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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA CÂMARA CÍVEL
Partes
APTE: PATRÍCIA BARBOSA GONÇALVES TEIXEIRA e outros, APDO: OS MESMOS
Publicação
02/09/2016
Julgamento
31 de Agosto de 2016
Relator
MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00520401020078190001_fd74f.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0052040-10.2007.8.19.0001

APELANTE 1: PATRÍCIA BARBOSA GONÇALVES TEIXEIRA

APELANTE 2: FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO APELADOS: OS MESMOS

RELATORA: DESEMBARGADORA MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. POLICIAL MILITAR FALECIDO, EM ATIVIDADE, EM 08/08/2006. PENSÃO POR MORTE. REVISIONAL DE BENEFÍCIO C/C COBRANÇA DA DIFERENÇA E DE PECÚLIO POST MORTEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO QUE CONDENA O RIOPREVIDENCIA AO PAGAMENTO DO PECÚLIO E A REVISAR A PENSÃO, OBSERVANDO O EQUIVALENTE A 100% DO SOLDO RECEBIDO PELO POLICIAL MILITAR COMO SE VIVO ESTIVESSE, EXCLUINDO, APENAS O PAGAMENTO DE AUXÍLIO MORADIA. INCONFORMISMO DEDUZIDO POR AMBOS OS LITIGANTES. SÚMULA Nº 340 DO STJ.

1- A REFORMA PREVIDENCIÁRIA PROMOVIDA PELA EC Nº 41/03

ESTABELECEU NOVOS CRITÉRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. DESSA FORMA, NAS HIPÓTESES EM QUE O FALECIMENTO DO SERVIDOR OCORRER APÓS A VIGÊNCIA DA EC Nº 41/03, INCIDIRÁ O LIMITADOR (“TETO”) ESTABELECIDO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE QUE TRATA O ART. 201 DA CF, ACRESCIDO DE 70% DA PARCELA EXCEDENTE A ESTE LIMITE (ART. 40, § 7º, II DA CF).

2- INSUBSISTENCIA DO DIREITO À INTEGRALIDADE QUE

IMPELE IMPORTANTE CORREÇÃO DA SENTENÇA, PARA CONSIGNAR QUE AS DEMANDANTES FAZEM JUS A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR NO CARGO EFETIVO EM QUE SE DEU O FALECIMENTO, OBSERVADO OS LIMITES DISPOSTOS NO ART. 40, § 7º, II DA CF, ACIMA TRANSCRITOS. 3- PECÚLIO POST MORTEM. BENEFÍCIO EXTINTO DESDE O

ADVENTO DA LEI Nº 9717/98. INTELIGÊNCIA DO ART. 24, § 4º DA CF. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL.

4- A ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO FAZENDÁRIO SUBMETE-SE AO

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. LOGO, INCIDE O DISPOSTO NA MP 2.180-35/2001, ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.960/2009, QUE, POR SEU TURNO, AMOLDA-SE

O DECIDIDO NO RE 870/947 - RG.

5- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CUJA BASE DE CÁLUCLO E

DIVISÃO PROPORCIONAL SOFREM O INFLUXO DA REFORMA PARCIAL DO JULGADO (ARTS. 14 E 85, §§ 2º, 3º E 14, DO CPC/2015)

DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO (DEMANDANTES) E PARCIAL PROVIMENTO DO SEGUNDO (RIOPREVIDENCIA).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0052040-10.2007.8.19.0001 , em que é Apelante 1 PATRÍCIA BARBOSA GONÇALVES TEIXEIRA e Apelante 2 RIO PREVIDÊNCIA FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , sendo Apelados OS MESMOS

ACORDAM , os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao primeiro recurso e dar parcial provimento ao segundo , nos termos do voto da Relatora.

VOTO

Trata-se de revisão de benefício previdenciário proposta por PATRÍCIA BARBOSA GONÇALVES TEIXEIRA e DÉBORA DOS SANTOS LIMA TEIXEIRA REP/P/S/MÃE PATRÍCIA BARBOSA GONÇALVES TEIXEIRA em face do FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RIOPREVIDÊNCIA, objetivando a revisão de pensão por morte e o pagamento de pecúlio post mortem em razão do falecimento de seu marido e genitor – policial militar – em 08/08/2006.

