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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 02169980820108190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 12 VARA FAZ PUBLICA - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

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Nona Câmara Cível

Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001

Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

Apelação Cível. Execução fiscal. ITBI.

Sentença que reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA por versar sobre dívida de ITBI originada por registro de contrato de promessa de compra e venda, julgando, por conseguinte, extinta a execução.

Jurisprudência assente dos Tribunais Superiores e deste TJ/RJ no sentido de não ser a celebração de promessa de compra e venda ato equivalente à transmissão da propriedade para fins de constituição de fato gerador de ITBI, em razão da natureza preliminar de tal contrato.

Hipótese da presente execução fiscal que trata, na verdade, de antecipação da obrigação tributária do pagamento do imposto, nos casos de fato gerador futuro, situação em que a lei atribui a sujeito passivo tal ônus, garantida a restituição da quantia paga, caso o fato não se concretize. Previsão do § 7º do seu art. 150 da CR/88.

Lei nº 1364/88, editada pelo Município-exequente após nova alteração trazida pela Lei nº 2.277, que estabeleceu em seu art. 20, inciso VII, que o ITBI será pago, no caso das promessas de compra e venda, no prazo de 30 (trinta dias) da data prevista para quitação do preço, excetuando a regra geral de pagamento no momento da lavratura do instrumento público ou particular da transmissão.

Corte Suprema que já se manifestou pela constitucionalidade da cobrança antecipada do tributo municipal de transmissão onerosa com fulcro no citado dispositivo constitucional, desde que previsto em competente lei ordinária, exigência devidamente atendida pelo ora apelante.

Julgamento do ARE nº 793.919, em que figurou como recorrente o próprio Município do Rio Janeiro, nesse sentido.

Idêntica situação que foi novamente levantada, recentemente, em 24/04/2015, perante o STF, pelo Município de Salvador, nos autos da Suspensão de Segurança nº 5008, em que restou deferida a segurança para suspender todas as decisões

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Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001

Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

proferidas nos processos listados que entenderam desfavoravelmente pela cobrança do ITBI nas promessas de compra e venda até o trânsito em julgado, com base no mesmo fundamento esposado no ARE supramencionado.

Provimento do recurso para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001, em que é apelante Município do Rio de Janeiro , e apelada Maria Helena da Fonseca Lima Silva .

ACORDAM os Desembargadores da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Apelante em face do Apelado , com lastro na CDA nº 30/014213/2006, objetivando a cobrança de dívida de ITBI.

Na sentença de fls. 03/04, o douto Juiz a quo, reconheceu de ofício da nulidade da CDA por versar sobre dívida de ITBI originada por celebração de promessa de compra e venda, julgando, por conseguinte, extinta a execução.

O exequente apelou, às fls. 07/16, requerendo a reforma da sentença, asseverando que a cobrança está fundamentada pelo disposto no art. 156, inciso II da CR/88 que permite a instituição pelos Municípios de imposto incidente sobre a transmissão, inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bem imóvel, o que também se repete no CTN, art. 35, incisos I e II.

É o relatório.

Cinge-se a presente demanda executiva na possibilidade de cobrança de dívida tributária de ITBI em razão da celebração de promessa de compra e venda.

Inicialmente, ressalvo a mudança de orientação deste Relator sobre o tema em discussão.

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Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001

Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

O fundamento, para tanto, seria a natureza preliminar do contrato de promessa de compra e venda que não se coadunaria com a ideia de transmissão por ato oneroso de bem imóvel ou de direitos reais sobre bem imóvel, não podendo ser considerada, assim, hipótese de incidência do citado imposto.

Importa dizer, entretanto, que a vexata quaestio sobre a ocorrência de fato gerador nas celebrações de promessa de compra e venda não se faz presente na presente demanda.

A hipótese em testilha trata, na verdade, de antecipação da obrigação tributária do pagamento do imposto nos casos de fato gerador futuro, situação em que a lei atribui a sujeito passivo tal ônus, garantida a restituição da quantia paga, caso o fato não se concretize. Essa possibilidade foi conferida em nossa Constituição de 1988, no § 7º do seu art. 150:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Sobre o tema, verifica-se, no âmbito da competência tributária do Município-exequente, que a Lei nº 1364/88, após nova alteração trazida pela Lei nº 2.277, estabeleceu em seu art. 20, inciso VII, que o imposto será pago, no caso da promessa de compra e venda, no prazo de 30 (trinta dias) da data prevista para quitação do preço, excetuando a regra geral de pagamento no momento da lavratura do instrumento público ou particular da transmissão:

Art. 20 - O imposto será pago antes da realização do ato ou da lavratura do instrumento, público ou particular, que configurar a obrigação de pagá-lo, exceto nos seguintes casos:

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Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001

Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

Ressalte-se que o citado art. 20 da Lei nº 2.277, elenca diversas outras situações em que o pagamento do referido imposto municipal ocorreria antes da lavratura da escritura definitiva do título aquisitivo da propriedade, tais como, nas transmissões decorrentes de arrematação ou adjudicação (inciso III) e nas compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação (inciso IV):

Art. 20 – (...)

