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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00351082620128190209 RIO DE JANEIRO BARRA DA TIJUCA REGIONAL 4 VARA CIVEL - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RJ_APL_00351082620128190209_e9b9b.pdf
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ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL/CONSUMIDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035108-26.2012.8.19.0209

APELANTE1: ORIVAL LOPES JUNIOR

APELANTE2: CYRELA MONZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

APELADOS: OS MESMOS

RELATOR: JDS MARIA CELESTE P.C. JATAHY

Apelação Cível. Direito do Consumidor. Promessa de Compra e Venda de Imóvel na Planta. Ação Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais c/c Indenizatória por Danos Materiais e Morais. Sentença de parcial procedência, com condenação da ré ao pagamento do aluguel mensal, no valor de mercado do imóvel objeto da demanda, a partir do 181º dia após a data prevista para entrega do bem, a título de lucros cessantes, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Inconformado, o autor postula a reforma da sentença, com procedência de todos os pedidos formulados na inicial. Recurso interposto pela ré, pleiteando a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos do autor. Subsidiariamente, requer a redução do valor arbitrado pelo Juiz de primeiro grau como compensação pelos danos morais. Responsabilidade objetiva da empresa ré. Atraso na entrega do imóvel evidenciada. Entrega que somente se efetiva com recebimento das chaves pelo adquirente. Cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias admitida como válida pelos Tribunais. Lucros cessantes devidos, ante o impedimento de fruição do bem no período de atraso na entrega. Precedentes desta Corte. Correção no saldo devedor do contrato que representa tão somente atualização do valor pactuado entre as partes, uma vez que o autor não quitou todo o saldo no momento da contratação, optando pelo financiamento imobiliário. Ausência de abusividade na cláusula que prevê a cobrança dos

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valores referentes às taxas de Fundo Mobiliário e de Equipamentos, de administração e de ligações definitivas. Aplicação de multa prevista nos arts. 65 e 66 da Lei 4.591/64 e multa por publicidade enganosa que demandam ação/procedimento administrativo próprios. Clausula compromissória de arbitragem instituída sem concordância do consumidor nula de pleno direito, nos termos do art. 51, VII, do CDC (Lei 8.078/90). Ausência de comprovação pelo autor de que o material utilizado não corresponde àquele prometido pela empresa ré. Prestação de contas que deve ser objeto de ação própria, não se amoldando ao rito adotado no processo sob análise. Legítima expectativa do autor, frustrada pelo atraso na entrega do imóvel. Entrega prevista para 31.05.2012. Efetiva entrega em 03.08.2012. Danos Morais configurados. Verba indenizatória, contudo, que se mostra elevada, devendo ser reduzida para R$ 2.000,00 (dois mil reais). PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos das apelações n.º 003510826.2012.8.19.0209, interpostas por ORIVAL LOPES JUNIOR e CYRELA MONZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, figurando como Apelados OS MESMOS.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto ante o julgado proferido nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, ajuizada por ORIVAL

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LOPES JUNIOR em face de CYRELA MONZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Na forma regimental (art. 92, § 4º, do RITJERJ), adoto o relatório constante da sentença (Índice Eletrônico nº 000868), que passo a transcrever:

“ORIVAL LOPES JUNIOR propõe ação de responsabilidade civil em face de CYRELA MONZA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, alegando que contratou com a ré a compra de uma unidade residencial, mediante pagamento com datas definidas, sendo que a ré prometeu a entrega para o mês de novembro de 2011, sem que a ré cumprisse o prazo, enviando correspondência informando sobre o atraso, vindo a fazê-lo com nove meses de atraso, que a clausula que permite a extensão do prazo é abusiva porque não prevê compensação, que durante o atraso por culpa da ré houve correção do saldo sem que tenha dado culpa, sendo que foi cobrada ainda taxa de corretagem sem a devida prestação do serviço, ainda taxa de ligações definitivas e taxa de administração sem a prestação de contas, que é nula a clausula de arbitragem, que deixou de auferir lucros durante o atraso devendo ser indenizado, que não foi entregue a unidade de acordo com o material contratado, que sofreu dano patrimonial referente a deixar de usufruir do lazer, pleiteando dano moral, danos materiais referentes a correção de valores em razão do atraso, diferença dos acabamentos, diferença da divisão entre todos os adquirentes, pelo atraso na entrega do imóvel, devolução dos valores dos honorários e taxas de administração, lucros cessantes, multa pela publicidade enganosa, declaração de nulidade das clausulas 37ª, postergação do prazo de 60 dias, extensão do prazo de 180 dias, da taxa de administração do fundo imobiliário e ligações definitivas. Com a inicial acompanharam os documentos de fls. 55/104. Citada a ré oferece contestação às fls. 113/149, alegando que não houve qualquer atraso na entrega da unidade da parte autora, eis

