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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 00266368620148190008 RJ 0026636-86.2014.8.19.0008 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA CAMARA CRIMINAL
Partes
Apelante: MINISTERIO PUBLICO, Apelado: FABIANO ALVES SANTIAGO, Apelado: CAIO VINICIUS CAPELLUPPI MACHADO, Apelado: LUCIANO ANICETO DE ALENCAR
Publicação
02/06/2015 14:47
Julgamento
27 de Maio de 2015
Relator
DES. SUELY LOPES MAGALHAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00266368620148190008_b91f9.pdf
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00266368620148190008_e86fa.pdf
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Inteiro Teor

T ribunal de J ustiça do Estado do R io de J aneiro

Oitava Câmara Criminal

Apelação Criminal nº 0026636-86.2014.8.19.0008

Apelante : Ministério Público

Apelado : Fabiano Alves Santiago

Apelado : Caio Vinícius Capelluppi Machado

Apelado : Luciano Aniceto de Alencar

Corréu : Wellington Moreira dos Reis

Juízo de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Belford Roxo

Relatora : Des. Suely Lopes Magalhães

EMENTA: ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO DO RÉU FABIANO A PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, NO VALOR MÍNIMO LEGAL. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS FABIANO, CAIO VINÍCIUS, LUCIANO E WELLINGTON DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI DE DROGAS, ABSOLVENDO-SE OS TRÊS ÚLTIMOS, AINDA, DA IMPUTAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 16,PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03, AO FUNDAMENTO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. RECURSO MINISTERIAL POSTULANDO A CONDENAÇÃO DOS RÉUS FABIANO, CAIO VINÍCIUS E LUCIANO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E, AINDA, DOS ACUSADOS CAIO E LUCIANO PELO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. O acusado Fabiano foi preso, em flagrante, trazendo consigo 95g de cocaína distribuídas em 93 pequenos sacolés com a inscrição "Palmeira TCP - REI DA BAIXADA - TODO CERTO PREVALECE - R$ 20,00" e as figuras estilizadas de uma coroa e do personagem fictícios de desenho animado "PICA-PAU" e 44g de maconha distribuída em 14 sacolés , em comunidade dominada pela fação criminosa “Terceiro Comando Puro”. Quando interrogado, afirmou que estava com R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais seriam repassados a terceiras pessoas. Depoimento do menor infrator perante o órgão ministerial, afirmando pertencer à facção criminosa dominante na região, assim como os réus. Conjunto probatório inequívoco no sentido de que nominado réu estava associado aos demais membros da facção criminosa dominante no local para a prática reiterada do crime de tráfico de drogas. Segundo

depoimento dos policiais, após realizarem a prisão do acusado Fabiano, se dirigiram para uma casa, cuja denúncia anônima dava como local de tráfico. Lá chegando, visualizaram vários chinelos e, ao adentrarem na referida casa, encontraram os réus Caio, Luciano e Wellington, bem como o menor infrator, deitados em colchões existentes no local, logrando encontrar uma arma de fogo, as baterias de radiotransmissores e seus respectivos carregadores. Inexistência de violação ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas por derivação, porquanto, diante do estado flagrancial em que se encontravam os réus, o fato do portão da residência estar entreaberto ou fechado, não interfere na legitimidade da conduta policial. Conforme entendimento do STJ ” não se pode olvidar que nos casos de flagrante de crimes permanentes, como o tratado no presente processo, é permitido o ingresso na residência do acusado sem ordem judicial, com ou sem o seu consentimento, não se vislumbrando, com tal procedimento, ofensa às normas constitucionais e infraconstitucionais pertinentes ”. Prova inequívoca de que ambos estavam associados entre si e com os demais integrantes da facção para a prática do crime de tráfico, bem como que tinham a posse compartilhada da arma apreendida. O cenário dos fatos narrado por aqueles confirma que a arma era utilizada no contexto do crime de associação para o tráfico perpetrado pelos mesmos, de forma que a conduta criminosa imputada deve ser desclassificada para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, por força do princípio da especialidade. PENAS: 09 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e o pagamento de 1502 (mil quinhentos e dois) dias-multa, no valor mínimo legal (FABIANO); PENA: 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal (CAIO VINÍCIUS) e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal (LUCIANO) . Fixação do regime inicialmente fechado para os réus Fabiano e Caio Vinícius e aberto para Luciano. Substituição da pena reclusiva por restritiva de direito quanto a este último. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0026636-86.2014.8.19.0008, em que é Apelante e Apelados as partes em epígrafe.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, nos termos do voto da eminente DesembargadoraRelatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belford Roxo , acostada ao e-doc 00325 , que, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, condenou o denunciado FABIANO ALVES SANTIAGO a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal , por infringência ao preceito normativo contido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 , absolvendo-o, assim como aos réus CAIO VINÍCIUS CAPELLUPPI MACHADO, LUCIANO ANICETO DE ALENCAR e WELLINGTON MOREIRA DOS REIS , da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, estes últimos, ainda, da imputação do crime positivado no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 , com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal .

