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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
IMPETRANTE: SOCIEDADE COMERCIAL E IMPORTADORA HERMES S A, IMPETRADO: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Publicação
27/06/2016
Julgamento
22 de Junho de 2016
Relator
ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_MS_00212757820158190000_18d72.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

Mandado de Segurança nº 0021275-78.2015.8.19.0000

Impetrante: Sociedade Comercial e Importadora Hermes S/A

Impetrado: Secretário de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro

Relator: Des. Elton M. C. Leme

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO ESTABELECIMENTO RECEBEDOR DA MERCADORIA. REJEIÇÃO. ICMS. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA IMPETRANTE PELO PAGAMENTO DO IMPOSTO POR RECEBER MERCADORIAS COM NOTA FISCAL INIDÔNEA. INTELIGÊNCIA DO ART. 18, VI, DA LEI Nº 2.657/96. BIS IN IDEM NÃO COMPROVADO. MULTA DE 80% DE NATUREZA SANCIONATÓRIA. CABIMENTO. ART. 59, IX, DA LEI Nº 2.657/96 COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 3040/98. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda, já que, no caso de Mandado de Segurança, a autoridade coatora é aquela que ostenta competência para desfazer o ato que se entende ilegal, nos termos do Decreto Estadual nº 40.613/2007, que dispõe sobre a estrutura organizacional da Secretaria de Estado de Fazenda. 2. Inexiste a alegada ilegitimidade tributária da impetrante, ao argumento de que a responsabilidade na hipótese de entrega de mercadoria a destinatário ou em endereço diverso do indicado no

documento fiscal é do transportador, por constituir situação fática diferente da tipificada pelos fiscais fazendários, porquanto tanto o auto de constatação quanto o auto de infração atestam que os documentos em questão foram considerados inidôneos para efeitos fiscais, já que a mercadoria foi recebida em estabelecimento diverso do constante nos referidos documentos. 3. Descabe a alegação de que a responsabilidade seria da transportadora, por esta ter se equivocado quanto ao local de entrega, pois no exato momento da chegada das mercadorias a empresa consentiu com o seu recebimento sem questionar os dados das notas fiscais que acobertavam a operação, configurando a conduta prevista no art. 18, inciso VI, da Lei nº 2.657/96, não existindo nos autos nenhum elemento hábil a afastar o fato gerador do tributo consubstanciado no auto de infração de ICMS em questão e a obrigação imposta a título de multa. 4. Responsabilidade da impetrante, pois nos termos do art. 18, VI, da Lei nº 2.657/96, qualquer possuidor ou detentor de mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo é responsável pelo pagamento do respectivo imposto. 5. Bitributação ou bis in idem não comprovados. 6. Multa punitiva devida e regularmente capitulada na legislação tributária estadual, sem efeito confiscatório, possuindo nítida natureza sancionatória. 7. Ausência de direito líquido e certo. 8. Denegação da ordem.

ACÓRDÃO

22/06/2016, em que figura como impetrante Sociedade Comercial e Importadora Hermes S/A e impetrado o Secretário de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro.

ACORDAM , por unanimidade de votos, os Desembargadores que compõem a Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em denegar a ordem , nos termos do voto do relator.

ACÓRDÃO apresentado na data da sessão.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Sociedade Comercial e Importadora Hermes S/A, em que aponta como autoridade coatora o Exmº Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro . Narra que atua há décadas no segmento de vendas de produtos duráveis, tendo como objeto o comércio, a exportação e importação de artigos de adorno e uso pessoal. Relata que dispõe de dois estabelecimentos na Av. Brasil, de numeração 43.609 e 44.228, localizados no mesmo entorno, um em frente ao outro. Relata que é detentora do Regime Especial de Substituição Tributária, conforme Portaria SAF 619/2010 e processo nº E-04/072500/09. Acrescenta que, por equívoco do transportador, foi lavrado o auto de infração nº de ICMS nº 03.354498-2, por suposta infração de receber mercadoria tributada sendo o destinatário diverso, que seria a firma situada na Av. Brasil nº 44.228 e a mercadoria teria sido entregue na Av. Brasil nº 43.609, motivo pelo qual as notas fiscais eletrônicas NFe nº 3324, 3099 e 3100 foram consideradas inidôneas. Argui a nulidade do auto de infração, ao