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que o habite-se foi concedido em 07/02/2012, com prazo de entrega de 60 dias e dentro do prazo de extensão de 180 dias, que o autor solicitou vários reparos ocasionando o atraso, sendo entregue em 03/08/2012, que foi o autor quem negou o recebimento do imóvel dentro do prazo contratual, com relação ao pleito de prestação de contas a via é inadequada, que a comissão de corretagem foi paga diretamente a corretora e corretores autônomos, que a correção monetária não configura penalidade mas atualização da moeda, que não há ilegalidade na extensão do prazo de contratação pata 37 parcelas, que é inaplicável o art. 42 do CDC, que não há diferença em razão de material instalado e nem diferença a ser devolvida, que inexistem danos a indenizar, pugnando pela improcedência do pedido. Réplica ás fls. 193/235. Audiência de conciliação ás fls. 237, sem acordo. Resposta do ente público ás fls. 250/613, apresentado cópia do processo administrativo de legalização do empreendimento, com manifestação das partes. Razões finais ás fls. 643/662 e 663/686. RELATADOS, DECIDO.”

A parte dispositiva da sentença foi lançada nos seguintes termos:

“(...) Diante disto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo-se o feito na forma do art. 269, I do CPC, para condenar a ré a pagar aos autores, a titulo de lucro cessante, o valor do aluguel mensal no valor de mercado do imóvel objeto da demanda, a apurar em liquidação de sentença, a partir do 181º dia após a data prevista inicialmente para entrega e ao pagamento da quantia equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a títulos de compensação por danos morais, acrescidos os juros legais desde a citação até a efetiva data de pagamento e a correção monetária desta data até o efetivo pagamento. Pedidos de devolução das taxas de administração, fundo imobiliário,

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taxas de ligações definitivas, nulidade de clausulas, inclusive de extensão de prazo e devolução de diferença de material de acabamento nulidade da clausula de tolerância julgo improcedentes. Custas processuais pro rata e honorários advocatícios compensados. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se. P.I.”

Razões de recurso do autor – Índice Eletrônico nº 000873 - postulando a reforma da sentença, com procedência de todos os pedidos formulados na inicial.

Razões de recurso da ré – Índice Eletrônico nº 000925 – requerendo a improcedência do pleito autoral. Subsidiariamente, pleiteia a redução do quantum indenizatório pelos danos morais fixado pelo Juízo a quo.

Contrarrazões apresentadas pela ré – Índice Eletrônico nº 000953 – repisando suas razões de recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões pelo autor.

É o relatório. Passo ao voto.

Inicialmente, registro que a sentença foi prolatada pelo Juízo de primeiro grau ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, de modo que o juízo de admissibilidade e o julgamento deste Recurso devem levar em consideração as regras insculpidas na lei processual antiga, aplicando-se por analogia o Enunciado Administrativo n.º 2 do STJ, que assim dispõe:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”

O recurso merece ser conhecido eis que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade.

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A questão trazida a julgamento evidencia uma relação de consumo, enquadrando-se o autor na figura de consumidor e a ré na figura de fornecedora de produtos e serviços, nos moldes dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser a lide julgada consoante os princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor.

Insurgem-se as partes contra a sentença proferida pelo magistrado de piso, que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, condenando a demandada a pagar ao autor, o valor referente ao aluguel mensal, no valor de mercado do imóvel objeto da demanda, a partir do 181º dia após a data prevista para entrega do bem, a título de lucros cessantes, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O autor pleiteia a reforma, com procedência de todos os pedidos formulados na inicial, condenando a ré a: 1) restituir o valor cobrado como correção do saldo devedor, durante o período de atraso na entrega do imóvel; 2) reembolsar o valor referente à diferença entre os acabamentos “Silestone Branco Zeus”, prometido pela empresa ré, e “Caeserstone 10”, utilizado no imóvel; 3) devolver os valores pagos a título de taxas de administração, de fundo imobiliário e de ligações definitivas; 4) pagar a multa prevista nos artigos 65 e 66 da lei 4.591/64, devido ao atraso na entrega do imóvel; 5) apresentar todos os relatórios, com as informações comerciais, tributárias e aquelas referentes ao patrimônio de afetação; 6) pagar honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor de mercado imóvel. Requer, ainda, sejam declaradas nulas as cláusulas que prevêem a correção de valores do contrato (37ª parcela), a postergação do prazo de entrega do imóvel, o pagamento pelo adquirente das taxas de administração, de fundo imobiliário e de ligações definitivas, bem como da cláusula de arbitragem.

Já a ré, postula a improcedência de todos os pedidos do autor, e, não sendo este o entendimento, seja reduzida a verba compensatória pelos danos morais fixada pelo Juiz de primeiro grau.

Da análise dos autos, entendo que assiste, em parte, razão aos recorrentes.

