundo do tráfico, o que a toda evidência não se aplica ao caso concreto.

Nesse sentido já decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, verbis: (...)

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PENA APLICADA - EX POSITIS, CONDENO o réu DEUCIMAR PONCIANO a uma pena de 11 (onze) anos de reclusão mais 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa, à razão unitária mínima, e o réu FELIPE DE OLIVEIRA a uma pena de 13 (treze) anos de reclusão mais 1.220 (mil duzentos e vinte) dias-multa, à razão unitária mínima.”

Irresignada a Defensoria Pública recorre em favor do réu Deucimar, às fls. 153/161, pugnando pela absolvição do crime de associação para o tráfico, por ausência do vínculo associativo permanente, estável e duradouro. Sustenta que a presença de mais de um agente na prática do crime descrito no art. 33 da Lei de Drogas não conduz obrigatoriamente ao reconhecimento do delito do art. 35 do mesmo Diploma Legal. Pretende, ainda, a incidência do redutor no crime de tráfico em seu patamar máximo. Por fim, busca abrandamento do regime prisional e a substituição por pena restritiva de direitos.

Insurge-se a defesa técnica do réu Felipe, às fls. 163/172, em apelo, pugna pela absolvição do crime de associação, reiterando as alegações do recurso interposto pelo corréu. Almeja, também, a absolvição do crime de porte de arma, pois o revólver apreendido pertencia a Deucimar. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como requer a fixação de regime mais brando e a substituição da pena corporal.

Contrarrazões ministeriais, às fls. 175/178, pelo desprovimento dos apelos.

Parecer da lavra da Ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Elizabeth Carneiro de Lima, constante na peça eletrônica nº 235, opinando no sentido do não provimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

Conheço dos recursos, pois preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. No mérito, assiste razão, em parte, às defesas.

Emerge firme da prova judicial que policiais diligenciaram na residência para apurar a veracidade de denúncia anônima acerca de

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tráfico de drogas e lograram êxito em identificar os acusados e localizar a substância entorpecente, consistente em “crack”, em cima da pia da cozinha, parte pronta para comercializar e outra sendo preparada para endolação, além de uma arma de fogo ao lado do material. No ato da prisão, o réu Felipe ofereceu dinheiro aos policiais para ser liberado.

De início, cumpre asseverar que a prática do crime de tráfico de drogas restou incontroversa, tendo sido confessada pelos próprios réus, que, em juízo, admitiram estar traficando há um mês e que esta seria a terceira carga que estavam vendendo; que compravam a pedra por R$400,00 e conseguiam R$1.000,00. A sentença restou irrecorrida nesta parte.

Com relação ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06, o conjunto probatório contido nos autos é robusto em demonstrar não só a traficância, como também uma associação criminosa voltada para o comércio clandestino de entorpecentes, diante das circunstâncias da prisão dos apelantes, no interior da residência, em decorrência de denúncia anônima, com material para endolação da mercadoria, assim como, a natureza da droga e a quantidade apreendida, além da arma de fogo.

Ressalte-se que a caracterização do crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 exige o concurso necessário e permanente dos agentes, sendo indispensável o elo estável entre os indivíduos que se unem com o objetivo de praticar o delito, o que restou demonstrado na espécie.

A propósito, confira-se:

0030407-31.2014.8.19.0054 - APELAÇÃO - DES. PAULO RANGEL - Julgamento: 17/11/2015 - TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

“APELAÇÃO DEFENSIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO, AMBOS COM A CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DA ARMA DE FOGO : ART. 33 C/C ART. 40, INC. IV e ART. 35, C/C ART. 40, INC. IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006. PABLO HENRIQUE DA CRUZ PEREIRA CONDENADO À PENA DE 08 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 1283 DM. RAFAEL DA SILVA COSTA CONDENADO À PENA DE 09 ANOS E 05 MESES DE RECLUSÃO E 1334 DM. REGIME FECHADO. ABSOLVIÇÃO POR