argumento de erro na natureza da infração. Afirma que a infração tipificada por receber mercadoria tributada sendo destinatário diverso não encontra respaldo na legislação, como também não faz correlação com os dispositivos infringidos, os quais tratam do possuidor ou detentor de mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo, no caso, a transportadora. Destaca que a Lei nº 2.657/96 (Lei do ICMS) atribui em seu art. 18 a responsabilidade à transportadora por entregar a mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal. Salienta sua ilegitimidade passiva para figurar no auto de infração, ressaltando que o termo de constatação foi lavrado em razão da transportadora. Na eventualidade alega que a alíquota foi aplicada incorretamente, pois a alíquota utilizada nas operações interestaduais no período que originou o fato era de 12% e foi aplicada a alíquota de 18% para recolhimento do ICMS. Aduz o caráter confiscatório da penalidade e a bitributação. Acrescenta que houve violação ao princípio da legalidade e aos artigos 150 da Constituição federal e art. 97, I, do CTN. Postula a concessão da liminar para afastar a exigência do ICMS e multa decorrente do auto de infração de ICMS nº 03.354498-2. Por fim, pede ao final a concessão definitiva da segurança para declarar a nulidade do auto de infração em questão e nula a cobrança do ICMS e consectários legais.

A liminar foi indeferida a fls. 34-36.

Mandado de intimação do Procurador Geral do Estado a fls. 41-42.

A impetrante opôs embargos de declaração a fls. 43-44.

A autoridade impetrada prestou informações a fls. 45-58, arguindo sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não praticou qualquer ato que guarde relação com a impetrante. Requer a extinção do processo sem resolução do mérito.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça a fls. 64-73 no sentido da denegação da ordem.

Decisão a fls. 74-79 negou provimento aos embargos de declaração, por ausência de vício a sanar.

O Estado do Rio de Janeiro ofereceu impugnação a fls. 92-96 sustentando a presunção de veracidade e legalidade do auto de infração. Ressalta que a Lei nº 2.657/96 atribui a condição de contribuinte a cada estabelecimento diverso. Afirma que o documento fiscal inidôneo é aquele que se mostra inadequado ou inapto a amparar, com veracidade, a operação realizada. Postula a improcedência do pedido.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, não se configura a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda na hipótese em exame. Como bem asseverou a douta Procuradoria de Justiça, “nos termos do artigo , § 3º da Lei 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. No caso do Mandado de Segurança, a autoridade coatora é

aquela que possui competência para desfazer o ato que se entende ilegal. O Decreto Estadual nº 40.613/2007, por sua vez, que dispõe sobre a estrutura organizacional da Secretaria de Estado de Fazenda, destaca em seu art. a competência do impetrado para planejar e executar a organização tributária, fiscal e financeira do estado, conforme se transcreve a seguir: “A Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ, órgão integrante da estrutura da Administração direta estadual, dirigida pelo Secretário de Estado de Fazenda, tem por finalidade planejar e executar a organização tributária, fiscal e financeira do Estado.” Assim, em virtude da posição hierárquica do impetrado, da sua atribuição de coordenador da administração tributária, orçamentária e financeira, sendo, de fato, o responsável pela cobrança do ICMS e agindo em nome do sujeito ativo da obrigação tributária, conforme se depreende do artigo 119 do Código Tributário Nacional, e tendo plenos poderes para suspender ou anular o ato acoimado de ilegal, é o Secretário de Estado de Fazenda parte legítima para figurar no polo passivo deste writ, afastando-se a preliminar suscitada.”