III - na arrematação ou adjudicação, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data em que tiver sido assinado o auto ou deferida a adjudicação, ainda que haja recurso pendente;

IV - nas transmissões compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação a que se refere a Lei Federal nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, dentro de 90 (noventa) dias, a partir da lavratura do respectivo ato;

A partir de tal conclusão, e encarando-se o tema verdadeiramente discutido na presente execução fiscal, é de se notar que a doutrina especializada, embora reconhecendo que o entendimento não predomina na jurisprudência, sinaliza pela possibilidade de a lei fixar o aspecto temporal do fato gerador do ITBI em momento anterior ao da lavratura da escritura definitiva, isso como forma de evitar protelações e até mesmo sonegações do referido tributo:

“(...) Embora a transmissão da propriedade só ocorra com o registro do título de transferência, no Registro imobiliário competente, nada impede de a lei fixar o aspecto temporal do fato gerador desse imposto antes dela, não tendo a menor relevância jurídica eventual vício do título aquisitivo que venha a impedir o seu registro, em face do que dispõe o art. 118 do CTN. O que importa é que o bem adquirido integre-se economicamente ao patrimônio do comprador (...)” HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 7. Ed. pp.333-334.

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Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001

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propriedade ao adquirente do imóvel, não impede, no mais das vezes, esse adquirente de usufruí-lo (...)”.

José Alberto Oliveira Macedo. ITBI – Aspectos Constitucionais e infraconstitucionais. Quartier Latin, 2010, p.296.

Na mesma esteira, já se manifestou a Corte Suprema, ao entender pela constitucionalidade da cobrança antecipada de tributo com fulcro no alhures mencionado § 7º do art. 150 da CR/88, desde que prevista em competente lei ordinária, exigência devidamente preenchida pelo ora apelante.

Nesse sentido, foi o julgamento do ARE nº 793.919, em que figurou como recorrente o próprio Município do Rio Janeiro, cujo trecho da decisão ora se transcreve:

“É certo que este Tribunal possui jurisprudência no sentido de que a celebração de contrato de promessa ou de compromisso, seja de compra e venda de imóvel ou de cessão dos direitos relativos a imóvel, não constitui fato gerador para incidência do ITBI, conforme se depreende, por exemplo, dos julgamentos do AI 603.309AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau, e do RE 666.096AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Ocorre que o Código Tributário Municipal (art. 20, VII, Lei 1.364) trata, em verdade, do momento em que o imposto deverá ser recolhido e não de seu fato gerador, que é disciplinado em outros artigos da mesma norma municipal. Nesse contexto, observo que essa Corte já concluiu pela constitucionalidade da cobrança antecipada de tributo, por encontrar apoio no art. 150, §, da CF, desde que esteja prevista em lei ordinária. Com essa orientação, destaco os seguintes precedentes, entre outros: ADI 2.044-MC/RS, Rel. Min. Octávio Gallotti; RE 194.382/SP, rel. Min. Maurício Corrêa; RE 213.396/SP e ADI 1.851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 598.070/RS, Rel. Min. Celso de Mello; RE 499.608AgR/PI, de minha relatoria.

Isso posto, com base no art. 544, § 4º, II, c , do CPC, dou provimento ao agravo para conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento”.

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Apelação Cível nº 0216998-08.2010.8.19.0001

Desembargador GILBERTO DUTRA MOREIRA

Situação idêntica foi levantada, mais recentemente, em 24/04/2015, perante o STF, pelo Município de Salvador, nos autos da Suspensão de Segurança nº 5008, em que restou deferida a segurança para suspender todas as decisões proferidas nos processos listados em que se entendeu desfavoravelmente pela cobrança do ITBI nas promessas de compra e venda, com base no mesmo fundamento esposado no ARE supramencionado, conforme se extrai do seguinte excerto da decisão:

“(...) Compulsando os autos, verifico está em jogo a interpretação dos arts. 150, § 7º, e 156, II, da Carta Magna. Resta configurada, indubitavelmente, a discussão sobre matéria constitucional. E, posta tal premissa, ressalto que ao apreciar caso absolutamente semelhante, refiro-me ao ARE 793.919/RJ, de minha relatoria, assim me pronunciei (...)

Como se nota, a situação ora em exame trata igualmente do momento em que o imposto deverá ser recolhido e não de seu fato gerador.

Assim, parece-me que não padece de inconstitucionalidade a legislação do município de Salvador/BA ao eleger como o tempo do pagamento do ITIV/ITBI a assinatura da promessa de compra e venda de unidade imobiliária para entrega futura. O fato gerador do imposto continuará sendo a transmissão de propriedade, que só se dará com o registro imobiliário e, caso não ocorra, ensejará a restituição do tributo. Brasília, 24 de abril de 2015. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente (SS 5008, Relator (a): Min. Presidente, Decisão Proferida pelo (a) Ministro (a) RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/04/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 28/04/2015 PUBLIC 29/04/2015)

Por tais fundamentos, dá-se provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Rio de Janeiro, 6 de setembro de 2016.