Nas razões elencadas no e-doc 00383, postula-se a condenação dos réus Fabiano, Caio Vinícius e Luciano pela prática do crime de associação para o tráfico e, ainda, dos acusados Caio e Luciano pelo delito de porte ilegal de arma de fogo.

Inicialmente, convém analisar o rogo ministerial relativo aos réus Caio e Luciano, ressaltando-se que o mesmo foi omisso quanto ao corréu Wellington, circunstância que impossibilita a reapreciação da matéria em relação ao mesmo por força do instituto da preclusão.

suprimida, 3 baterias de radiocomunicadores e 2 carregadores de bateria de radiocomunicador.

Todavia, conquanto a apreensão dos referidos artefatos, o que poderia caracterizar o crime postulado pelo ‘parquet’, a atuação policial que lhe deu ensejo não foi calcada na legalidade que se exige da mesma.

A Carta Cidadã em seu artigo 5º, inciso XI afirma que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial” .

Para que a exceção relativa ao flagrante delito ocorra, imprescindível a existência de indícios sobre eventual prática criminosa, circunstância que autorizaria a entrada dos agentes estatais na residência sem a necessidade de autorização judicial.

Não é outro o caso dos autos.

Segundo informado pelos agentes policiais arrolados como testemunha pela acusação, após realizarem a prisão do acusado Fabiano com considerável quantidade de droga, se dirigiu para uma casa, cuja denúncia anônima dava como local de tráfico. Lá chegando, visualizaram vários chinelos e, ao adentrarem na referida casa, encontraram os réus Caio, Luciano e Wellington, bem como o menor Alexandre, deitados em colchões existentes no local, logrando encontrar uma arma de fogo, as baterias de radiotransmissores e seus respectivos carregadores.

De fato, os relatos dos policiais Robson e Nilton divergem quanto ao estado da porta da residência em que os réus foram encontrados. Todavia, diferentemente da brilhante fundamentação adotada pelo douto sentenciante, tal discrepância não tem o condão de esmaecer o valor probante dos depoimentos prestados.

Com efeito, diante do estado flagrancial em que se encontravam os réus, o fato do portão da residência estar entreaberto ou fechado, não interfere na legitimidade da conduta policial.

1

Justiça ” não se pode olvidar que nos casos de flagrante de crimes permanentes, como o tratado no presente processo, é permitido o ingresso na residência do acusado sem ordem judicial, com ou sem o seu consentimento, não se vislumbrando, com tal procedimento, ofensa às normas constitucionais e infraconstitucionais pertinentes ”.

No mesmo sentido é a jurisprudência da Corte Pretoriana 2 :

“Ementa: Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes – arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de domicílio (art. , inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante. Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu. 1. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo “... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (HC74127, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22/08/2008). 2. In casu, consta na denúncia que “No dezessete de outubro, do ano de dois mil e oito, cerca das vinte e uma horas e trinta minutos, o denunciado foi preso em estado de flagrância [GRIFEI] por policiais militares lotados no 25º BPM, porque, com vontade livre e consciente, direcionada à prática do injusto, tinha em depósito e guardada, na sua residência, localizada na Rua da Capivaras, Travessa 07, nº 13 – Unamar, nesta cidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, aos usuários, certa quantidade de drogas capazes de determinar dependência física ou psíquica, denominadas Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, e ainda, Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como cocaína, destinadas ao efetivo exercício do nefando comércio das drogas da