Relatam que recebem pensão especial provisória, mas que a mesma encontra-se defasada, pois deveria equivaler a 100% do soldo do policial militar, como se vivo fosse. Pleiteiam o pagamento do pecúlio post mortem e a revisão da pensão, bem como o pagamento dos atrasados devidamente corrigidos e atualizados.

A sentença julgou procedente em parte o pedido nos seguintes termos (index. 242):

Inconformados, ambos os litigantes apelaram.

As demandantes insistem no direito à manutenção, ou incorporação ao benefício, de “auxílio moradia”, invocando como fundamento o disposto no art. 37, XI da CF, também pugnando pela majoração da verba honorária sucumbencial (index. 250).

O RIOPREVIDENCIA impugna a concessão do pecúlio post mortem, o qual não mais é devido desde a edição da Lei n 9717/98. No mais, ressalta que o instituidor da pensão faleceu em 08/08/2006, após o advento da EC no 41/03, aplicando-se-lhe, destarte, a novel dicção dos §§ 1º, e do art. 40 da Constituição. Arremata, destacando que, à época do óbito, não mais subsistia o direito à paridade e a integralidade (index. 255).

Contrarrazões (index. 271).

É o relatório.

Estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

Cinge-se a controvérsia na possibilidade de revisão de pensão por morte de servidor falecido após a EC 41/2003 e do pagamento de “pecúlio post mortem” após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998 e o advento da Lei nº 9.717/98, que obstaculizou a concessão de benefícios previdenciários pelos entes federativos (RPPS) diversos dos elencados na Lei nº 8.213/91 – Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Infere-se dos autos que o servidor faleceu em 08/08/2006 (index. 15).

Assim, tendo em mira que “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por

morte é aquela vigente na data do óbito do segurado” (súmula 340 do STJ), de fato,

não subsiste o direito à integralidade ou a paridade, porquanto o óbito se deu sob a

égide da EC nº 41/2003, que alterou substancialmente o regime de público de

previdência. Confira-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Como se vê a reforma previdenciária promovida pela EC nº 41/03

estabeleceu novos critérios para a concessão do benefício de pensão por morte.

Dessa forma, nas hipóteses em que o falecimento do servidor ocorrer

após a vigência da EC nº 41/03, hipótese dos autos, incidirá o “teto” estabelecido

para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da

CF, acrescido de 70% da parcela excedente a este limite.

Neste sentido:

0017312-98.2011.8.19.0001 - APELACAO

DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 19/07/2016 - VIGESIMA SEGUNDA CÂMARA CIVEL

DIREITO CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL -REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -- PENSÃO POST MORTEM - ÓBITO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03 - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA- PRETENSAO DO AUTOR, VIÚVO DE EX-SERVIDORA CEDIDA À FAETEC, À INCORPORAÇÃO EM SEUS PROVENTOS DA GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS, PREVISTA NO ART. 37, DO DECRETO ESTADUAL Nº 23.644-A/1997. CARÁTER GENÉRICO, IMPESSOAL E INCONDICIONADO DA GRATIFICAÇÃO - PRECEDENTES DESTA E. CORTE - REFORMA DO JULGADO. 1. O benefício previdenciário deve corresponder ao que o segurado recebia quando do óbito. Inaplicabilidade, in casu do princípio da integralidade e da paridade face a EC 41/2003. 2. Lei que assegurou aos beneficiários que a pensão por morte corresponderia à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data do óbito, observado tão apenas o limite dos benefícios do regime geral da previdência social, acrescido de 70% da parcela que exceder este limite 3. Na base de cálculo devem estar incluídas qualquer aumento genérico que venha a ser concedido aos servidores ativos que ocupem o mesmo cargo ou equivalente àquele ocupado pelo servidor falecido. Assim, somente não podem ser estendidos aos pensionistas e dependentes de inativos, verbas que dependem de circunstâncias pessoais, pois estas não são incorporadas aos vencimentos ou proventos. 3. A GEE, prevista no art. 37, do Decreto Estadual 23.644/97, tem por objetivo equalizar a remuneração de servidores vindos de outros órgãos para exercer as suas atividades laborais junto à FAETEC, de modo a evitar que funcionários com mesmas atribuições recebessem remunerações diferentes. Adicional deferido em caráter genérico, impessoal e incondicionado, pago indistintamente a todos os servidores em atividade devendo, por tal razão, ser estendido aos inativos e pensionistas. 4. Honorários advocatícios. Vencida a Fazenda Pública e tratando-se de ação previdenciária, considero razoável e proporcional a fixação daqueles no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (art. 20, § 4º, do CPC c/c Súmula 111 do STJ). 5. Juros e correção monetária. Aplicação da nova redação do 1º-f da lei nº 9.494/97, a partir de 30/06/2009, quando entrou em vigor a lei nº 11.960/09 até 25/03/2015, data da modulação dos efeitos da ADI 4357/DF pelo E. STF. 6. Taxa Judiciária. Isenção. Mitigação do entendimento de condenação das autarquias estaduais do Estado do Rio de Janeiro no pagamento de taxa judiciária, quando vencidas, na posição processual de ré. Tese encampada no Resp nº 1.217.035, em relação ao RIOPREVIDÊNCIA, onde se afastou a condenação ao pagamento da taxa judiciária, diante do reconhecimento do instituto da confusão entre o aludido ente administrativo e o Estado do de Janeiro. DA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