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1 – Do atraso na entrega do imóvel

Alega o autor que, em 01/11/2009, firmou contrato de promessa de compra e venda com a empresa ré, de imóvel situado na Av. Eixo E Metropolitano Este -Oeste, 1.515, Ed. Violetas, bloco 06, apto. 1.712, Cidade Jardim, Jacarepaguá, RJ, cobertura, no valor total de R$ 590.979,74, com previsão de entrega para novembro de 2011.

Sustenta que, por atraso na conclusão da obra e por falta de regularização na documentação do empreendimento, somente em 25 de maio de 2012 conseguiu assinar o contrato de financiamento com a Caixa Econômica Federal, o que atrasou a entrega do imóvel por nove meses.

Em contestação, a ré aduz que a conclusão da obra ocorreu dentro do prazo de tolerância previsto no contrato, tendo sido o “Habite-se” expedido pela Municipalidade em 07/02/2012, e que o imóvel só fora entregue em 03/08/2012 por ter o autor se recusado a receber as chaves, na ocasião da primeira vistoria, quando solicitou a realização de reparos no apartamento.

O art. 14, caput, do CDC consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, com base na teoria do risco do empreendimento, na qual ele responde independente de culpa pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Somente não responderá pelos danos causados se provar a inexistência do defeito ou fato exclusivo do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, incisos I e II).

Depreende-se, do documento acostado aos autos pela própria ré (Índice Eletrônico nº 000174), que, na vistoria realizada no imóvel, em 05/04/2012, foram identificadas diversas irregularidades na construção/acabamento da unidade imobiliária adquirida pelo autor.

Por certo não se pode admitir que, mesmo tendo a ré concluído a obra no prazo estabelecido no contrato firmado entre as partes, considerado o prazo de tolerância de 180 dias, que o autor seja obrigado a receber as chaves do imóvel que apresente defeitos na construção/acabamento, uma vez que, ao celebrar o negócio jurídico de aquisição do bem, ainda na planta, esperou o demandante recebê-lo em perfeitas condições.

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É inconcebível que o adquirente tenha de receber o imóvel, nele passando a habitar, como assevera a ré na peça de defesa, com problemas existentes em quase todos os cômodos do apartamento, que demandam tempo para o devido reparo, e permanência de pessoas estranhas no local (funcionários da ré) para a sua consecução, o que causaria transtornos à privacidade da família que ali já estivesse instalada.

Ressalte-se que, de acordo com os documentos apresentados pela ré, foram necessários quatro meses para a finalização da obra interna do imóvel, considerando a vistoria realizada pelo autor, em 05/04/2012, e a efetiva entrega das chaves com os problemas sanados, em 03/08/2012.

Desta forma, expirado o prazo previsto para entrega das chaves, mesmo após a prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, cabe à ré responder pelos eventuais prejuízos a que der causa em razão da mora, ressaltando que a efetiva entrega do imóvel ocorre com a entrega das chaves, e não com a expedição do “Habite-se”, como tenta fazer crer a parte ré.

No presente caso, a data prevista para entrega do imóvel, considerando o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, era o último dia do mês de maio/2012, contudo, o autor somente foi imitido na posse em 03/08/2012.

É evidente que o atraso na entrega ocorreu por falha na prestação do serviço da ré, sendo certo que a mesma não apresentou qualquer justificativa plausível, ou fato que não se insira no fortuito interno da empresa, de forma que não há como se afastar sua responsabilidade em razão da demora.

2 – Do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel

Requer o autor seja declarada nula a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias (Cláusula 26) para entrega do imóvel e, por conseguinte, este deveria ter sido entregue até o fim de novembro/2011.

Não merece prosperar tal pleito.

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A cláusula de tolerância prevista no contrato firmado entre as partes é amplamente utilizada nos contratos de imóveis em construção, que encontra sua razão de ser nas condições da atividade exercida.

A tolerância foi devidamente noticiada ao consumidor, de forma clara, cumprindo a empresa ré o dever de informação, previsto no art. , inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), não havendo qualquer irregularidade na sua estipulação.

Na realidade, é fato notório que a construção de imóveis é atividade complexa, passível de diversos imprevistos. É razoável, pois, a fixação não de uma data certa, mas de um período durante o qual a obra deverá ser concluída, a isso se prestando a cláusula de tolerância.