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FRAGILIDADE PROBATÓRIA E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. Fragilidade probatória que não prospera. Depoimentos em Juízo de policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante dos acusados que dão suporte à condenação. Enunciado nº 70 do TJERJ. Acusados presos com substância entorpecente (27g de pó branco, distribuído em 36 pequenas cápsulas cilíndricas) e (31,0g de pó branco, distribuído em 261 pequenos sacos plásticos, sem autorização legal ou regulamentar, no interior de Comunidade dominada pelo "Comando Vermelho", além de radiotransmissor, uma mochila contendo dois carregadores de fuzil 5,56mm, 87 munições intactas, três telefones celulares, bem como duas pistolas (calibre.380, Taurus e 9mm, Sarsilmaz), o que, decerto, só era possível devido ao nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico e à associação . Penas que não merecem qualquer reparo, pois em consonância com os princípio da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Conhece-se do recursos e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO PARA MANTER HÍGIDA A DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DE PISO.”

0496700-82.2011.8.19.0001 - APELAÇÃO - DES. CARLOS EDUARDO ROBOREDO -Julgamento: 27/10/2015 - TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

“Apelação criminal defensiva. Condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, com majorante do uso de arma . Apelo defensivo que suscita, como preliminar, questões de natureza probatória, persegue, no mérito, a solução absolutória, a aplicação do art. 22 do Código Penal, o afastamento da majorante, a revisão da dosimetria, a substituição por restritivas, o abrandamento de regime e a concessão de liberdade. Preliminares que, repercutindo diretamente sobre o direito material controvertido, tendem a reclamar melhor tratamento em sede de mérito, no capítulo atinente ao exame das provas. Rejeição. Mérito que se resolve em favor da Acusação. Instrução reveladora de estar o Apelante associado, com estabilidade e permanência, a outros elementos do Comando Vermelho, vinculados ao exercício de atividades ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes e com atuação, armada, espraiada por diversas favelas do Rio de Janeiro. Acusado apontado como gerente do crack e segurança do traficante-superior conhecido pelo vulgo de "Toinho". Interceptação judicial de conversas telefônicas e produção de relatos testemunhais que estampam, no conjunto, a certeza da versão acusatória, evidenciando o comprometimento penal do Apelante. Provas produzidas segundo a disciplina da Lei n. 9296/96 e corretamente valoradas segundo o art. 155 do CPP, com relevo dado pela Súmula 70 do TJERJ. Hipótese dos autos que configura a prática do art. 35 da Lei n. 11343/06. Igual positivação da majorante do art. 40, IV, do mesmo Diploma , considerando a atuação violenta da horda maldita, mediante uso de armamento pesado e diversificado (fuzil, granada, etc), além de métodos de crime com violência, englobando sequestro e homicídio de criminosos rivais. Institutos previstos no art. 22 do CP (obediência hierárquica e coação moral irresistível), invocados pela Defesa, os quais não incidem na espécie, já que incomprovados e ausentes seus requisitos autorizadores. Juízos de condenação e tipicidade que não merecem retoques. Dosimetria bem depurada no mínimo legal, nas suas primeiras fases, e com aplicação da fração de 2/3, à luz da qualidade e diversificação do armamento bélico. Quantitativo de pena que não autoriza a concessão de restritivas. Regime prisional semiaberto que se prestigia.

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Detração não depurada pela sentença e que, a essa altura do procedimento, se repassa para a VEP. Réu preso cautelarmente durante todo o procedimento e que teve sua custódia reeditada em ambiente sentencial, persistindo seus fundamentos autorizadores. Apelo defensivo a que se nega provimento.”

0028704-61.2013.8.19.0002 - APELAÇÃO - DES. MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA -Julgamento: 05/05/2015 - TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

“Apelação. Tráfico, majorado pelo emprego de arma de fogo, e associação para o tráfico . Recurso defensivo postulando a absolvição por alegada fragilidade probatória. De forma alternada, pugnam pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, substituindo- se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fixando-se, por fim, regime menos gravoso. As circunstâncias da prisão e os depoimentos em juízo dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante oferecem a certeza de que o apelante trazia consigo, para fins de tráfico, o entorpecente descrito na denúncia. A tese defensiva de que o réu estava no local porque era um viciado não vinga, pois que, fosse mero usuário, não estaria em cima de uma lage com uma arma e radio transmissor. Além disso, não há explicação plausível que possa justificar a pueril tese de flagrante forjado, já que é pouco crível que os policiais escolhessem aleatoriamente o acusado para, gratuitamente, lhe atribuir a posse de material ilícito. Quanto ao crime de associação, o acervo probatório também autoriza a condenação, visto que foram arrecadados uma pistola caibre. 9 mm, com numeração raspada, carregador, munição, rádio transmissor, certa quantia em dinheiro e diversidade de drogas (maconha e cocaína) o que, a toda evidencia, afasta a ideia de que estamos diante de um traficante autônomo ou principiante. Mantida a condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06 , inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. Aquietada a pena em patamar superior a 8 (oito) anos, não se pode pensar na regra do art. 44 do Código Penal, bem como em regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. Desprovimento do recurso.”

