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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO : REEX 02140985220108190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 12 VARA FAZ PUBLICA - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

8ª CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 021409852.2010.8.19.0001

APELANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: GERCI PAULO RAMOS

RELATOR: DES. AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE ITBI PAGO EM NEGOCIAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL QUE NÃO SE CONCRETIZOU. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ATACADA POR RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EDILIDADE.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS QUE FOI INSTITUÍDO PELA LEI Nº 1.364, DE 19/12/1988. TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO BEM QUE CONFIGURA O FATO GERADOR DO TRIBUTO. CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONTRIBUINTE COM BASE NO § 7º DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESSE ACRESCIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 03/1993. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. TRIBUTO PAGO EM 12/07/2003, TENDO O AUTOR INGRESSADO COM PEDIDO ADMINISTRATIVO NO SENTIDO DA RESTITUIÇÃO DO VALOR EM 28/08/2007. PLEITO QUE RESTOU INDEFERIDO, POR DECISÃO DATADA DE 18/06/2008. AJUIZAMENTO DA PRESENTE

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DEMANDA EM 10/07/2010, RESTANDO PATENTE QUE O AUTOR NÃO FICOU INERTE PERMITINDO QUE SE ESCOASSE O LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO PARA A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. APLICÁVEL À ESPÉCIE O ARTIGO 4º E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL NO SENTIDO DA SUSPENSÃO DO DECURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. SENTENÇA QUE RESTA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0214098-52.2010.8.19.0001, em que é apelante Município do Rio de Janeiro e apelado Gerci Paulo Ramos.

ACORDAM os Desembargadores da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, POR UNANIMIDADE, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de cobrança proposta por Gerci Paulo Ramos em face do Município do Rio de Janeiro, Mauro Vieira Ferreira e Julio Bogorocin Imóveis Rio de Janeiro, perante o Juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública.

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Narrou o autor na exordial que no ano de 2003 se interessou na compra do imóvel localizado à Rua Mendes Tavares, nº 87, Andaraí, o qual estava à venda.

Relatou que agendou uma visita e, decidindo pelo negócio, pagou a título de sinal, o valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), sendo R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em espécie e R$ 13.000,00 (treze mil reais) através de cheque, além de também ter pago o ITBI na quantia de R$ 4.094,69 (quatro mil e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos).

Ocorre que, mediante a verificação de que o bem tinha muitas dívidas de IPTU, a venda não se concretizou. Desde então vem o autor tentando reaver o valor do ITBI pago em 20/06/2003.

O pleito foi indeferido pela municipalidade ao argumento da inexistência de documento que comprovasse a não concretização da venda através de declaração de próprio punho da proprietária do imóvel, mãe do segundo réu, essa já falecida.

Pediu a procedência do pedido no sentido da condenação dos demandados na restituição do valor de R$ 4.094,69 (quatro mil e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos), acrescido de juros e de correção monetária desde a data de seu pagamento até o efetivo reembolso ao autor.

Decisão a fl. 46 (e.doc 000048) deferiu a gratuidade de justiça.

O município do Rio de Janeiro contestou a fls. 50/53 (e.doc 000054) onde sustentou que o autor não comprovou que foi ele quem efetivamente efetuou o pagamento da guia relativa ao ITBI. Também aduziu a ocorrência da prescrição, tendo em vista tratar-se de imposto pago no exercício de 2003. Pediu a improcedência do pedido. Em caso de condenação, requereu a fixação da verba honorária no patamar mínimo de 10% previsto no artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil de 1973.

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Por petição juntada a fls. 60/61 (e.doc 000064-000065) o autor requereu a exclusão do segundo e terceiro réus por ilegitimidade passiva.

O Ministério Público, em parecer de fls. 66/67 (e.doc 000073), não manifestou interesse em intervir no feito.