A jurisprudência deste Tribunal já pacificou o entendimento de que a cláusula de tolerância, quando pactuada de forma clara, como no caso em tela, é válida e eficaz, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RITO ORDINÁRIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES POR 12 MESES, COMPUTANDO-SE O PRAZO DE PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS PREVISTO NO CONTRATO. Sentença que condena a parte ré por danos morais no valor de R$ 10.000,00, e em multa pelo atraso prevista na avença no importe de R$ 31.464,00, julgando improcedentes os demais pedidos. Irresignação da demandada. No caso, verifica-se que a entrega das chaves do imóvel aos autores ocorreu no dia 30 de março de 2012, sendo que o contrato previa como termo final o mês de março de 2011 (fl. 49), computando-se neste o prazo de tolerância, verificando-se, portanto, um atraso de 12 meses por parte da ré. Inexistência de caso fortuito/força maior a afastar a

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responsabilidade da demandada pela demora na entrega das chaves, visto que a escassez de mão de obra, em decorrência de obras realizadas na cidade para a realização de grandes eventos, e o alegado excesso de chuvas são fatos insertos dentro do risco do empreendimento. Além disso, as alegações da apelante são, na verdade, fatores interligados à atividade lucrativa desempenhada, configurando apenas fortuito interno, incapaz de romper o nexo de causalidade. Portanto, resta incontroversa a mora da ré quanto à obrigação específica de entregar o imóvel na data aprazada, configurando-se, em consequência, inadimplemento contratual, na medida em que se trata de negócio jurídico bilateral. Vale lembrar, por oportuno, que o prazo de tolerância de 180 dias é perfeitamente válido em se tratando de promessa de compra e venda de imóveis, por força do que dispõe o artigo 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64. Lado outro, a sentença não merece reparos no que diz respeito ao termo final da mora da ré, na medida em que a concessão do habitese não imite os compradores na posse do imóvel, sendo o termo final da indenização a data da efetiva entrega das chaves aos promitentes compradores. Vale lembrar ainda que o habite-se é documento que apenas atesta, pela Municipalidade, o cumprimento de determinações locais e sua expedição não importa a imediata disponibilização do imóvel aos adquirentes. (...) Dano moral in re ipsa decorrentes no atraso de 12 meses na entrega das chaves que frustraram a legítima expectativa dos autores de receberem o imóvel na data aprazada para fins de moradia. Nessa linha de raciocínio, o valor estipulado para a reparação do dano extrapatrimonial, se mostra razoável, tendo sido observado ademais as circunstâncias do caso concreto, não merecendo reparo. Quanto às custas processuais e aos honorários advocatícios, assiste razão à recorrente em pretender que as primeiras sejam rateadas e os honorários advocatícios compensados, uma vez que foram acolhidos os pedidos E e F e não foram os pleitos das alíneas C e D que

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constam na inicial (fls. 9/10). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO 003037954.2012.8.19.0209 – Des. MURILO KIELING – Julgamento: 18/11/2015 – VIGESIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR”

Veja-se que tal cláusula se presta, justamente, a abarcar o fortuito, dentro de níveis razoáveis. Após o prazo de tolerância, eventual atraso ocasionado por fortuito interno não pode ser mais oposto ao consumidor, pois já fixado e transposto o período em que isso seria permitido.

Assim, válida e eficaz a cláusula, o termo final para conclusão da obra era até o final de maio/2012, quando as chaves do imóvel deveriam ser entregues ao autor.

3 – Da cobrança de taxas de administração, de fundo mobiliário e de ligações definitivas

O autor também pleiteia a declaração de nulidade da cláusula 30 do contrato de promessa de compra e venda do imóvel, que dispõe ser obrigação deste o pagamento das taxas de Fundo Mobiliário e de Equipamentos e de ligações definitivas de serviços públicos.

Assim dispõe a cláusula 30 do contrato celebrado pelas partes:

“CLÁUSULA TRINTA - A execução da construção da unidade condominial especificada no tópico 2 do "QUADRO RESUMO" e, proporcionalmente, das partes de uso comum do empreendimento e do prédio, será custeada pela OUTORGANTE e se limita ao disposto no Memorial Descritivo, especificações e plantas constantes do Memorial de Incorporação, sendo de responsabilidade do OUTORGADO, além do pagamento do antes referido "Fundo Especial de Mobiliário e Equipamentos" o

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pagamento, na proporção do Coeficiente de Rateio de Despesas, conforme determinado na Convenção de Condomínio, dos custos para: medidores de gás, luz e água, as despesas com ligações definitivas de luz, água, telefone, gás e execução do "vault", Estação de Tratamento de Esgoto — ETE, medidor individual de água e quaisquer despesas com as instalações e/ou serviços que são próprios de concessionárias de serviços públicos, inclusive imposto territorial, inclusão predial, desmembramento de condomínio (frações), averbação de construção e abertura de matrícula, além de tudo aquilo que não estiver expressamente consignado no orçamento do custo da obra constante do Memorial de Incorporação e que, quando, e somente na hipó- tese de terem sido realizados pela OUTORGANTE, serão reembolsados na forma de pagamento a parte. - Parágrafo Único - As despesas referidas no "caput", quando realizadas pela OUTORGANTE, serão rateadas na forma acima estabelecida, devendo ser pagas, acrescidas da taxa de administração de 20%(vinte por cento) devida à construtora, pelo OUTORGADO, em uma ou mais parcelas, quando solicitado pela OUTORGANTE, sempre anteriormente à entrega das chaves da unidade objeto deste instrumento, sendo, desde que requeridas, prestadas as devidas contas pela OUTORGANTE, ao OUTORGADO, dos valores despendidos no prazo de até 06 (seis) meses após a concessão do ‘habite-se’.”

