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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL
Partes
IMPETRANTE: CARLOS LENO RODRIGUES SARMENTO, IMPETRADO: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Publicação
20/10/2017
Julgamento
10 de Outubro de 2017
Relator
MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_MS_00185357920178190000_fefd7.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Sexta Câmara Cível

Gabinete Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo

Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.1

IMPETRANTE: CARLOS LENO RODRIGUES SARMENTO

IMPETRADO: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO

ACÓRDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM A ALÍQUOTA-BASE DO TRIBUTO (18%).

1- Preliminar de ilegitimidade passiva que se afasta. Possui legitimidade o secretário, porquanto este poderia expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos – e, portanto, para corrigir eventuais abusos, como os decorrentes de exação excessiva de ICMS com base em norma inconstitucional;

2- No mérito, observamos que, no curso do Mandado de Segurança, a Lei Estadual 7.508/16 entrou em vigor, trazendo nova redação ao art. 14 e incisos da Lei 2.657/96 e estabelecendo a alíquota de 28% (vinte e oito por cento) para a prestação de serviços de comunicação;

3- A referida lei traz novamente os elementos que ensejaram o reconhecimento da inconstitucionalidade dos atos normativos que anteriormente disciplinaram o tema em comento – a fixação de alíquotas para os produtos e serviços sobre os quais incide o Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) em violação ao Princípio da Seletividade, na forma do Decreto 27.747/00 e Lei 4.683/05, que alterou o art. 14 da Lei 2.657/95;

4- considerando a presença de indícios de inconstitucionalidade da Lei Estadual por violação

o princípio da seletividade e essencialidade do serviço instituído pelo artigo 155, § 2º, III da Constituição Republicana, faz-se necessário arguir a inconstitucionalidade do art. 14, VIII, da Lei Estadual 2.657/96, com redação conferida pela Lei 7.508/16;

5- Suspensão do julgamento do presente recurso, em atendimento ao artigo 97 da CRFB/88, ao artigo 948 do CPC, ao artigo 99 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça e à Súmula Vinculante nº 10 do STJ. Remessa dos presentes autos ao Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça;

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Sexta Câmara Cível

Gabinete Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo

Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.2

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança 0018535-79.2017.8.19.0000, onde figuram como Impetrante e Impetrado as partes preambularmente epigrafadas,

A C O R D A M os Desembargadores que integram a Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos em arguir a inconstitucionalidade do art. 14, VIII, da Lei Estadual 2.657/96, com redação trazida pela Lei 7.508/16, suspendendo o julgamento deste recurso e remetendo os presentes autos ao Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar interposto por CARLOS LENO RODRIGUES SARMENTO em face do EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em que se pretende a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 14, VIII e suas alíneas, da Lei nº 2.657/96, e, consequentemente, a inexistência de relação jurídica que obrigue a recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de telefonia de acordo com a alíquota majorada (30%), atraindo-se, assim, a aplicação da alíquota geral de se, assim, a aplicação da alíquota geral de se, assim, a aplicação da alíquota geral de se, assim, a aplicação da alíquota geral de 18% prevista no art. 14, I,

da Lei nº 2.657/96.

Requer, igualmente, seja declarada a existência de relação jurídica e que seja o impetrado obrigado a restituir os valores recolhidos a maior a esse título nos últimos 05 (cinco) anos, cujo montante será apurado através de uma nova demanda a ser interposta após o Trânsito em julgado do presente mandamus.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Sexta Câmara Cível

Gabinete Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo

Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.3

Sustenta para tanto que a alíquota de ICMS sobre os serviços de telefonia, no patamar de 30%, é inconstitucional, ferindo os princípios da seletividade e essencialidade.

Decisão às fls. 30/31 – 000030 indeferindo a liminar pleiteada.

O Estado do Rio de Janeiro às fls. 36 – 000036 alega a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, porquanto a prática de atos concretos relativos à cobrança de tributos estaduais compete à inspetoria ou delegacia regional, mas não ao Secretário Estadual de Fazenda. Subsidiariamente, requer a nova remessa dos autos após as informações prestadas, nos termos do art. 228, do

CODJERJ.