A rigor, formou-se arcabouço probatório seguro a respaldar

a tese acusatória, não apenas no tocante aos crimes de tráfico e

associação para o tráfico, mas igualmente quanto à causa de aumento do

art. 40, IV da Lei de Drogas, com base no laudo de arma de fogo, fls.

74/75, no qual assevera o expert tratar-se de um revólver, marca Taurus,

calibre 38, número de série raspado, com munição compatível e

apresentando capacidade para produzir disparo.

Na espécie, os dois apelantes mantinham relação de

disponibilidade com a arma. Em que pese se tratar de crime de mão

própria, sendo cometido, em tese, por um único indivíduo, faz-se exceção

a essa regra, admitindo-se a composse ou porte compartilhado, quando a

arma está apta ao uso de quaisquer dos agentes, como no caso presente.

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Entretanto, deve ser afastado o concurso material do crime do Estatuto do Desarmamento com o da Lei de Drogas, reformando-se a sentença alvejada para manter a condenação dos apelantes pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação majorados pelo emprego de arma de fogo, absolvendo os do tipo penal descrito no art. 16 da Lei nº 10.826/03. O revólver foi encontrado na pia da cozinha, juntamente com as drogas que estavam sendo preparadas para comercialização. Portanto, estavam no mesmo contexto fático, inexistindo qualquer elemento a apontar a existência de desígnios autônomos.

É cediço que para a configuração da causa de aumento, há a necessidade apenas de um nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico, nexo este comprovado pelas circunstâncias em que foi efetuada a prisão em flagrante e apreensão do material.

O reconhecimento de crime autônomo de posse de arma de fogo, sem a prova da inexistência do nexo finalístico, importaria em flagrante violação ao princípio da proporcionalidade, pois quem praticasse conduta mais grave de portar arma ostensivamente para intimidar e garantir o tráfico ilícito estaria submetido à causa de aumento do art. 40, IV, redundando em pena mínima muito menor do que aquela de quem meramente possuísse arma no contexto da droga.

Importante destacar que a inserção do elemento normativo “ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva” – contido no inciso IV do artigo 40 da Lei n.º 11.343/06 - demonstra a intenção do legislador de que a expressão “emprego de arma de fogo” seja interpretada de modo abrangente, incluindo nesse termo o artefato explosivo ou qualquer outro instrumento que possua um caráter intimidatório, servindo para gerar temor à coletividade.

Deste modo, deve ser afastado o concurso material, para, em atenção ao princípio da especialidade, reputar-se absorvido o delito previsto na Lei nº 10.826/03, pela causa especial de aumento de pena disposta no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.

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A propósito, confira-se os julgados do C. STJ e desta Corte:

HC 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 29/06/2012

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ENVOLVIMENTO EM ATIVIDADE CRIMINOSA. 2. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO DELITO DE POSSE DE ARMA DE FOGO PELA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. 3. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 4. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Não faz jus à diminuição da pena, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o acusado que se dedica a atividades criminosas, como é o caso dos autos. Ainda que assim não fosse, a quantidade de droga apreendida, bem como as circunstâncias em que o paciente foi surpreendido - com a apreensão de uma pistola municiada e de uma granada, por si sós, já seriam obstáculo à incidência da causa de redução de pena, haja vista que o emprego de arma de fogo na atividade de tráfico inviabiliza a redução da pena, na medida em que revela nítido traço de organização e de outras atividades criminosas.

2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida, não havendo que se falar, desta maneira, em ofensa ao princípio da presunção de inocência.

3. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.