Não se verifica abusividade na cláusula, uma vez que estabelece tão somente o rateio entre os adquirentes das unidades imobiliárias das despesas referentes à instalação de mobiliários e equipamentos na área comum a todos os moradores, além das despesas com instalações de medidores de gás, luz e água, e de ligações destes serviços que são próprios das concessionárias de serviços públicos.

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A própria legislação específica para as incorporações imobiliárias alberga a possibilidade de o fornecedor repassar ao adquirente os custos que tiver de suportar junto ao Poder Público ou suas concessionárias para conexão do empreendimento às redes de abastecimento de serviços essenciais.

Nesse sentido, confira-se a redação do art. 51 da Lei nº 4.591/64, in verbis:

“Art. 51. Nos contratos de construção, seja qual for seu regime deverá constar expressamente a quem caberão as despesas com ligações de serviços públicos, devidas ao Poder Público , bem como as despesas indispensáveis à instalação, funcionamento e regulamentação do condomínio.”

“Parágrafo único. Quando o serviço público for explorado mediante concessão, os contratos de construção deverão também especificar a quem caberão as despesas com as ligações que incumbam às concessionárias no caso de não estarem elas obrigadas a fazê-las, ou, em o estando, se a isto se recusarem ou alegarem impossibilidade.” (Grifo nosso)

4 - Da clausula de arbitragem

Nada obstante tenha sido estipulada cláusula de arbitragem no contrato firmado entre as partes, fato é que não houve qualquer arguição, pela empresa ré, em sua peça de defesa, de carência da ação, tampouco deixou o Juiz de primeiro grau de receber e julgar a ação proposta pelo autor.

A sentença, contudo, foi omissa na apreciação do aludido pedido, o que não impede a apreciação por este Colegiado, diante do disposto no art. 1013, § 3º, III, do NCPC.

Pleiteia o autor seja declarada nula a referida cláusula, com a qual discorda, afirmando que, por se tratar de contrato de adesão, viu-se obrigado a aceitar as condições impostas pela empresa contratada.

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De acordo com o entendimento esposado pelo Eminente Ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, ao julgar o REsp 1.189.050/SP, somente “não haverá nulidade da cláusula se o fornecedor demonstrar que não impôs a utilização compulsória da arbitragem, ou também pela ausência de vulnerabilidade que justifique a proteção do consumidor.”

In casu, o autor não demonstra interesse na utilização da arbitragem, como forma de solução de eventuais controvérsias decorrentes do contrato, o que afasta a validade da cláusula compromissória que elege o órgão arbitral Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem para solução dos litígios, e, por esta razão, deve ser declarada nula de pleno direito, nos termos do disposto no art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor.

Transcrevo julgado desta Egrégia Câmara sobre a matéria:

“APELAÇÕES CÍVEIS

RECÍPROCAS. Contrato de compra e venda de

imóvel. Cláusula instituidora de arbitragem que se mostra abusiva. Inteligência da norma contida no art. 51, VII, do CDC. Rejeição da preliminar de carência de ação. Distrato contratual. Culpa exclusiva da consumidora, diante da não obtenção da liberação do saldo do F.G.T.S. para quitar o saldo devedor. Direito de retenção que se mostra válido, não podendo, contudo, caracterizar decaimento dos valores pagos pela consumidora. Valor devolvido à consumidora que se mostra coerente com as cláusulas contratuais e com a orientação jurisprudencial do E. STJ. Valores pagos a título de despesas cartorárias e de comissão de corretagem que são de responsabilidade da promitente compradora. Inexistência de qualquer fato que pudesse ensejar o dever de indenizar a título de danos morais. Inteligência do verbete n. 75, da Sumula do TJ-RJ. Precedentes. Improcedência de todos os pedidos, devendo a consumidora (parte autora) arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais. Sucumbência que deve observar as

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normas do CPC de 1973. Inteligência do Enunciado Administrativo n.7, do E. STJ. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE RÉ. APELAÇÃO 033548041.2012.8.19.0001 - Des (a). CELSO SILVA FILHO -Julgamento: 26/10/2016 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR”

5 – Da correção do saldo devedor do contrato

Postula também, o autor, seja declarada nula a cláusula que prevê a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor do contrato, o que não merece prosperar.

Embora tenha ocorrido o atraso na conclusão da obra, com entrega do imóvel nas condições estabelecidas no contrato, e, por conseguinte, prorrogado o prazo para quitação do preço, isso não justifica a pretensão autoral de “congelar” o saldo devedor remanescente, obstando a incidência de correção monetária.