Portanto, as demandantes fazem jus apenas ao valor da totalidade da

remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento do instituidor

da pensão, observado o teto do RGPS, montante que poderá ser acrescido de 70%

da parcela excedente a este limite (art. 40, § 7º, II da CF).

Registro que, apesar de, na prática, o benefício previdenciário

aparentemente corresponder a 100% do soldo do ex-servidor, considerando a

modicidade de seus rendimentos mensais, é impositiva a observância das novas

regras introduzidas pela EC nº 41/2003.

Adite-se que as demandantes, ora Apelantes 1, também não fazem jus à

incorporação do benefício denominado “auxílio moradia” , verba de caráter

essencialmente propter laborem, tampouco ao recebimento de pecúlio post

mortem.

Com efeito, a Lei Estadual nº 285/1979 - Regime Próprio de Previdência

Social do Estado do Rio de Janeiro – assegurava não só benefícios previdênciários,

mas de assistência financeira à família do servidor falecido, dentre elas a

possibilidade de instituição de pecúlio post mortem, cujo valor seria de 5 (cinco)

vezes o vencimento básico do instituidor ao tempo do óbito, conforme o que

dispõem os artigos 26 e 45 da referida lei.

Art. 26 - As prestações asseguradas pelo IPERJ, previstas na forma desta lei e da legislação específica, consistem em benefícios, assistência financeira e serviços a saber:

* I - quanto aos segurados:

1 - auxílio-natalidade;

2 - assistência financeira;

* Revogado pela Lei nº 5109/2007.

II - quanto aos dependentes:

1 - pensão;

* 2 - auxílio-educação;

* 3 - auxílio-funeral de pensionista;

4 - auxílio-reclusão;

* Revogado pela Lei nº 5109/2007.

* III - quanto aos beneficiários em geral:

1 - pecúlio "post mortem";

2 - assistência judiciária;

3 - serviço social;

4 - outros serviços.

* Revogado pela Lei nº 5109/2007.

Art. 45 - Além da pensão, deixará o segurado um pecúlio post-mortem correspondente a 5 (cinco) vezes o valor do vencimento-base de

contribuição do mês do óbito.

§ 1º - O pecúlio será pago a um ou mais beneficiários designados livremente pelo próprio segurado no IPERJ e, na falta desta designação, pela ordem de preferência seguinte: 1) - à esposa ou ao esposo sobrevivente, desde que não esteja separado de fato por mais de 2 (dois) anos, separado judicialmente, desquitado e divorciado, com ou sem direito à pensão alimentícia ou outro auxílio arbitrado em Juízo, na data do óbito do segurado:

2) aos filhos de qualquer condição, em partes iguais; 3) à companheira ou ao companheiro, que tiver direito à pensão; 4) aos pais, ou ao pai ou à mãe;

§ 2º - A designação de beneficiários poderá ser feita ou alterada a qualquer tempo, em processo especial perante o IPERJ, nele se mencionando o critério da divisão no caso de serem diversos os beneficiários.

* (alterações da Lei 1488, de 28/06/89)

Sucede que em novembro de 1998, foi editada a Lei nº 9.717 delineando

normas gerais de regência dos benefícios previdenciários, a qual, nos moldes do art.

24, § 4º, da Constituição da República, possui o condão de suspender a eficácia das

normas editadas pelos demais entes federativos no exercício de sua competência

concorrente, na espécie, a matéria previdênciária, consoante o inciso XII, do aludido

dispositivo constitucional.