A sentença, proferida a fls. 68/70 (e.doc 000075), que julgou parcialmente procedentes os pedidos, teve a seguinte fundamentação e dispositivo:

“ ... Preliminarmente, deixo de acolher o pedido de desistência em face dos 2º e 3º réus, uma vez que não houve o consentimento da parte ré. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, é expressamente vedada a desistência da ação sem que, após a angularização processual, haja concordância do demandado, conforme disposto no artigo 267, § 4º do Código de Processo Civil: ´depois de decorrido o prazo para resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.´ O cerne da questão posta em juízo reside na verificação da incidência do ITBI em situações diversas do registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. Com efeito, a promessa de Compra e Venda de imóvel não gera a incidência de ITBI, na medida em que a aquisição do direito real não ocorre pela simples promessa, mas tão somente pelo registro da transmissão da propriedade do bem imóvel no Registro Geral de Imóveis. Tal inciso preconiza que o imposto será pago, no caso de promessa de compra e venda, ´no prazo de trinta dias contados da data prevista no instrumento para quitação total do preço´. Ocorre que, em que pese o disposto no referido inciso acima mencionado, a mora somente se configura após o registro do título aquisitivo no RGI, não sendo possível a aplicação no presente caso do art. 150, § 7º da CF. Saliente-se que a norma municipal não pode alterar conceito de direito privado, para o fim de definir competência tributária, em razão de vedação expressa do art. 110 do CTN. Conforme preceitua o § 1º do art. 1.245 do novo Código Civil: ´Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.´. Assim, enquanto não houver registro do título translativo no Registro de imóveis, o alienante continua a ser dono do imóvel, não havendo que se falar em transferência de propriedade, e,

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portanto, inexistindo fato gerador da incidência de ITBI. Desta feita, o fato gerador do ITBI na hipótese presente é o registro do instrumento que transmite a propriedade do imóvel no devido Serviço do Registro de Imóveis da circunscrição onde o mesmo se localiza. Assim já decidiu o E. STJ: PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.(TRIBUTÁRIO. ITBI. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS E PROGRESSIVIDADE. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA RESCINDIDA) 1. O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel motivo pelo qual não incide referida exação sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo. 2. Inexiste ofensa

o art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3 Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 12/04/2007, p.217) Por esta razão, o imposto , indevidamente pago, deverá ser restituído à parte autora, tendo em vista a não ocorrência do fato gerador. Analisando os autos, restou patente a ilegitimidade passiva dos segundo e terceiro réus, tendo em vista que as decisões quanto ao lançamento e impugnação de valores referentes aos tributos municipais, é do Ente Público Municipal, ora réu. Assim, a hipótese é de procedência parcial do pedido autoral. ISTO POSTO, JULGO EXTINTO PROCESSO sem análise do mérito em face de MAURO VIEIRA FERREIRA e JULIO BOGORICIN IMOVEIS, com fundamento nos artigos 267, VI e § 3º, do CPC, em razão ilegitimidade passiva ad causam, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para CONDENAR o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO a restituir à parte autora o valor de R$ 4.094,69 (quatro mil e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos), devidamente acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês desde a citação, e de correção monetária desde a distribuição da presente, e por consequência declaro resolvido o mérito da causa na forma do art. 269, I, do CPC. Com relação às custas, o réu está isento, nos termos do art. 17, IX e § 1º, da Lei Estadual 3.350/99, devendo arcar com a taxa judiciária nos termos do Enunciado Administrativo nº 44, do FETJ (AVISO Nº 17/2006).

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Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor da condenação. Aplico o duplo grau de jurisdição obrigatório, decorrido o prazo para a interposição de recursos voluntários, determinando a remessa do feito ao E. TJRJ. P.R.I. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.”

O julgado foi mantido em sede de embargos de declaração por decisão lançada a fl. 74 (e.doc 000081).

Recurso de apelação interposto pelo município do Rio de Janeiro a fls. 75/80 (e.doc 000082) onde aduziu que, de fato, a lei assegura ao contribuinte a restituição do imposto pago antecipadamente caso o negócio jurídico seja desfeito. Ocorre que o apelado não comprovou que tenha efetuado o pagamento que pretende repetir, assim como se negou a apresentar anuência do vendedor com relação ao desfazimento do negócio. Pediu a reforma do julgado com a improcedência do pedido e a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.

A Procuradoria de Justiça, através de fls. 100/102 (e.doc 000100) também se absteve de se pronunciar nos autos.

Despacho a fl. 103 converteu o julgamento em diligência, a fim de que os autos fossem encaminhados à 1ª instância para oferecimento de contrarrazões recursais.

Contrarrazões a fls. 108/112 (e.doc 000108).