A correção monetária é consectário que se aplica às dívidas em dinheiro, tratando-se de mera atualização do valor. Enquanto não quitado o preço, este deve ser corrigido monetariamente, de acordo com o índice pactuado, sendo correta a conduta da ré neste ponto. Não se trata de majoração, mas de mera atualização do valor, caso contrário a construtora estaria a receber menos do que o pactuado.

Saliento que o autor poderia ter se prontificado a quitar o saldo devedor em novembro de 2009, mas só o fez, com utilização de financiamento bancário, quando concluída a obra, se beneficiando da postergação.

Assim, a mera atualização do valor devido em 2009 e que só foi pago em 2012 não constitui dano material algum ao autor, razão pela qual não merece guarida a sua pretensão.

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6 – Dos lucros cessantes

Quanto aos lucros cessantes, alega a ré, em síntese, a ausência de prova, pelo autor, da perda do contrato de aluguel da unidade imobiliária adquirida, sendo evasivas suas alegações de lucros cessantes, pelos quais deseja ser indenizado.

Ressalto, contudo, que, ainda que o imóvel tenha sido adquirido com a finalidade de moradia do autor, nada há no contrato entre as partes que obstasse destinação diversa, ou seja, que impedisse a locação do bem.

Fato é que, de acordo com o pactuado, o consumidor possuía legítima expectativa de receber o imóvel até o final de maio de 2012, de modo que a partir do mês seguinte poderia lhe dar a destinação que lhe aprouvesse, alugando o ou nele residindo.

Em ambas as hipóteses, o benefício econômico diretamente decorrente da entrega do imóvel no prazo avençado, do cumprimento do contrato, corresponde ao valor da ocupação da unidade imobiliária, que é aferível como aluguel mensal, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Neste sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. DISPENSA COMPROVAÇÃO. MATÉRIAPREQUESTIONADA. CULPA. PROMITENTE VENDEDORA. REEXAME. MPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. A violação do art. 535 do CPC somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida e não foi. Não ocorrente no caso.2. Tendo o tribunal local adotado os fundamentos da sentença, que tratou especificamente dos lucros cessantes, não há falar

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em ausência de pré-questionamento.3. A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que,descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que amora contratual não lhe é imputável.4. Acentuado nas instâncias ordinárias que a demora na entrega do imóvel é injustificada, rever tal posicionamento demanda a análise das circunstâncias fáticas dos autos. Incidência da Súmula nº 7/STJ.5. Agravo regimental não provido”.(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 229165/RJ. 3ª Turma. Julg. 20.10.15. Publ. DJe 27.10.15. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA AGRAVANTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

...

3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a ausência de entrega do imóvel na data acordada no contrato firmado

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entre as partes acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, tendo em vista a impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora. Incidência da Súmula 83/STJ.

...

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(Agravo Regimental do ARESp 689877/RJ- 4ª Turma. Julg. 01.03.2016. Publ. DJe 10.03.2016. Relator Ministro Raul Araujo)”

Lembro que esta Câmara já se manifestou no mesmo sentido em julgados semelhantes:

“APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C LUCROS CESSANTES COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. SENTENÇA QUE CONDENA A PARTE RÉ EM DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 10.000,00 E EM LUCROS CESSANTES NO PERÍODO DO ATRASO. APELO DA RÉ. Agravo retido. Oportuna reiteração. Cerceamento de defesa porque indeferida a prova oral pleiteada. Inocorrência. Desnecessidade da oitiva da parte autora. Juiz que, enquanto destinatário final da prova, pode indeferir os atos que entender desnecessários à formação de seu convencimento. Inteligência do artigo 130 do Código de Processo Civil. Decisão que somente se reforma se teratológica. Aplicação do enunciado sumular nº 156 do TJRJ. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. Imóvel que era para ser entregue em 31/5/2012, computando-se o prazo de tolerância, mas só o foi em 18/2/2013, cujo preço era de R$

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82.450,00. Ausência de comprovação de excludente de responsabilidade. Falha na prestação dos serviços configurada. Dever da construtora em indenizar os danos morais e materiais suportados pelos autores. Teoria do risco do empreendimento. Quanto ao termo de acordo extrajudicial firmado pelas partes em que a ré pagou ao autor o importe de R$ 1.831,06, se não homologado pelo juízo, deve ser levado em conta para dedução do valor condenatório, mas não para dar plena, rasa e total quitação dos prejuízos causados ao consumidor, dada a sua situação de vulnerabilidade no momento de aceitar tal acordo para receber as chaves de seu imóvel. Lado outro, forçoso reconhecer que o prazo de entrega do empreendimento imobiliário é um dos fatores primordiais a serem considerados pelos consumidores quando da aquisição de um imóvel, tendo o atraso na entrega da unidade imobiliária adquirida por 7 meses, causado ao consumidor considerável desgaste emocional, dando azo à reparação de dano moral. No tocante ao valor da indenização, é preciso analisar as provas do dano extrapatrimonial com certa ponderação, mormente por se tratar de fatos de difícil comprovação, pois o dano moral repercute na esfera íntima da vítima. O dano moral é revestido de um caráter subjetivo, caracterizado pelo que a doutrina chama de dor na alma, no âmago do ser humano, consistente em sofrimento, dor, constrangimento, vexame, tanto perante o meio social em que vive tanto em relação a si próprio. Mister destacar ainda que, a indenização não tem cunho ressarcitório, mas finalidade de gerar algum conforto para quem sofreu a lesão e punir o ofensor. É importante que a quantia arbitrada não implique o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das recíprocas partes e não perca a harmonia com a noção de proporcionalidade da lesão, ou porque não ressarcido adequadamente o dano provocado, ou porque ultrapassado o