4. A arma de fogo oculta no mesmo local da apreensão da droga, localizada por indicação do próprio paciente e que se encontrava no mesmo contexto fático-temporal em que se deu a apreensão da droga, evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas.

5. No caso, o regime mais rigoroso se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo a pena aplicada inferior a 8 anos, levando em consideração as circunstâncias do crime, que envolvem a apreensão de uma pistola municiada e de uma granada, que revela nítido traço de organização e de outras atividades criminosas.

6. Habeas corpus parcialmente concedido para reclassificar a conduta do paciente para a do art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo por absorvida a figura autônoma contida na lei de armas, fixando a pena do paciente em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório.

0004503-86.2012.8.19.0051 - APELAÇÃO - MARCIA PERRINI BODART - SETIMA CÂMARA CRIMINAL - Julgamento: 15/05/2014

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO . Recurso defensivo. Sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o Apelante, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo legal, e pelo artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, perfazendo o total de

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10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 614 (seiscentos e quatorze) dias-multa, no valor mínimo legal, considerando o cúmulo material. A Defesa alega preliminar de nulidade e, no mérito, obsecra a absolvição do acusado das imputações da denúncia, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, busca a aplicação do princípio da consunção, para que seja considerado o crime do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, como causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Ao final prequestiona a matéria apontada. Preliminar de nulidade que se rejeita. Trata-se de crime permanente. Havendo situação flagrancial, como é o caso dos autos, é lícita a pronta ação dos policiais, ainda que sem mandado de busca e apreensão. No mérito, assiste parcial razão à Defesa. Autoria e materialidade suficientemente provadas. Incidência da Súmula nº 70 do TJ/RJ. Arma de fogo inserida no mesmo contexto fático do tráfico de drogas. Reconhecimento da causa especial de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, para afastar o crime do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 como delito autônomo. Redimensionamento da pena imposta. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO, para absolver o Apelante quanto ao delito do art. 16, parágrafo único, inciso, IV, da Lei nº 10.826/03, reconhecer a incidência da majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e redimensionar a pena, aquietando-a em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo no mais a sentença vergastada.”

Quanto ao crime de corrupção ativa, a materialidade e autoria restaram sobejamente demonstradas, em especial, com base na prova oral, prestada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consubstanciada no depoimento firme e seguro dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos apelantes, ocasião na qual prestaram declarações uníssonas, harmônicas e coerentes, reiterando os termos dos relatos prestados em sede inquisitorial.

Com efeito, relatou o PM Marcio Silva Lima que foram acionados por denúncia anônima dando conta que três pessoas haviam chegado de Cabo Frio transportando droga e diligenciaram no local, logrando êxito em identificar o veículo Fiat Uno mencionado na denúncia parado na calçada em frente ao imóvel e ingressaram na residência, porque a porta estava aberta e localizaram a droga na cozinha, além de material para endolação e arma de fogo. Esclareceu que Felipe confessou e ofereceu dinheiro para eles, 4 mil na hora e 6 mil posteriormente para que ninguém fosse preso.

No mesmo sentido, declarou o PM Jorge Luiz da Silva Cosenza que no dia dos fatos, chegou uma denúncia alertando que havia chegado uma carga em uma casa utilizada como ponto de distribuição de drogas e diligenciaram no local; que entraram no imóvel; que em cima da

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pia na cozinha, estava a arma e uma parte da droga já preparada e outra parte para preparar para venda. Revelou o depoente que no momento da prisão, Felipe ofereceu uma quantia para ser liberado; que Deucimar falou que ele era vapor e Pamela negou participar do tráfico.

Como ordinariamente ocorre nestas infrações, a prova dos fatos encontra amparo nas informações prestadas em juízo pelos policiais que realizaram a prisão. Na condição de agentes públicos é de se conferir a devida credibilidade às suas declarações, somente se mostrando razoável desacreditar tal prova quando contraditória com os demais elementos dos autos ou quando pairarem dúvidas concretas acerca da idoneidade e imparcialidade dos depoentes – o que não se vislumbra no caso em apreço. Deveras, seria incoerente permitir aos agentes públicos, afetos aos princípios da moralidade e impessoalidade administrativas, atuarem em nome do Estado na repressão criminal e, por outro lado, não conferir credibilidade às suas declarações oriundas do exercício de suas atribuições.