É o relatório.

VOTO

Pretende a municipalidade apelante a reforma da sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente o pleito formulado na exordial para condenar o ente público recorrente na restituição do

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valor pago a título de ITBI, na quantia de R$ 4.094,69 (quatro mil e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos), tendo em vista a não concretização da compra e venda do imóvel mencionado nos autos.

In casu, não obstante as tratativas feitas no sentido da compra do bem, tendo inclusive o autor pago o sinal exigido, o negócio não se efetivou, considerando o débito constante na matrícula do imóvel a título de IPTU.

O ITBI foi instituído pela Lei nº 1.364, de 19/12/1988, versando sobre o mesmo o artigo 3º e seguintes de referida lei. Confirase:

“Art. 3º - Fica instituído, no Município do Rio de Janeiro, o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos, Realizada Inter Vivos, por Ato Oneroso.

Art. 4º - O imposto tem como fato gerador a realização inter vivos, por ato oneroso, de qualquer dos seguintes negócios:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.”

Ora, não havendo transferência de propriedade, inexiste o fato gerador do tributo, daí porque descabida sua cobrança. Na hipótese de ter sido o mesmo pago antecipadamente, como no caso concreto, correta é sua devolução tal como requerido pela parte autora e determinado na sentença apelada.

Sobre o cabimento da restituição do valor pago pelo contribuinte versa o § 7º do artigo 150 da Constituição Federal, esse acrescido pela Emenda Constitucional nº 03/1993, verbis:

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“Art. 150 da CRFB/1888:

(...)

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

No tocante à alegação defensiva no sentido da ocorrência da prescrição, é de ser afastada mencionada tese pois, tendo o imposto sido pago em 12/07/2003, conforme cópia da guia adunada a fl. 18 (e.doc 000019), o autor ingressou com pedido administrativo no sentido da restituição do valor em 28/08/2007, como se vê de fl. 14 (e.doc 000015).

O pleito restou indeferido, por decisão datada de 18/06/2008, ensejando o ajuizamento da presente demanda, o que ocorreu em 10/07/2010. Patente, portanto, que o autor não ficou inerte permitindo que se escoasse o lapso temporal necessário para a ocorrência da prescrição de que trata o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 1 .

Aplicável à espécie o artigo 4º e seu parágrafo único do mesmo dispositivo legal, cujo teor abaixo se transcreve:

“Art. 4º - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apura-la.

Parágrafo único - A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.”

1 Art. 1º do Decreto nº 20.910/32: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

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Sobre o tema ora trazido a análise há precedentes desta Egrégia Corte de Justiça Estadual. Confira-se:

0129625-02.2011.8.19.0001 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO. Des (a). EDUARDO GUSMÃO ALVES DE BRITO NETO - Julgamento: 25/07/2014 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível. Direito Tributário. ITBI. Ação visando à restituição do Imposto de Transmissão recolhido por oportunidade da celebração da promessa de compra e venda, objeto de sucessivo distrato. 1- Desde o precedente do Supremo Tribunal Federal corporificando-se na Rp 1121, Relator o Min. Moreira Alves, consagrou-se na jurisprudência brasileira o entendimento de que descabida a cobrança do ITBI na promessa de compra e venda. 2- Negócio jurídico que seria incapaz, segundo o precedente, de transmitir direitos reais. 3Interpretação que não resiste ao artigo 1.417 do atual Código Civil, cogitando do direito real à aquisição, aparente sucessão constitutiva de direitos. 4- Jurisprudência que, todavia, ainda é largamente prestigiada no STJ. 5- Antecipação do recolhimento do ITBI, previsto no artigo 20, VII, da Lei Estadual 1.364 não poderia importar em obstáculo à devolução em caso de desfazimento da promessa. 6- Recurso ao qual se nega seguimento.