Diante disso, foi editada a Lei Estadual nº 5.109, de 15 de outubro de

2007, trazendo à lume normas suplementares pertinentes ao regime previdênciário,

em conformidade com o comando constitucional referido, suprimindo, portanto, a

previsão normativa acerca do denominado “pecúlio post mortem”.

Todavia, nesse interregno, foi editada a Lei nº 9.032, de 20 de abril de

1995, revogando a alínea a, do inciso III, do artigo 18 da Lei nº 8213/91, ou seja,

extirpando do elenco dos benefícios previdênciários do RGPS o “pecúlio post

mortem”.

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(...)

III - quanto ao segurado e dependente:

a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

b) serviço social;

c) reabilitação profissional.

E mais, em dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional nº

20, que acrescentou ao artigo 40 da Constituição da República um novo parágrafo

(§ 12), estabelecendo a observância pelo pregime próprio dos requisitos e critérios

fixados para o RGPS.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”

Neste ponto, vale observar, remançosa jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal a enunciar a inexistência de direito adquitido a regime jurídico, o

que, por óbvio, afasta qualquer alegação no sentido da presença de direito adquirido

a regime jurídico previdenciário próprio dos servidores públicos, cuja tese também

pode ser fundamentada na ausência de violação ao princípio da irretroatividade,

confira-se:

Pensão especial cujo valor é estabelecido em número de salários mínimos. Vedação contida na parte final do artigo , IV, da Carta Magna, a qual tem aplicação imediata. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 140.499, que versava caso análogo ao presente, assim decidiu: "Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo da Constituição de 1988. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e

não pagas (retroatividades máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido" . - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - A vedação constante da parte final do artigo , IV, da Constituição, que diz respeito à vinculação do salário mínimo para qualquer fim, visa precipuamente a que ele não seja usado como fator de indexação, para que, com essa utilização, não se crie empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorrerão se admitida essa vinculação. E é o que ocorre no caso, em que a pensão especial, anteriormente à promulgação da atual Constituição, foi instituída no valor unitário mensal sempre correspondente a seis vezes o salário mínimo, o que implica dizer que o salário mínimo foi utilizado para o aumento automático da pensão em causa sempre que houvesse majoração de seu valor. Isso nada tem que ver com a finalidade do salário mínimo como piso salarial a que qualquer um tem direito e que deve corresponder às necessidades básicas a que alude a Constituição, pois, em casos como o presente, não se está estendendo à pensão a norma constitucional (art. 7º, IV) que diz respeito ao piso salarial - ou seja, que nenhum trabalhador pode perceber menos que o salário mínimo -, o que ocorreria - e aí seria válido o argumento de que a pensão tem por finalidade atender às mesmas garantias que a Constituição concede ao trabalhador - se a pensão em causa fosse estabelecida no valor de um salário mínimo. E não é demais atentar para a circunstância de que, mesmo com relação a salário, a vedação de sua vinculação ao salário mínimo se aplica se, porventura, se estabelecer que o salário de certo trabalhador será o de "valor correspondente a algumas vezes o salário mínimo", pois aqui não se está concedendo a ele a garantia constitucional do artigo 7º, IV, mas, sim, se está utilizando o salário mínimo como indexador para aumento automático de salário de valor acima dele. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 242740, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2001, DJ 18-05-2001 PP-00087 EMENT VOL-02030-05 PP-00890)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. 1. EFEITOS DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. SERVIDOR PÚBLICO: INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. As decisões proferidas nos julgamentos de ações diretas de inconstitucionalidade têm efeitos retroativos e são oponíveis contra todos com força vinculante. Precedentes. 2. Servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. Assim, a transposição de regime celetista para o estatutário acarreta a extinção do

contrato de trabalho. Precedentes.

(RE 592327 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-06 PP-01250)

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV - Recurso extraordinário improvido.

(RE 575089, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-09 PP-01773 RB v. 20, n. 541, 2008, p. 23-26 RT v. 98, n. 880, 2009, p. 122-129)

Conclui-se portanto que diante da correspondência entre os regimes previdenciários geral e próprio, por força do § 12, do artigo 40, a Lei Fundamental, emerge a Lei nº 9.717/98, de aplicação nacional, cujo art. 5º 1 veda aos entes federativos a concessão de benefícios sem previsão no Regime Geral de Previdência Social. E o artigo 18 da Lei nº 8.213/91 não mais prevê, desde 1995, como visto acima, qualquer pagamento a título de pecúlio post mortem.

