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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 01190794820128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 4 VARA EMPRESARIAL - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RJ_APL_01190794820128190001_d0f74.pdf
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SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0119079-48.2012.8.19.0001

APELANTE 1: CIA SULAMERICANA DE TABACOS

APELANTE 2: SOUZA CRUZ S.A. (RECURSO ADESIVO)

APELADO: OS MESMOS.

RELATOR: DES. BENEDICTO ABICAIR

APELAÇÃO CÍVEL. USO DE MARCAS COM SEMELHANÇA. LAUDO PERICIAL AFIRMANDO A CONFUSÃO ENTRE OS SÍMBOLOS. SENTENÇA RESTRITA AO PEDIDO. REPARAÇÃO MORAL INCAPAZ DE ATENDER AO CARATER PUNITIVO PEDAGÓGICO-COMPENSADOR. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ. PROVIMENTO DO APELO DA AUTORA. MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

0119079-48.2012.8.19.0001, em que são apelantes CIA SULAMERICANA DE

TABACOS e SOUZA CRUZ S.A., sendo apelados, OS MESMOS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade

de votos, em negar provimento ao primeiro recurso e dar provimento ao

segundo apelo, nos termos do voto do Relator.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ajuizada por SOUZA CRUZ S.A. em face de CIA

SULAMERICANA DE TABACOS, objetivando que a ré se abstenha de utilizar

modelos de embalagens que reproduzam ou imitem a configuração visual (“trade

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dress”) de seu produto, da marca Carlton, bem como pleiteia reparação pelos danos sofridos.

Laudo pericial, fls. 965/1012.

Sentença fls. 1092/1093v, julgou procedente o pedido determinando que a ré se abstenha do uso, comercialização e propaganda de quaisquer modelos de embalagens que reproduzam ou imitem indevidamente a marca e configuração visual do produto "CARLTON", sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), retirando do mercado quaisquer peças relacionadas à atual aparência do produto CLUB ONE que faça alusão a elas, bem como condenou-a ao pagamento dos danos materiais que deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, por arbitramento e ao pagamento de danos morais fixados em R$100.000,00 (cem mil reais). Por fim, condenou a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.

Apelação da 1095/1124, do réu que, em apertada síntese, aduz que em nenhum momento nos autos consta qualquer demonstração de registro de desenho industrial das embalagens da recorrida e que a forma box ou maço não possuem exclusividade, sendo de uso comum e largamente utilizado pela indústria de cigarros. Afirma que a sentença está fundamentada em parâmetro técnico diverso da causa de pedir e pedidos.

Contrarrazões, fls. 1154/1172.

Apelação adesiva, fls. 1137/1152, do autor, buscando a majoração dos danos morais.

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Contrarrazões, fls. 1182/1205.

É o relatório.

V O T O

Presentes os requistos de admissibilidade recursal, conheço

dos apelos.

Pretende o primeiro apelante a reforma da sentença por estar

em desacordo com o pedido, afimando que a embalagem de cigarro, box ou

maço, é de uso comum, descabendo a exclusividade pretendida pela

autora.

O pedido inicial foi realizado nos seguintes termos:

Sejam, ao final, julgados procedentes os pedidos para condenar a Demandada a:

I) abster-se definitivamente de todo e qualquer uso, comercialização e propa dos - seus cigarros com as atuais embalagens CLUB ONE ou quaisquer outras embalagens que também constituam imitações do "trade dress" e das marcas registradas das embalagens CARLTON da Demandante , inclusive com a retirada definitiva do mercado e consequente destruição de todas as embalagens CLUB ONE contrafeitas , bem como todo e qualquer material impresso que imite os elementos gráficos protegidos nas embalagens do produto CARLTON , estejam eles dentro ou fora do estabelecimento da Demandada, sob pena de pagar à Demandante multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de transgressão, até o integral cumprimento do julgado pela Demandada, assegurando-se os meios necessários à obtenção do resultado prático equivalente, a teor do artigo 461, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil;

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II) pagar indenização à Demandante pelos danos materiais causados por atos de violação de direitos marcários e atos de concorrência desleal verificados , a serem arbitrados em fase de liquidação , conforme estabelecem os art. 208, 209 e 210 da Lei da Propriedade Industrial;

III) uaaar indenização à Demandante pelos danos morais causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal, em montante a ser arbitrado por esse MM . Juízo, não inferior a Rá 200.000,00 (duzentos mil reais);

Observa-se que o que se discute não é o formato da embalagem, box ou maço, mas sim a “roupagem” que reveste a embalagem.

Vale transcrever os bem lançadaos argumentos trazidos pelo expert do Juízo no esclarecimento do que seja o “trade dress”.

Como elemento fulcral a cercar a questão, entende este perito, desde já, pela necessidade de apresentar alguns aspectos para ilustrar o entendimento do que seja trade dress, qualificado, no gênero, como a identidade visual da marca, do produto, da embalagem, etc.