Informações prestadas pela autoridade coatora às fls. 40/48 – 000040, igualmente no sentido da sua ilegitimidade passiva, porquanto não

teria praticado qualquer ato que guardasse relação com a impetrante.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça opinou às fls. 54/61 – 000054 pela concessão da ordem.

É o relatório. Passo a decidir.

Como questão preliminar, afasto a arguição de ilegitimidade passiva do Secretário Estadual de Fazenda para o presente writ, na esteira de entendimento consolidado por este E. Tribunal e reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a legitimidade do secretário para expedir

instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos – e, portanto, para corrigir eventuais abusos, como os decorrentes de exação excessiva de ICMS com base em norma inconstitucional.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Sexta Câmara Cível

Gabinete Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo

Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.4

Seguem-se os precedentes abaixo exarados:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - ALÍQUOTA -SELETIVIDADE - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DESNECESSIDADE DE NOVA SUBMISSÃO AO PLENÁRIO - ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC - SECRETÁRIO DE FAZENDA ESTADUAL -LEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRIBUINTE DE FATO E CONTRIBUINTE DE DIREITO - LEGITIMIDADE ATIVA.

1. É desnecessária a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário do Tribunal se anterior arguição jurídica já fora julgada procedente com o mesmo objeto. Inteligência do art. 481, parágrafo único, do CPC.

2. O Secretário de Fazenda Estadual é o responsável pela edição de Decreto regulamentar, no qual se exige ICMS com alíquota seletiva, objeto da impetração.

3. Tanto o contribuinte de fato como o contribuinte de direito têm interesse jurídico na cessação da ilegalidade consubstanciada em cobrança de imposto com alíquota considerada inconstitucional.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1094422/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009)

0034600-86.2016.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA -1ª Ementa - Des (a). MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 07/11/2016 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL

MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTAS DE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA EM VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESSENCIALIDADE. REJEIÇÃO DA PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM". LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA, POR SE TRATAR DE AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO E QUEM DETERMINA A EXAÇÃO, SENDO DE SUA ATRIBUIÇÃO SUSPENDER O LANÇAMENTO. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA SUPERIOR À GENÉRICA. PRONUNCIAMENTO DO E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TJRJ ACERCA DO TEMA, CONSOANTE SE DEPREENDE DAS ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 00021/2008, 00002/2005 E 00027/2005. ART. 103, DO RITJRJ. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO SENTIDO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MAJORADA PARA OS SERVIÇOS EM QUESTÃO, DIANTE DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ADICIONAL CHANCELADO PELA REDAÇÃO CONSTANTE

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Gabinete Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo

Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.5

DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (ART. , DA CARTA MAGNA), AO APONTAR AQUELA ALÍQUOTA APLICÁVEL MEDIANTE PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DA LEI, TAREFA INERENTE À ATIVIDADE JURISDICIONAL. CONCESSÃO DA ORDEM, NA FORMA DO ARTIGO 932, INCISO VIII, DO NCPC, E 31, INCISO VIII, DO RITJRJ, PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PERCENTUAL DE 18%, ALÉM DO PERCENTUAL DE 5%, A TÍTULO DE FUNDO DE COMBATE À POBREZA.

Deve-se ainda rejeitar o pedido por nova vista do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que este se dá com base em norma já revogada (art. 228, do CODJERJ).

Ultrapassadas tais considerações preliminares, observamos no

mérito que, no curso do Mandado de Segurança, a Lei Estadual 7.508/16 entrou em vigor, trazendo nova redação ao art. 14 e incisos da Lei 2.657/96 e estabelecendo a alíquota de 28% (vinte e oito por cento) para a prestação de serviços de comunicação.

Com efeito, é de se observar, em um primeiro momento, que a referida lei traz novamente os elementos que ensejaram o reconhecimento da inconstitucionalidade dos atos normativos que anteriormente disciplinaram o

tema em comento – a fixação de alíquotas para os produtos e serviços sobre os quais incide o Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) em violação ao Princípio da Seletividade, na forma do Decreto 27.747/00 e Lei 4.683/05, que alterou o art. 14 da Lei 2.657/95.