A validade do depoimento policial como meio de prova e sua suficiência para o embasamento da condenação já se encontram assentadas na jurisprudência, conforme se extrai do teor do verbete nº 70 da Súmula desta Corte, in verbis:

“O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação.”

O referido enunciado encontra perfeita aplicação no caso sub judice, em que os testemunhos prestados estão em perfeita sintonia com os demais elementos do processo.

Destarte, com relação à dosimetria da pena, passa-se aos devidos ajustes.

A pena-base dos crimes de tráfico e associação criminosa para cada um dos réus foi corretamente estabelecida no mínimo legal, dada a primariedade dos acusados (FAC Deucimar, fls. 83/84v e FAC Felipe

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fls. 89/91) e demais circunstâncias judiciais favoráveis. Da mesma forma, a

pena-base do crime de corrupção ativa para o réu Felipe ficou no mínimo

legal.

Na segunda fase, embora reconhecida a menoridade dos

acusados, a reprimenda permaneceu inalterada, pois a incidência de

atenuantes não conduz a penalidade aquém do mínimo legal, a teor da

jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, incidindo na espécie o

óbice do verbete sumular nº 231 do E. STJ.

Verifica-se que, na espécie, não incide a causa de

diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, por se dedicarem os

apelantes a atos de traficância, como restou demonstrado nos autos.

Verifica-se comportamento incompatível com o que se

poderia inferir de um criminoso eventual, de modo a fazer jus ao redutor.

Com efeito, a conduta dos acusados não se coaduna com o escopo visado

pela norma, que é a de dar um tratamento penal diferenciado àquele que,

de modo isolado pratica um único ato de mercancia. A incidência

indiscriminada para todos os acusados primários e de bons antecedentes

levaria à banalização certa dessa causa de redução, o que não foi o intuito

do legislador e nem se pode admitir. Esta é a orientação jurisprudencial

adotada pelos Tribunais Superiores, conforme se depreende dos seguintes

julgados:

RHC 94806, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma STF, julgado em 09/03/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-02 PP-00785

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas

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instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.”

AgRg no HC 235084 / MS - Relator Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA - Julgamento : 16/12/2014 - DJe 02/02/2015

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às

atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso levaram a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas.

3. Para entender em sentido contrário seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, providência incabível na via estreita do remédio constitucional.

REGIME INICIAL FECHADO. CONCURSO MATERIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 33, § 2.º, A, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não se pode considerar ilegal o regime inicial fechado, pois a reprimenda foi definitivamente estabelecida em patamar superior a 8

(oito) anos de reclusão, em razão do concurso material, circunstância que justifica a imposição do modo mais gravoso, consoante o disposto no art. 33, § 2.º, a, do Código Penal. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO PARA POSSE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A pretensa desclassificação da conduta de porte de arma de fogo para posse exigiria aprofundado exame de matéria fático-probatória,

incompatível com a via estreita do habeas corpus. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.”

Na terceira fase, por conta da majorante do artigo 40,

inciso IV, da Lei nº 11.346/06, opera-se o incremento na fração de 1/6 (um

sexto), tornando a pena definitiva do crime de tráfico em 5 (cinco) anos e

10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa e do crime de associação

criminosa em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 dias-multa.

Por conta do concurso material dos delitos, opera-se o

somatório das penas, totalizando 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de

reclusão e 1399 dias-multa para o réu Deucimar e 11 (onze) anos e 04

(quatro) meses de reclusão para o acusado Felipe.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos, uma vez não preenchidos os requisitos

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autorizadores, previstos no art. 44 do Código Penal, dado o quantum da pena aplicada.

Por fim, mantém-se o regime prisional inicialmente fechado, com fulcro no art. 33, § 2º, a do Estatuto Repressivo.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento aos recursos defensivos , para desclassificar a conduta do art. 16 da Lei nº 10.826/03 para a causa de aumento do art. 40, IV da Lei nº 11.343/06, estabelecendo a pena final do apelante Deucimar em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e do apelante Felipe em 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão , no mais, fica mantida a douta sentença.

Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2017.

SUIMEI MEIRA CAVALIERI

Desembargadora Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/516894099/apelacao-apl-63925820158190055-rio-de-janeiro-araruama-vara-criminal/inteiro-teor-516894106