Como nos dá conta Gustavo Piva de Andrade: O trade dress tem origem nos Estados Unidos e, historicamente, se referia à forma que um produto era dressed up to go to market, ou seja, vestido para ir

o mercado. Se traduzido para o português, portanto, o termo pode ser definido para algo como "vestimenta comercial". Partindo dos ensinamentos do autor citado, que por sua vez lança mão de outros doutrinadores e de jurisprudência em reforço ao seu entendimento, o trade dress envolve a aparência global de determinado produto (...) e abrange rótulos, embalagens, configurações, recipientes (...).

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ANDRADE, por fim, assim define trade dress: Para nós, trade dress pode ser definido como o conjunto de elementos que compõem a identidade visual de determinado produto ou serviço, distinguindo o e individualizando o do dos seus congêneres no mercado.

A outro argumento do primeiro apelante em seu recurso, também já qualificadamente respondeu o perito quando da quesitação realizada:

Quesito: 12) Com base nó ensinamento -do Prof. Dr. Denis Borges Barbosa, em "Uma Introdução à Propriedade Industrial" , pg. 827, a seguir reproduzido: "Assim é queuma coisa é a manca,eoutra o formato do Próprio artigo ou sua embalagem: a manca designa, através de signo de natureza simbólica (o signacante é independente do significado;" Leão "designa um tipo de mate, e não o felino); formato ou a embalagem presentiica ou identiica o obleto material.funcionado ao identificar como um signo de natureza indicial (o significante é parte do significado, a fumaça significa o fogo'). Note-se, de outro lado, a redação que, no texto atual, veda o registro (art. 124" 0 de `objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro "(destaques nossos) Informe a Sra. Perita qual é" conceito"de" rótulo "e o de" embalagem ", bem como oriente o Juízo quanto às diferenças de um e de outro .

RESPOSTA

Inicialmente cabe considerar o conceito legal de embalagem, tal como o apresenta a legislação tributária, certamente um ótimo parâmetro, ou seja: Parecer Normativo CST W 66175 item 4. Uma das etapas de industrializaçào caracteriza-se em operação que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da

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embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria. Desta feita, embalagem de apresentação é a que visa alcançar o consumidor final, contendo produto na quantidade em que é comumente destinado no varejo, até 20 (vinte) quilos. (grifamos) O que visa o Parecer Normativo acima é estabelecer que embalagens de apresentarão dizem respeito a uma operarão de industrializacão, e são diversas das embalagens para transporte.

Ressalte-se que o artigo 4 0, IV do RIPI/2010 (Regulamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados), ilustra a questão da seguinte forma: caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46,parágrafo único, e Lei n º 4.502, de 1964, art. 3 0, parágrafo único): IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

No caso de cigarros, é evidente que a embalagem de apresentação do cigarro é o próprio maço. Seria uma simplificação sem respaldo na realidade, e na própria lei, considerar a embalagem representada pelo maço contendo 20 cigarros uma simples embalagem de transporte, existente apenas para conter o produto cigarro, que uma vez chegada ao seu destino, o varejista, seria descartada. Os cigarros não são vendidos uma a um, mas em maços, ou seja, com a

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sua embalagem de Q apresentação, que não apenas altera a apresentação do produto individualizado, o cigarro, mas se toma, como conjunto, em um produto final, pronto para venda, representado pelo maço, já que o cigarro, isoladamente, nada é, exceto um tubo de papel contendo fumo, sem marca, sem identificação sem estampa nas unidades.

Ainda há que se asseverar que há grande semelhança entre a “roupagem” dos produtos, causando confusão entre eles. Tal fato também foi aclarado pelo expert, fls. 985:

A comparação permite observar as seguintes características, comuns a ambas as marcas:

• idêntica combinação de cores.(azulfazul ou vermelhalvermelha);

*nome da marca em branco localizado no centro de um retângulo vermelho ou azul;

• existência, em ambas as embalagens, de um brasão, com idênticas cores dependendo da cor da caixa onde está aplicado.

•figuras do brasão (leões e cavalos) em dourado ou prateado, dependendo da cor da caixa (vermelha ou azul); .escudos no centro do brasão na mesma cor (vermelholvermelho e azulfazul);

•flâmulas abaixo dos brasões, em dourado ou prateado, com diferenças de forma.Disse mais a respeito da semelhança:

A observação das figuras acima, representando as caixas de cigarros CARLTON e CLUB ONE, em seu conjunto induzem à semelhança entre elas, em especial se considerado o olhar descuidado e fugaz. Ressalte-se que, em ambas as embalagens, a