Nesse sentido, já se posicionou este Tribunal, conforme os seguintes julgados:

Mandado de Segurança. ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Impetrante que possui inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e comprovou ser consumidor final de energia elétrica. Legitimidade ativa reconhecida. Autoridade Impetrada que possui atribuição para corrigir a ilegalidade apontada, sendo o Secretário de Estado de Fazenda competente para planejar e executar a organização

tributária, fiscal e financeira do Estado. Legitimidade passiva da autoridade Impetrada. Liminar que restou indeferida, havendo a interposição do respectivo Agravo Regimental. Mandamus que se encontra pronto para julgamento de mérito. Observância ao Princípio da Economia Processual. Agravo Regimental que se julga prejudicado. Questão relativa ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações com a alíquota de 18% (dezoito por cento) em vez dos 29% (vinte e nove por cento) atualmente cobrados do contribuinte, que já restou decidida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento das Arguições de Inconstitucionalidades nº. 0021368-90.2005.8.19.0000,

0029716-92.2008.8.19.0000 e 0046584-

48.2008.8.19.0000, com efeito vinculante, nos termos do art. 481, parágrafo único do CPC, e 103 do Regimento Interno deste Tribunal, considerou a inconstitucionalidade dos arts. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27.427/2000, e 14, VI, b, e VIII, g, da Lei Estadual/RJ nº 2.657/96, que servem de lastro legislativo à cobrança do ICMS pela alíquota ora contestada de 29% (vinte e nove por cento). Entendimento sedimentado no âmbito desta Câmara. Precedentes. Concessão da segurança. (Processo: 0016955-82.2015.8.19.0000 - 1ª Ementa - MANDADO DE SEGURANÇA - DES. HELDA LIMA MEIRELES -Julgamento: 15/07/2015 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL). (grifo nosso).

Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica e telecomunicações. Alíquota de 25%, prevista nos arts. 14, VI, b e VIII, g da Lei Estadual/RJ nº 2.657/96 e 14, VI, nº 2, e VIII, nº 7 do Decreto Estadual/RJ nº 27427/2000 (RICMS). Legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda. Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a prática do ato impugnado, sendo válida a indicação de autoridade que, embora não tenha praticado o ato coator, seja competente para corrigir eventual abuso, sobretudo quando se trata da máxima autoridade fazendária estadual. Competência das Câmaras Cíveis para o processo e julgamento de mandados de segurança em face de atos de Secretários de Estado. Inconstitucionalidade dos dispositivos da lei e do decreto estaduais, que fundamentam a alíquota do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica, afirmada pelo Órgão Especial do TJRJ (Arg. de Inconst. nº 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027), 0029716-92.2008.8.19.0000 (2008.017.00021) e 0046584-48.2008.8.19.0000), com efeito vinculante (arts. 481, p.ú., do CPC e 103 do RITJRJ). Violação dos princípios da seletividade e essencialidade, dispostos no art. 155, § 2º da Constituição Federal. Aplicação da alíquota genérica prevista nos art. 14, I tanto da Lei Estadual/RJ nº 2.657/96, quanto do RICMS até que o legislador estadual indique nova alíquota. Existência de recurso extraordinário, com reconhecimento de repercussão geral, em trâmite no STF, que não gera

efeitos neste julgamento. Concessão da segurança. ( 0005373-85.2015.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA - DES. CRISTINA TEREZA GAULIA -Julgamento: 26/05/2015 - QUINTA CÂMARA CÍVEL). (grifo nosso).

Noutro giro, inexiste a ilegitimidade tributária suscitada pela impetrante, ao argumento de que a responsabilidade na hipótese de entrega de mercadoria a destinatário ou em endereço diverso do indicado no documento fiscal é do transportador. Isso porque, tanto o auto de constatação (fls. 26 do Anexo 1) quanto o auto de infração atestam que os documentos em questão foram considerados inidôneos para efeitos fiscais, já que a mercadoria foi recebida no estabelecimento da impetrante diverso do constante nos referidos documentos. Logo, situação fática diferente da tipificada pelos fiscais fazendários.