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necessário à compensação do mal suportado. Assim, levando-se em conta as considerações acima e as circunstâncias do caso concreto, tenho que o valor arbitrado pelo magistrado sentenciante, a título de danos morais, deverá ser reduzido para R$ 6.000,00, que se coaduna mais com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. De outro modo, pleiteiam os autores a condenação da construtora por lucros cessantes pelo tempo que não puderam usufruir do imóvel em razão da mora da ré. Em consonância com o entendimento deste Tribunal, razão lhe assiste, já que, na situação vertente, há presunção de prejuízo do promitente comprador. Precedentes. Assim, o pedido de indenização por lucros cessantes pela não entrega do imóvel no prazo contratado deve ser acolhido, a partir da data em que a obrigação deveria ter sido cumprida, contando-se o prazo de tolerância, até a efetiva entrega das chaves. O valor da indenização pelos lucros cessantes, contudo, deve ser apurado em liquidação de sentença, por arbitramento, não sendo possível a estipulação de percentual fixo sobre o preço do imóvel, diante da completa ausência de justo motivo para tal procedimento. Por fim, os juros moratórios incidentes no valor reparatório dos danos morais devem fluir a partir da citação. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO 0087434-68.2013.8.19.0001 – DES. MURILO KIELING – Julgamento: 17/02/2016 – VIGESIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR”

Assim, correto o entendimento do magistrado sentenciante, que condenou a ré ao pagamento de indenização pelos lucros cessantes correspondentes ao valor do aluguel mensal do imóvel, a ser apurado em liquidação de sentença, a partir do 181º dia após a data prevista para entrega do bem, período compreendido entre

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01/06/2012 e 03/08/2012, data em que o imóvel foi efetivamente entregue ao autor.

7 – Da diferença entre o material prometido pela empresa ré e aquele utilizado na construção da unidade imobiliária

Afirma o autor que o material utilizado pela empresa ré no imóvel adquirido não foi aquele oferecido no momento da contratação, posto que fora empregado o acabamento “Caeserstone 10”, quando havia se comprometido a empresa a utilizar aquele denominado “Silestone Branco Zeus”.

Todavia, deixou o autor de fazer prova nesse sentido, não havendo nos autos qualquer documento que comprove o alegado, não merecendo prosperar o seu pleito de ressarcimento do valor pago pelo suposto aditamento do contrato, com alteração das peças de acabamento do imóvel.

Ademais, verifica-se do Termo de Recebimento do Imóvel (Índice Eletrônico nº 000056), que o autor declara o ter recebido em perfeitas condições e de acordo com a planta, com o registro de incorporação e memorial descritivo, ocasião em que deu plena quitação à empresa ré quanto às obrigações por ela assumidas no contrato.

8 – Da aplicação da multa prevista nos artigos 65 e 66 da Lei 4.591/64, devido ao atraso na entrega do imóvel, e multa por propaganda enganosa

No que tange à aplicação da multa, prevista na Lei 4.591/64, artigos 65 e 66, importante destacar que não cabe ao Juízo cível perquirir acerca de eventual crime ou contravenção praticada pela ré, o que demanda ação própria, ajuizada para tal fim.

Da mesma forma, compete ao Juízo que aprecia a demanda tão somente verificar se houve prática irregular da empresa fornecedora de produtos/serviços, com publicidade enganosa, que tenha sido capaz de causar danos ao

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autor/consumidor passíveis de reparação, não sendo dele a competência para aplicar multa por suposta propaganda enganosa.

Registre-se que para se apurar tal conduta, com aplicação da multa prevista no art. 57, parágrafo único do CDC (Lei 8.078/90, deve ser instaurado procedimento administrativo, de iniciativa dos órgãos de proteção ao consumidor.

“Art. 57 . A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.”