0348316-17.2010.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des (a). LÚCIO DURANTE - Julgamento: 29/11/2016 - DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. PROMESSA DE CESSÃO. LEI MUNICIPAL Nº 5.740, DE 16.05.2014, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 20 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL), REVOGANDO O SEU INCISO VII. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73 E JULGADO NA VIGÊNCIA DA NOVA ORDEM PROCESSUAL CIVIL. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NOS ARTIGOS 14 E 1.046 DO CPC/15. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N.º 2 DO STJ. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ESTABELECE, NO SEU ARTIGO 146, III, A, QUE CABE À LEI COMPLEMENTAR ESTABELECER NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE OS ATOS GERADORES DOS IMPOSTOS NELA PREVISTOS. INTELIGÊNCIA DOS

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INCISOS I E II DO ARTIGO 35 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO ITBI PELA CF/88 (ARTIGO 156, II). COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO. LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL), QUE INSTITUI O IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS - ITBI. LEI MUNICIPAL Nº 5.74, DE 16.05.2014, PUBLICADA EM 19/05/2014, JÁ EM VIGOR AO TEMPO DA INTERPOSIÇÃO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO (06.11.2014), QUE VEIO A DAR NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 20 DO CTM (LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA, QUE LEVA Á CONCLUSÃO DE QUE A LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88, EM SEUS ARTIGOS 12 E 20, VII, NÃO ELEGE A PROMESSA DE COMPRA E VENDA E A DE CESSÃO COMO NOVOS FATOS GERADORES DA EXAÇÃO (ITBI), MAS APENAS ESTABELECE O MOMENTO PARA O SEU RECOLHIMENTO (QUE OCORRE DE FORMA ANTECIPADA), ASSEGURADA A RESTITUIÇÃO IMEDIATA CASO O FATO PRESUMIDO FUTURO VENHA A NÃO OCORRER. REGIME DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO POR FATO FUTURO (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE"). FATO GERADOR PRESUMIDO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 03/93, QUE INCLUI O § 7º AO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STF (REPERCUSSÃO GERAL, NO RE Nº 593.849 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 213.396/SP) E DO STJ. PRINCÍPIOS DA PRATICABILIDADE DA TRIBUTAÇÃO E ECONOMIA PROCESSUAL. SEGURANÇA E CERTEZA FISCAIS. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA EXECUTIVA. RESSALVA DE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO RELATOR. PROVIMENTO DO RECURSO.

0197373-85.2010.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des (a). GILBERTO DUTRA MOREIRA - Julgamento: 19/07/2016 -NONA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível. Execução fiscal. ITBI. Promessa de compra e venda. Sentença que reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA por versar sobre dívida de ITBI originada por registro de contrato de promessa de compra e venda, julgando, por conseguinte, extinta a execução. Jurisprudência assente dos Tribunais Superiores, e deste TJ/RJ, no sentido de não ser a celebração de promessa de compra e venda ato equivalente à transmissão da propriedade

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para fins de constituição de fato gerador de ITBI, em razão da natureza preliminar de tal contrato. Hipótese da presente execução fiscal que trata, na verdade, de antecipação da obrigação tributária do pagamento do imposto, nos casos de fato gerador futuro, situação em que a lei atribui a sujeito passivo tal ônus, garantida a restituição da quantia paga, caso o fato não se concretize. Previsão do § 7º do seu art. 150 da CR/88. Lei nº 1364/88, editada pelo Município-exequente, após nova alteração trazida pela Lei nº 2.277, que estabeleceu em seu art. 20, inciso VII, que o ITBI será pago, no caso das promessas de compra e venda, no prazo de 30 (trinta dias) da data prevista para quitação do preço, excetuando a regra geral de pagamento no momento da lavratura do instrumento público ou particular da transmissão. Corte Suprema que já se manifestou pela constitucionalidade da cobrança antecipada do tributo municipal de transmissão onerosa com fulcro no citado § 7º do art. 150 da CR/88, desde que previsto em competente lei ordinária, exigência que foi devidamente preenchida pelo ora apelante. Julgamento do ARE nº 793.919, em que figurou como recorrente o próprio Município do Rio Janeiro, nesse sentido. Idêntica situação que foi novamente levantada, recentemente, em 24/04/2015, perante o STF, pelo Município de Salvador, nos autos da Suspensão de Segurança nº 5008, em que restou deferida a segurança para suspender todas as decisões proferidas nos processos listados que entenderam desfavoravelmente pela cobrança do ITBI nas promessas de compra e venda até o trânsito em julgado, com base no mesmo fundamento esposado no ARE supramencionado. Provimento do recurso para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Ante todo o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO RESTANDO A SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2017.

AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR

Desembargador Relator