No mérito, trata-se de mandado de segurança objetivando a anulação de auto de infração de ICMS que teve como causa o recebimento de mercadoria referente às Notas fiscais eletrônicas nº 3324, 3099 e 3100 (DANFE’s) que tinham como destinatário outro estabelecimento, ensejando, assim, a presunção de documentação inidônea para efeitos fiscais.

O auto de infração de ICMS ora impugnado foi lavrado por infringência aos seguintes dispositivos: art. 2º, inciso I, art. 3º, inciso I, e art. 18 da Lei nº 2657/96 e art. 24, inciso IV e art. 105 do Livro VI do RICMS/00 (Decreto Estadual nº 27.427/2000), constando como complemento o art. 30, inciso I, alínea ‘c’, da Lei nº 2.657/96 com a redação da Lei nº 3040/98, sendo aplicada a penalidade prevista no art.

59, inciso IX, alínea ‘c’ da Lei nº 2.657/96, com a redação da Lei nº 3040/98, exigindo imposto no valor de 48.875,89 Ufir-RJ e multa de 80% no valor de 36.700,71, UFIR-RJ, conforme documento a fls. 22-25 do Anexo 1.

Verifica-se que não houve qualquer nulidade ou cerceamento de defesa no processo administrativo, a impetrante apresentou defesa que não foi acolhida, foi interposto recurso e o Conselho de Contribuintes manteve a autuação e os valores lançados no auto de infração, conforme cópia acostada a fls. 21-101 do Anexo 1.

Não prospera a alegação da impetrante no sentido de que a tipificação denunciada é diversa da infração constatada, inexistindo erro na natureza da infração, o que afasta a alegada nulidade do auto de infração. Isso porque o art. 16 da Lei nº 2.657/96 dispõe no art. 16 que “considera-se contribuinte autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, comercial, importador ou prestador de serviço de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.”

Não obstante a impetrada alegar que a responsabilidade é pelo pagamento do imposto da transportadora ao entregar mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal previsto no art. 18, inciso IV, alínea ‘d’, da Lei nº 2.657/96, e no art. 106 do RICMS, esta não subsiste. Note-se que o art. 106 do RICMS prevê que:

acompanhadas dos documentos fiscais próprios e nem fazer a entrega diversa do indicado no documento fiscal que as acompanhar.

Parágrafo único – A mercadoria pode ser entregue em endereço diferente do consignado no local próprio do documento fiscal, neste Estado, desde que o destinatário seja o mesmo e mediante expressa declaração do emitente no corpo do documento.

Por sua vez, os dispositivos da Lei nº 2.657/96 lançados como infringidos no auto de infração estabelecem que:

art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

art. 18 - São responsáveis pelo pagamento do imposto:

(...)

VI - qualquer possuidor ou detentor de mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo.

E o Livro VI do RICMS/00 (Decreto Estadual nº 27.427/2000), que trata Das Obrigações Acessórias em Geral, estabelece:

art. 24 - Considera-se documento inidôneo para todos os efeitos fiscais, sujeitando o infrator à penalidade cabível, fazendo prova apenas em favor do Fisco, aquele que incida em qualquer das seguintes hipóteses: (...) IV -tenha sido emitido além da data-limite, observado o disposto no art. 25 deste Livro;

art. 105 - Em todos os casos em que seja obrigatória a emissão de documentos fiscais, o depositário, o armazenador, o comprador e o distribuidor devem exigir tais documentos de quem lhes entregar a mercadoria, conservando os em seu poder para exibição à fiscalização, quando exigido.

Consta ainda no auto de infração ainda como complemento infringência ao art. 30 da Lei nº 2.657/96 que estabelece que:

Para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, considera-se:

I - local da operação:

c) aquele em que se encontra a mercadoria ou bem, quando em situação fiscal irregular, como dispuser a legislação tributária;

Destarte, não prospera a impugnação da impetrante, uma vez que, de acordo com o art. 18, VI, da Lei nº 2.657/96, qualquer possuidor ou detentor de mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo é responsável pelo pagamento do respectivo imposto.