9 – Da prestação de contas, pela ré, de todas as despesas pagas pelo contratante/autor (taxas de administração, de fundo mobiliário e de ligações definitivas, bem como aquelas referentes ao patrimônio de afetação)

Postula o autor seja a ré condenada a prestar contas sobre os valores pagos a título de taxas de administração, de fundo mobiliário e de ligações definitivas, bem como aquelas referentes ao patrimônio de afetação, apresentando todos os relatórios, com as informações comerciais, tributárias, que deveriam ser entregues a comissão, de acordo com o artigo 31-C e seus parágrafos, da Lei 4.591/64, que assim dispõe:

“Art. 31-C. A Comissão de Representantes e a instituição financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação.

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...

§ 3º A pessoa nomeada pela instituição financiadora deverá fornecer cópia de seu relatório ou parecer à Comissão de Representantes, a requerimento desta, não constituindo esse fornecimento quebra de sigilo de que trata o § 2ª deste artigo.”

Assim, como se pode inferir do referido dispositivo legal, os documentos requeridos pelo autor podem ser objeto de requerimento àquele nomeado para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, e, não sendo exibidos na forma prevista na norma antes mencionada, poderá o interessado formular sua pretensão de exibição ao Juízo competente, utilizando-se da via própria.

O mesmo se diz em relação à prestação de contas desejada pelo autor, eis que tal pedido não se amolda ao rito adotado no processo sob análise.

10 - Da indenização por danos morais

Na lição de SERGIO CAVALIERI FILHO1, no sentido estrito, dano moral “é a violação do direito de dignidade” e no sentido amplo, “violação dos direitos de personalidade” e, por ser de natureza imaterial "deve ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano”.

Prossegue o referido autor lecionando que “deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”.

O dano moral é incontroverso.

No caso em tela, o autor contratou com a ré a aquisição de imóvel residencial em construção, possuindo a legítima expectativa de que a entrega do bem se faria no prazo ajustado ou, ao menos, no prazo de tolerância, bastante

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razoável, de 180 dias, até o dia 31/05/2012, que restou frustrada, diante do atraso ocorrido.

O valor fixado a título de indenização por dano moral, contudo, deve ser arbitrado levando-se em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em especial considerando-se o valor do imóvel e o fato de que o atraso foi de pouco mais de 02 (dois) meses.

Entendo que o valor fixado pelo Juízo a quo deve ser reduzido para R$ 2.000,00 (dois mil reais), sendo o que melhor se adequa aos princípios antes mencionados, estando em consonância com outros casos semelhantes também apreciados por este colegiado.

Esta Câmara, para um atraso de pouco mais de três meses, entendeu razoável a indenização no valor de R$ 3.000,00:

“APELAÇÃO CÍVEL. Direito do consumidor. Ação indenizatória por danos material e moral. Compra e venda de imóvel. Atraso na entrega das chaves. Sentença de parcial procedência, que condenou a ré a indenizar a autora pelo dano moral sofrido, em decorrência do atraso na entrega. Apelação da ré, pugnando pela improcedência do pedido de dano moral ou a sua redução. Atraso de três meses e 2 dias após o prazo de tolerância de 180 dias. Responsabilidade objetiva. Falha na prestação de serviço. Alegação de força maior e culpa de terceiro que não tem o condão de eximir a ré de sua responsabilidade. Dano moral in reipsa. Súmula nº 94 desta corte. Verba fixada no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Decisum que deve ser reformado, de forma a adequar o montante indenizatório aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Verba indenizatória reduzida para R$3.000,00 (três mil reais). RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. APELAÇÃO 0149465-27.2013.8.19.0001 - Des. MARCOS ANDRE CHUT – Julgamento 12/05/2016 – VIGESIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR”

Assim, para um atraso de pouco mais de dois meses, entendo razoável a fixação do dano moral em R$ 2.000,00.

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11 – Dos honorários advocatícios

Por fim, devo registrar que, diferente do que alega o autor, de que os honorários advocatícios de 20% (vinte por cento), previstos na Cláusula 14, do contrato de promessa e venda firmado pelas partes, devem incidir sobre o valor do imóvel, percebe-se, da leitura do documento, que, em caso de inadimplência do adquirente/contratante, incidirão tão somente sobre o saldo devedor, que serviria para cálculo do valor da causa em eventual ajuizamento da ação de cobrança.

Na hipótese dos autos, tendo sido autor e ré sucumbentes, perfeito o entendimento do magistrado de piso quanto à compensação dos honorários, considerando que à época da prolação da sentença vigia o Código de Processo Civil de 1973, não sendo cabível a condenação da requerida ao pagamento dos honorários de 20% sobre o valor total do imóvel, conforme requerido pelo autor.

Diante do exposto, meu voto é no sentido de se DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para declarar nula a cláusula de arbitragem instituída no contrato de compra e venda, firmado entre as partes, bem como para reduzir o quantum compensatório pelos danos morais para R$ 2.000,00 (dois mil reais), mantendo-se, no mais, a sentença como lançada.

Rio de Janeiro, na data do julgamento.

MARIA CELESTE P.C. JATAHY

Juiz de Direito de Entrância Especial

Substituto de Segundo Grau