Isto porque a lei estabelece alíquota para a prestação do essencial serviço de comunicação no percentual de 28% (vinte e oito por cento), art. 14, VIII, Lei 2.657/96 com a redação atual, consideravelmente superior ao patamar

genérico para a cobrança do referido tributo, qual seja, 18% (dezoito por

cento), nos termos da Lei 14, I, do mesmo dispositivo legal.

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Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.6

Tal ato, não obstante apresentar aparente violação ao disposto no

art. 155, § 2º, III, da CRFB/88 (seletividade do imposto em razão da

essencialidade das mercadores e serviços) em um critério absoluto, adquire

contornos ainda maiores de inconstitucionalidade em uma análise sistemática

de seus termos, mormente ao se confrontar a alíquota acima apresentada com

aquela atribuída a produtos e serviços supérfluos, como cerveja e chope (18%,

art. 14, XXII, da Lei 2.657/96 com a redação trazida pelo referido ato) e

refrigerante (16%, art. 14, XIII do mesmo dispositivo legal).

Destarte, como dito acima, não foi em outro sentido o fundamento

esposado pelo Órgão Especial deste sodalício ao reconhecer, em

oportunidades anteriores, a inconstitucionalidade dos atos normativos

produzidos pelo Poder Executivo e Legislativo que fixaram alíquotas para os

serviços prestados de comunicação e energia elétrica, repitam-se, essenciais,

em confronto com a regra constitucional sobre o tema.

Transcrevam-se, a título de ilustração, os precedentes em comento:

0046584-48.2008.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - 1ª Ementa - Des (a). MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 13/10/2014 - OE -SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL

Arguição de inconstitucionalidade. Alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações. Lei Estadual nº 2.657/96. Artigo 14, VI, b e VIII, g. Princípios da seletividade e da essencialidade. Ferimento. Incidente suscitado no bojo de Mandado de Segurança originário da 5ª Câmara Cível em cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela violação da cláusula de reserva de plenário (artigo 97, CF) diante da não submissão da matéria ao Órgão Especial no julgamento do "mandamus" realizado com base não na Lei Estadual nº 2.657/96, mas no Decreto Estadual nº 27.427/2000, cuja inconstitucionalidade já havia sido declarada anteriormente (Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027). Decreto regulamentador que nada mais faz do que repetir a disposição contida na Lei Estadual nº 2.657/96. Inconstitucionalidade da

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Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.7

norma repetidora que atrai para o diploma regulamentado o mesmo vício. Aplicação do artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal, que conferiu ao legislador estadual a prerrogativa de adotar o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Fixação de alíquota em 25% que não observa os critérios de gradação constitucionalmente determinados, sendo em muito superior à tributação de produtos de menor necessidade e cujo consumo, se estimulado, causa danos à saúde humana. Incidente acolhido.

0021368-90.2005.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - 1ª Ementa - Des (a). ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL

Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente.

Portanto, considerando a presença de indícios de

inconstitucionalidade da Lei Estadual por violação ao princípio da seletividade e

essencialidade do serviço instituído pelo artigo 155, § 2º, III da Constituição

Republicana, faz-se necessário arguir a inconstitucionalidade do art. 14, VIII, da

Lei Estadual 2.657/96, com redação conferida pela Lei 7.508/16, e suspender o

julgamento deste recurso, remetendo-se os presentes autos ao Órgão Especial

deste E. Tribunal de Justiça, em atendimento ao artigo 97 da CRFB/88, ao

artigo 948 do CPC, ao artigo 99 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

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Gabinete Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo

Mandado de Segurança: 0018535-79.2017.8.19.0000 FLS.8

Súmula Vinculante 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ante o exposto, à conta de tais fundamentos, voto no sentido de

arguir a inconstitucionalidade do art. 14, VIII, da Lei Estadual 2.657/96, com

redação trazida pela Lei 7.508/16, suspendendo o julgamento deste recurso e

remeter os presentes autos ao Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2017.

Desembargador MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO

Relator

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