Observe-se que o caput do art. 24 do RICMS estabelece que o documento fiscal inidôneo assim é para “todos os efeitos fiscais”, sendo o principal desses efeitos, o respectivo débito do ICMS.

Assim, o fato de ter a impetrante efetuado o recebimento da mercadoria com documento fiscal inidôneo, o que foi devidamente caracterizado no auto de infração, atrai a sua responsabilidade pelo pagamento do ICMS referente às mercadorias recebidas indevidamente.

Ademais, não cabe se cogitar em erro de pessoa como afirma a impetrante. Apesar de o artigo 18, inciso IV, alínea ‘d’ da Lei nº 2.657/96 informar que o transportador é o responsável pelo ICMS referente aos bens entregues ao destinatário, os autos mostram que as mercadorias já estavam em poder do estabelecimento autuado quando da ação fiscal.

Com efeito, verifica-se que no campo relato do auto de infração consta que “São exigidos ICMS e multa por receber mercadorias, que se desligavam a outro estabelecimento, conforme consignado nos DANFE’s das notas fiscais eletrônicas (...) São considerados inidôneos para efeitos fiscais. O fato narrado foi constatado pela fiscalização no momento da chegada ao estabelecimento da firma autuada do caminhão placa DBB4365, conduzido pelo

motorista Wilson Gomes e discriminado em auto de constatação lavrado na ocasião (...)”

Registre-se que o art. A, inciso VIII, da lei nº 2.657/96 estabelece que: “Consideram-se como saída de mercadorias ou prestação de serviços sem emissão de documento fiscal, os valores referentes à: VIII- mercadoria entregue a destinatário diverso daquele que constar do documento fiscal, no que tange à operação realizada com destinatário diverso.”

Note-se que tanto o auto de constatação quanto o auto de infração são firmes no sentido de que houve o recebimento das mercadorias no estabelecimento diverso do constante nas notas fiscais, pelo que não subsiste a alegação de tipificação inadequada no auto de infração.

Embora a impetrante afirme na inicial que a constatação da infração ocorreu no momento da chegada do caminhão ao estabelecimento, ou seja, antes da entrega da mercadoria, não nega que as recebeu naquele estabelecimento.

Desse modo, descabe a alegação de que a responsabilidade seria da transportadora, por esta ter se equivocado quanto ao local de entrega, pois no exato momento da chegada das mercadorias a empresa consentiu com o seu recebimento sem questionar os dados das notas fiscais que acobertavam a operação, configurando a conduta prevista no art. 18, inciso VI, da Lei nº 2.657/96, não existindo nos autos nenhum elemento hábil a afastar o fato gerador do tributo

consubstanciado no auto de infração de ICMS em questão e a obrigação imposta a título de multa.

Nessa linha de pensamento não é cabível a alegação de unicidade da empresa à luz do art. 16 da Lei nº 2.657/96, já que este determina que cada estabelecimento é considerado um contribuinte e não pessoa jurídica da empresa, como se depreende de seu teor: “Considera se contribuinte autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, comercial, importador ou prestador de serviço de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.”

Logo, incide na hipótese o disposto no art. 18, inciso VI, da Lei nº 2.657/96, como tipificado no auto de infração de fls. 22-25 do Anexo 1, afastada a alegada aplicação das disposições contidas nos artigos 121, II, e 128 do Código Tributário Nacional, a seguir:

art. 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único - O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

(...)

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Nesse contexto, inexiste a alegada violação ao princípio da legalidade, inserto no art. 150, I, da Constituição Federal, reproduzido no art. 97, inciso I, do CTN, ao argumento de houve discricionariedade na conduta da autoridade fiscal e que esta criou uma nova infração, o que não se verifica no caso concreto, já que a conduta foi devidamente tipificada com base na legislação tributária estadual, conforme devidamente descrito no auto de infração em questão.