1 .STJ: RHC 39350/PR – 5ª Turma – Min. Jorge Mussi – DJe: 18.09.2013;

morte, além do Revólver, sem marca, calibre 38, com numeração raspada, regularmente municiado e em condições de ser utilizado na prática de ilícito penal, conforme noticiam o auto de apresentação e apreensão à fl. 04 e laudos toxicológico à fl. 06 e pericial de potencialidade ofensiva da arma, que será juntado oportunamente, cujas peças técnicas evidenciam a materialidade delitiva”. Por esses fatos, o paciente foi condenado, em 04/08/2010, pelo Tribunal de Justiça, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias como incurso nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes)”. 3. Destarte, o acesso de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas, in casu, maconha, cocaína e arma de fogo municiada , sobrevindo acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes). 4. O Habeas corpus não é admissível como sucedâneo de revisão criminal, ressalvadas as hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, o que não é o caso dos autos (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011; HC 107839/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 7/6/2011; HC 104462/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 27/6/2011; HC 102473/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 29/4/2011; HC 98681/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/4/2011). 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido”.

Destarte, inobstante a brilhantíssima fundamentação lançada pelo magistrado de piso, a tese erigida não encontra endosso nesta instância revisora, porquanto a conduta dos agentes estatais de segurança foi legítima, sendo as provas angariadas por derivação idôneas e licitamente apreciáveis por este órgão julgador.

Feitas tais considerações, a prova é inequívoca quanto ao crime de associação para o tráfico imputado aos recorridos Caio e Luciano pela seguinte ordem de razões.

A uma, porque foram detidos em local utilizado pelo tráfico para consumo de drogas e guarda de material ilícito, em comunidade dominada pela facção criminosa “Terceiro Comando Puro”.

A duas, em razão de ter sido apreendido no local em que se encontravam materiais comumente utilizados na prática do crime de tráfico, com o fito de alertar os demais praticantes da conduta criminosa da presença da polícia e de elementos estranhos à facção.

Por fim, há, ainda, a declaração do inimputável Alexandre perante o promotor de justiça em exercício no juízo menorista, o qual afirmou:

“que a arma pertencia à "boca", mais especificamente pertencia a Caio; que o declarante trabalha para o Terceiro Comando "TCP" como radinho, ganhando a quantia de R$300,00 por semana; a casa onde estavam é alugada pela "boca" e o aluguel rateado pelo declarante e os demais que lá estavam; que conhece Fabiano Alves Santiago, mas o mesmo não estava com o declarante na casa; que Fabiano estava na rua vendendo a droga quando foi preso, pois é “vapor”; que Fabiano também é da Palmeira e trabalha na mesma “boca”; que o chefe da boca é GB; que mora na casa em que foi apreendido com Caio, Luciano e a namorada de Luciano, em nome de quem a casa está alugada (...)”.

Diante deste cenário probatório, impossível olvidarse de que supracitados réus não estivessem associados entre si e aos demais membros da horda, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Ainda quanto ao crime em vertente, agora no tocante ao réu Fabiano, o mesmo restou devidamente comprovado.

Segundo a narrativa dos agentes estatais de segurança, a guarnição estava em patrulhamento de rotina para coibir a prática do crime de tráfico de drogas na localidade dos fatos, comunidade dominada pela facção criminosa ‘Terceiro Comando Puro”, quando avistaram o réu Fabiano. Ao visualizar a viatura, referido réu tentou evadir-se, não conseguindo, entretanto, logrando-se encontrar com o mesmo 95g de cocaína distribuídas em 93 pequenos sacolés com a inscrição "Palmeira TCP -REI DA BAIXADA - TODO CERTO PREVALECE - R$ 20,00" e as figuras estilizadas de uma coroa e do personagem fictícios de desenho animado "PICA-PAU" e 44g de maconha distribuída em 14 sacolés. No curso do caminho feito pelo réu foi encontra uma espingarda calibre.12, tendo referidas testemunhas afirmado, contudo, não terem visto o acusado portá-la.

Interrogado judicialmente, o réu confessou o crime de tráfico, afirmando, ainda, que estava com cerca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) decorrentes da venda dos entorpecentes que estavam em seu poder, os quais seriam entregues a terceira pessoa posteriormente.