Sendo assim, opera-se a suspensão de eficácia da Lei Estadual nº 285/79 desde novembro de 1998, data da entrada em vigor da Lei nº 9.717, cuja ementa, enfatize-se, ressalta “ regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências”.

Logo, apenas os beneficiários de servidores falecidos antes de 1998 fazem jus ao benefício percebido, até mesmo porque, como já exaustivamente debatido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, deve ser aplicada a lei vigência à época em que foram implementados os requisitos para a obtenção do benefício (súmula nº 340 do STJ).

In casu, o óbito do servidor instituidor do benefício se deu em 08/08/2006, ou seja, após a promulgação da EC nº 20/98 e da Lei nº 9.717/98.

De tal forma, não há, no caso concreto, subsunção à hipótese abstrata, na medida em que desde 1998, foi o pecúlio post mortem extinto.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAL MILITAR. PECÚLIO POST MORTEM. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME PREVIDENCIÁRIO REVOGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O pagamento do pecúlio post mortem , foi expressamente revogado pela Lei 9.032/95, razão pela qual o entendimento firmado pelo Tribunal de origem destoa da jurisprudência desta Corte, que se firmou em que não há direito adquirido a regime jurídico previdenciário já revogado. Precedente.

2. A Lei 9.717/98, que dispõe sobre normas gerais de previdência social, veda a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social.

3. A agravante não detém direito adquirido pecúlio post mortem, posto que o falecimento do Policial Militar ocorreu em 15.11.2003, conforme se extrai do acórdão recorrido, quando não mais havia previsão, no Regime Geral de Previdência Social, de pagamento do referido benefício.

4 Agravo Regimental desprovido.

( AgRg no Ag 1249159/RJ , Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 28/06/2010)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PREVIDENCIÁRIO. PECÚLIO POST MORTEM. RECEBIMENTO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. FALECIMENTO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95.

PRECEDENTES.

I - Nos termos do art. da Lei 9.717/98, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos seus regimes próprios de previdência, a concessão de benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral de Previdência Social.

II - O art. da Lei n.º 9.032/95 revogou a alínea a do inciso III do art. 18 da Lei n.º 8.213/91, de maneira que não mais há, no RGPS, previsão legal de pagamento de pecúlios .

III - Consoante o entendimento firmado por esta c. Corte Superior de Justiça, não existe direito adquirido a regime jurídico, ressalvadas as hipóteses em que, ao tempo da alteração legislativa, os pretensos destinatários já haviam implementando os requisitos para a percepção do benefício.

IV - In casu, o falecimento do servidor público estadual se dera em 15/5/2005, quando não mais constava a previsão, no RGPS, do pagamento de pecúlios.

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no REsp 1151648/RJ , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 30/08/2010)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PECÚLIO POST MORTEM. DIREITO ADQUIRIDO. AUSÊNCIA. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos da Lei Federal 9.717/98, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos seus regimes próprios de previdência, a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social.

2. Não há direito adquirido à preservação de regime jurídico previdenciário já revogado, devendo ser aplicada a lei vigente à época em que foram implementados os requisitos para a obtenção do benefício. Precedentes do STJ.

3. Agravo regimental improvido.

( AgRg no Ag 1137665/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 13/10/2009)

0081309-55.2011.8.19.0001 - APELACAO

DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 13/07/2016 - TERCEIRA CÂMARA CIVEL

Apelação cível. Concessão de pecúlio post mortem. Óbito verificado após a vigência da Lei Estadual nº 5.109/2007, que extinguiu o pecúlio post mortem. Observação da lei vigente na época do falecimento, conforme disposto na Súmula nº 340, do E. STJ. Novo pedido após a estabilização da demanda. Inadmissibilidade. Recurso não provido. Decisão Monocrática. Aplicação da Resolução TJ/OE/RJ Nº 13/2016.