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impressão primária está na percepção da faixa vermelha ou azul, elemento mais visível de Imediato. A percepção do nome no interior da faixa vermelha ou azul ocorre em seguida, mas não como simples impressão visual, já que obriga o observador a se deter na operação mental da leitura - por mais rápida que seja - adquirida e não meramente sensorial. Como impressão última, seguem-se os brasões, que por uma simples visada, parecem indistinguíveis um do outro, pela generalidade dos elementos que os contêm e por suas proporções diminutas, exigindo proximidade dos olhos para a distingui-los Em prateleiras ou atrás de caixas ou vitrines ou com tampas de proteção de vidro ou acrílico, bastante usuais para apresentar Q e guardar maços de cigarros, geralmente em bancas de jornais ou bares e botequins onde são vendidos tais produtos, os maços de cigarros nunca ficam ao alcance das mão do consumidor

Também restou comprovado nos autos que o registro nº 813.393.370 continuava em pleno vigor:

O registro nº 813.393.370 continua em pleno vigor. O documento nº 03, apresentado pela Ré em fis. 473, em reforço ao que assevera em fls.47, item 38, é o mesmo doc. 22 ora anexado, devidamente atualizado, com vigência até 22/11/2018, tendo sido a notoriedade declarada nos termos do artigo 67, do antigo Código de Propriedade Industrial (Lei nº 5.77281), - como se lê da publicação de f1s.158: DECLARADA NOTÓRIA a marca objeto deste registro, nos termos do artigo 67 da LPI

Não logrou este perito localizar nas publicações do INPI a declaração de extinção do registro de notoriedade, embora ao própria Autora informa, no

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documento de fis. 338, que a" declaração de notoriedade permaneceu em vigor até 22 de novembro de 1998 ".

Assim, desmerecem apreço as alegações do primeiro apelante, passando à análise do segundo apelo que busca a majoração dos danos morais fixados.

Ressalte-se, apenas, por mais que seja manso e pacífico o entendimento sobre ser devido reparo “moral” à Pessoa Jurídica, do que, também eu, sou defensor, divirjo quanto à nomenclatura adotada para tal ressarcimento, ou seja, “dano moral”.

Entendo, com as vênias dos mais conceituados juristas, que quando reconhecida a necessidade de reparação do dano imaterial a qualquer Pessoa Jurídica, de avaliação subjetiva, deve ser adotada a terminologia “ dano reparatório do conceito, da credibilidade ou da imagem ”.

No que tange ao quantum indenizatório não há valores fixos nem tabelas preestabelecidas para o arbitramento do dano reparatório do conceito, da credibilidade ou da imagem. Essa tarefa cabe ao juiz no exame de cada caso concreto, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, utilizando-se de seu bom senso prático.

Na indenização por dano reparatório do conceito, da credibilidade ou da imagem, há, por assim dizer, duas concausas, quais sejam, a punição ao infrator por haver ofendido um bem jurídico da vítima, bem como, colocar nas mãos do lesado uma soma, que não é o preço da dor , mas o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem moral, intelectual ou mesmo material.

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A indenização eventualmente devida a quem foi atingido pela conduta ilícita de outrem, não visa propiciar um enriquecimento ao lesado e sim compensar sofrimentos ou transtornos imaterializáveis. A indenização deve ser suficiente para reparar o dano de forma completa, sob pena de consubstanciar-se em entiquecimento sem causa.

Ressalte-se, ainda, que a verba indenizatória deve atender ao caráter punitivo da reparação extrapatrimonial, servindo de sanção ao causador do dano e , demonstrando-lhe que o ato praticado não é tolerado pela sociedade, além de desestimulá-lo a cometer a mesma modalidade de violação ao direito alheio.

No caso em comento, as partes envolvidas são empresas de grande porte, renomadas e detentoras de elevado poder econômico, o que deve ser considerado na quantificação do valor que atenderá ao poder sancionador, pedagógico e reparador da indenização.

A parte ré agiu nitidamente de má fé e com o intuito de se beneficiar, através da confusão passível de ser causada aos que conhecem marca da autora, há anos, que sempre se destacou como uma das mais apreciadas por fumantes e conhecida até por quem não é adepto ao tabaco. Inadmissível que uma empresa, como a da ré, que possui um corpo jurídico e de assessoria de comunicação, publicidade e propaganda se permita desconhecer a semelhança entre os produtos objeto da lide. A olho nu já é possível se reconhecer a semelhança e o laudo pericial não deixa dúvidas sobre tal afirmativa.

A punição deve ser a mais pedagógica possível e isso somente ocorrerá mediante a fixação de valor do dano moral que desmotive a ré agir da

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mesma forma em relação a outrem, além de compensar adequadamente a empresa autora.

Dessa forma , entendo que a indenização por dano reparatório do conceito, da credibilidade ou da imagem fixado na sentença, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), mostra-se insuficiente em face da empresa autora gozar de boa reputação no mercado, e ver-se no risco de ser responsabilizada por comercializar mercadoria descaracterizada do usual há decadas. O reparo deve impor um desestímulo à pratica de nova conduta semelhante.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da ré e dou provimento ao apelo da autora, retocando a sentença para majorar a verba indenizatória para R$200.000,00 (duzentos mil reais).

Rio de janeiro, 18/10/17

DESEMBARGADOR BENEDICTO ABICAIR

RELATOR