Não prevalece o argumento de que alíquota de 18% ocasionaria bitributação ou mesmo bis in idem, inexistindo qualquer comprovação nos autos neste sentido. O auto de infração indica (fls. 24 do Anexo 1) a incidência da alíquota de 18% na hipótese em questão, já que a nota fiscal foi emitida em nome de outro estabelecimento integrante do mesmo grupo da impetrante.

Igualmente, não subsiste a tese da impetrante no sentido de que houve afronta ao art. 155, § 2º, VII, alínea ‘a’, da Constituição Federal, pois deveria ser cobrada a diferença entre a alíquota interestadual (7% ou 12%, conforme o caso) e a interna (entre 17 a 25% no caso), já que a legislação tributária estadual prevê a cobrança da alíquota integral sobre o valor total das notas fiscais, como lançado nos autos.

A alegação de que a multa não pode ser imposta como penalidade, diante da ausência de disposição constitucional que a autorize e que esta configura confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal), também não vinga.

No caso, o art. 59 da Lei nº 2.657/96 com a redação da Lei nº 3.040/98, vigente em 01/11/2011, data da lavratura do auto de infração, previa:

Aquele que descumprir obrigação prevista na legislação tributária fica sujeito às seguintes multas:

(...) IX – de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto ou de 40% (quarenta por cento) do que incidiria, se tributada fosse a saída da mercadoria ou a prestação de serviço, nunca inferior a 400 Ufir’s, quando:

c) receber ou possuir mercadoria sem documentação fiscal ou com documentação inidônea;

No caso concreto, o auto de infração aponta que foi observado o valor mínimo legal previsto de 400 UFIR-RJ, incidindo multa de 80% no valor de 36.700,71 UFIR-RJ (fls. 25do Anexo 1).

Sob esta perspectiva, afasta-se a tese de que a multa aplicada equivale a confisco, uma vez que não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação tributária estadual pertinente. Ao contrário constata-se a nítida natureza sancionatória.

A propósito já se posicionou esta Câmara, conforme o julgado a seguir:

A C Ó R D Ã O. AGRAVO INOMINADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DESTA RELATORA QUE DENEGOU A ORDEM EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO PARA EVITAR A COBRANÇA DE PENALIDADE TRIBUTÁRIA NO PATAMAR DE 60% SOBRE O TRIBUTO DEVIDO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. - Obrigação tributária acessória decorrente de operação realizada pela Impetrante. Creditamento de ICMS através do aproveitamento de créditos, mas sem o cumprimento das formalidades necessárias. Notas fiscais extemporâneas. -Preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de inadequação da via eleita que devem ser afastadas. Aplicação da teoria da encampação aplicável quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. - Não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente, no percentual de 60% do valor do ICMS indevidamente creditado pelo contribuinte, uma vez que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, somente serem abusivas multas tributárias que

ultrapassem o percentual de 100% ou mais do valor do tributo devido, o que não aconteceu na hipótese. - Multa regularmente fixada, na forma da Lei Estadual/RJ nº 2657/96, art. 59, V, redação vigente à época dos fatos. Caráter confiscatório da norma que foi afastado pelo Órgão Especial do TJRJ na Arguição de Inconstitucionalidade n. 0145530-57.2005.8.19.0001. ORDEM DENEGADA. ( 0062337-35.2014.8.19.0000 -MANDADO DE SEGURANÇA - DES. FLAVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 01/07/2015 -DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

Portanto, ausente direito líquido e certo da impetrante, uma vez que ficou demonstrada nos autos a ilegalidade da Fazenda Pública que agiu no exercício do poder de polícia de fiscalização tributária, inexistindo o alegado vício de nulidade no auto de infração.

Por todo o exposto, voto no sentido de denegar a ordem . Custas judiciais e taxa judiciária pela impetrante. Sem condenação em honorários, em observância ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Rio de Janeiro, 22 de junho de 2016.

Des. Elton M. C. Leme

Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/354343927/mandado-de-seguranca-ms-212757820158190000-rio-de-janeiro-tribunal-de-justica/inteiro-teor-354343934

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