0242675-40.2010.8.19.0001

DES. SERGIO RICARDO A FERNANDES - Julgamento: 12/07/2016 - PRIMEIRA CÂMARA CIVEL

APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PECÚLIO POST MORTEM PLEITEADO POR ESPOSA DE EX-SERVIDOR PÚBLICO. SENTENÇA QUE JULGA PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA AUTORA. CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ AO PAGAMENTO DO PECÚLIO NA FORMA DA LEI 285/79. IRRESIGNAÇÃO. REFORMA DO DECISUM QUE SE IMPÕE. PREVISÃO NO ARTIGO 40, § 12 DA CF/88 DE CORRESPONDÊNCIA ENTRE OS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS GERAL E PRÓPRIO. LEI 9.717/98 QUE VEDA A INSTITUIÇÃO DE BENEFÍCIO NÃO PREVISTO PARA O REGIME GERAL. EFICÁCIA SUSPENSA DA LEI ESTADUAL 285/79 NO TOCANTE À CONCESSÃO DE PECÚLIO POST MORTEM. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 24, § 4º DA CF/88. FATO GERADOR OCORRIDO APÓS A EDIÇÃO DA LEI 9.717/98. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO REVOGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO STJ. REFORMA DO DECISUM RECORRIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL REFERENTE À CONCESSÃO DE PECÚLIO POST MORTEM. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSITÇA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

0026981-20.2007.8.19.0001 - APELACAO

DES. ALEXANDRE CÂMARA - Julgamento: 06/07/2016 - SEGUNDA CÂMARA CIVEL

Direito Previdenciário. Apelante que pretende a revisão de pensão e recebimento de pecúlio post mortem, instituído pelo art. 26 da Lei Estadual nº 285/1979. Revisão de pensão de militar que deve observar lei específica do ente estatal. Art. 42, § 2º, CR. Lei nº 4.275/2004 que não fixou o cálculo da pensão por morte de militar em 100% de quanto este perceberia se estivesse vivo. Demandante que não faz jus à revisão de sua pensão para que corresponda a 100% de quanto receberia seu instituidor se estivesse vivo. Ausência de comprovação de defasagem. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão do pecúlio post mortem. Falecimento do exservidor que se deu após o advento da Lei Federal nº 9.717/1998, que suspendeu a eficácia dos dispositivos legais que respaldavam a pretensão autoral, não fazendo jus, portanto, à concessão do pecúlio post mortem. Recurso desprovido.

No tocante a atualização do débito – correspondente a diferença entre o

valor da pensão paga e a devida, observada a prescrição quinquenal – pondero que

a demanda foi proposta em 2007, portanto, antes do advento da Lei nº 11.960, de

junho de 2009, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Dessa forma, até junho de 2009, incidirão correção monetária, a contar de cada pagamento indevido, e juros de mora de 6% ao ano, consoante o disposto na MP 2.180-35/2001. Após, deverão ser observados os novos critérios estabelecidos pel art. da Lei nº 11.960/2009, consoante determinado, liminarmente, no RE 870.947 – RG (pendente o julgamento do mérito), haja vista a declaração de inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do aludido dispositivo legal.

No que respeita aos honorários advocatícios sucumbenciais ajustes são necessários, uma vez que ambos os litigantes sucumbiram, de modo que impõe-se a fixação de base a ser repartida proporcionalmente entre os respectivos advogados, tendo em mira o disposto nos arts. 14 e 85, §§ 2º, e 14, do CPC/2015.

Por conseguinte, estabeleço como base de cálculo o equivalente a 10% do valor atualizado da condenação, o qual deverá ser repartido na proporção de 70% para o advogado do réu e 30% para o advogado da autora, observado o disposto no art. 99, § 3º do CPC/15.

Diante de tais considerações, nega-se provimento ao primeiro recurso e dá-se parcial provimento ao segundo para:

(i) consignar que as demandantes fazem jus ao valor da totalidade da

remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento do instituidor da pensão, observado o teto do RGPS, acrescido de 70% da parcela excedente a este limite (art. 40, § 7º, II da CF);

(ii) excluir a condenação ao pagamento do pecúlio post mortem.

(iii) Dispor que, na atualização do débito fazendário, incidirão correção monetária e

juros de mora de 6% ao ano, consoante o disposto na MP 2.180-35/2001, até a entrada em vigor do art. da Lei nº 11.960/2009, quando deverão ser observados os critérios nela estabelecidos.

(iv) ajustar os honorários advocatícios, fixando como base de cálculo o equivalente

a 10% do valor atualizado da condenação, o qual deverá ser repartido na proporção de 70% para o advogado do réu e de 30% para o advogado da autora.

Rio de Janeiro,

MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA

DESEMBARGADORA RELATORA

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