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19 de Novembro de 2017
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    Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA : APL 00053588120148190023 RIO DE JANEIRO ITABORAI 1 VARA CIVEL - Inteiro Teor

    Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
    mês passado

    Inteiro Teor

    SEXTA CÂMARA CÍVEL

    APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005358-81.2014.19.0023

    APELANTE: MUNICÍPIO DE ITABORAÍ

    APELADO: E F MATTOS JUNIOR CONSTRUÇÕES

    RELATOR: DES. BENEDICTO ABICAIR

    APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE ITABORAÍ. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE ISSQN SOBRE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA É INCORPORADORA DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, PROPRIETÁRIA DE TERRENO NO QUAL REALIZOU CONSTRUÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS QUE FORAM POSTERIORMENTE ALIENADAS A TERCEIROS. ASSIM SENDO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INCIDÊNCIA DE ISSQN NA INCORPORAÇÃO DIRETA. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

    A C Ó R D Ã O

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

    0005358-81.2014.19.0023, em que é Apelante MUNICÍPIO DE ITABORAÍ sendo

    Apelado E F MATTOS JUNIOR CONSTRUÇÕES.

    A C O R D A M os Desembargadores que compõem da Sexta

    Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por

    unanimidade, em desprover o recurso, nos termos do voto do Relator.

    R E L A T Ó R I O

    Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito, ajuizada por

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    objetivando a declaração de existência de indébito restituível consubstanciado na cobrança feita pelo réu do ISSQN em diversos processos administrativos.

    Sustenta o autor que recolheu indevidamente o ISSQN, tendo em vista que é incorporador de empreendimentos imobiliários e a construção foi realizada em terreno próprio.

    A sentença, fls. 520/522, julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do crédito tributário - ISSQN - referente ás cobranças listadas no item b de fls. O5, bem como para condenar o réu á devolução do indébito relativo ao ISSQN pago pela parte autora, na forma simples, tudo acrescido de correção monetária, a contar da data do desembolso, e juros de mora de 1% a contar do trânsito em julgado. Condenou a parte ré em honorários advocatícios, que arbitrou em 10% (dez por cento) do valor da condenação, e ao pagamento de taxa judiciária.

    Apelação interposta pelo Município, fls. 523/531, pugnando pela reforma da sentença, ao argumento de que o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que incide sim o ISSQN sobre a construção e incorporação, quando, o administrador assume para si tanto a função administrador da obra ou sob a forma de empreitada para efeito de recolhimento de imposto; ao contrário do que pretende fazer crer o contribuinte, a atividade de incorporação não se restringe a uma obrigação de dar, consubstanciada na entrega das unidades imobiliárias, mas também uma obrigação de fazer, qual seja: a junção do terreno com a construção realizada num só corpo jurídico, a ser disponibilizado pelo contratante ao final da avença; dessa forma, o incorporador construtor toma para si a atividade de execução por administração, empreitada e subempreitada, de

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    construção civil, estando submetido ao fato gerador do ISSQN; o fato de o construtor-incorporador se utilizar de mão de obra própria para a realização da construção não tem o condão de obstar a ocorrência do fato gerador, por que não há a exigência de que o construtor se utilize de mão-de-obra de terceiros para realizar a sua atividade, sendo comum o incorporador possuir o seu próprio corpo de trabalhadores; e na espécie, um dos objetos sociais da empresa é a incorporação de empreendimentos imobiliários e construção de imóveis destinados à venda.

    Contrarrazões, fls. 534/537.

    Parecer da Procuradoria de Justiça, fls. 575/583, opinando pelo desprovimento do recurso.

    É o relatório.

    VOTO

    Cinge-se a controvérsia sobre incidência de ISSQN na incorporação imobiliária.

    O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é tributo de competência dos municípios e do Distrito Federal (art. 156, III da Constituição da República) e possui como ato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

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    A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

    Consoante disciplina o art. 48, da Lei nº 4591/64, a incorporação imobiliária poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (art. 55); por administração ou a preço de custo (art. 48); ou, diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (art. 41).

    Nos dois primeiros regimes, diante da formalização de um contrato de prestação de serviço, cabível a exigibilidade do ISSQN.

    Na incorporação direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço global, compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Como o objetivo da incorporação imobiliária é a venda de unidades concluídas, conforme previamente acertado no contra...

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