Diante deste cenário criminoso, impossível afastar-se da conclusão perseguida pelo ‘parquet’ no sentido de que nominado réu estava associado aos demais membros da facção criminosa dominante no local para a prática reiterada do crime de tráfico de drogas.

Registre-se, que a estabilidade e a permanência exigida para a configuração do tipo em comento restaram demonstradas no mosaico probatório.

Com efeito, é notório nas comunidades dominadas pelo tráfico, que os integrantes da facção dominante possuem exclusividade na venda de entorpecentes, sendo históricas as disputas entre organizações criminosas rivais pelos pontos de venda de drogas. Se não houvesse aquela característica, despiciendos seriam tais embates.

Ora, de uma leitura perfunctória da realidade social do tráfico nas comunidades carentes, circunstância da qual o julgador não pode afastar-se, constata-se a impossibilidade de um agente criminoso, isoladamente, isto é, sem autorização dos líderes da organização criminosa dominante na localidade, explorar o tráfico ilícito de entorpecentes, impondo-se, assim, a associação entre estes.

Concluir-se em sentido oposto, sem embargos daquele que se posicionam contrariamente, é malferir tanto a ratio legis como a ratio legislatores, fazendo que a norma prevista no artigo 35 da Lei de Drogas revista-se de letra morta em nosso ordenamento jurídico.

No tocante ao crime previsto no Estatuto do Desarmamento imputado aos réus Caio e Luciano, procede parcialmente a irresignação ministerial.

Os policiais foram uníssonos em afirmar que, ao encontrarem na casa onde os réus estava, encontraram um revólver calibre.38 embaixo de um dos colchões, ninguém assumindo, todavia, a posso do mesmo.

confirma que a arma era utilizada no contexto do crime de associação para o tráfico perpetrado pelos mesmos, de forma que a conduta criminosa imputada deve ser desclassificada para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, por força do princípio da especialidade.

Nesta linha de razões, ficam as penas estabelecidas nos seguintes termos:

ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06.

FABIANO ALVES SANTIAGO

1ª FASE: cotejadas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal com o constante dos autos, verifica-se que o acusado possui em seu desfavor duas sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, razão pela qual se utiliza a de nº 3 constante de sua FAC para caracterização dos seus maus antecedentes, devendo a pena-base ser fixada acima do patamar mínimo legal em 1/6 (um sexto), restando estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal;

2ª FASE: presente a agravante da reincidência, diante da anotação nº 4 de sua folha penal, majora-se a pena em 1/6 (um sexto), alcançando o patamar, nesta fase intermediária, de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal;

3ª FASE: inexistentes causas de aumento ou redução de pena.

PENA: 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal.

Diante do cúmulo material existente entre os crimes de tráfico e associação para este fim, pelos quais foi condenado o acusado, resta fixada sua pena em 09 (nove) anos e 7 (sete) meses de reclusão e o pagamento de 1502 (mil quinhentos e dois) dias-multa, no valor mínimo legal.

ARTIGO 35 c/c 40, INCISO IV, DA LEI 11.343/06.

CAIO VINÍCIUS CAPELLUPPI MACHADO

elencadas no artigo 59 do Código Penal com o constante dos autos, verifica-se que o acusado possui em seu desfavor uma sentença penal condenatória transitada em julgado, que será valorada na fase seguinte. Ressalte-se, que, não obstante o réu esteja respondendo por outros dois processos na mesma comarca, por força do entendimento sumulado no verbete 444 do Superior Tribunal de Justiça, tal circunstância não pode ser sopesada em seu desfavor. Por tais razões, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, isto é, em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal;

2ª FASE: presente a agravante da reincidência, diante da anotação nº 1 da folha penal do réu, majora-se a pena em 1/6 (um sexto), alcançando o patamar, nesta fase intermediária, de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal;

3ª FASE: presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto), aquietando-a em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal.

PENA: 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal.

LUCIANO ANICETO DE ALENCAR

1ª FASE: diante da inexistência de circunstâncias judiciais a operarem em desfavor do acusado, fixa-se a penabase no mínimo legal, isto é, 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor mínimo legal;

2ª FASE: inexistem agravantes ou atenuantes a serem analisadas;

3ª FASE: presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto), alcançando o patamar de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) diasmulta, no valor mínimo legal.

legal.

A pena reclusiva infligida ao acusado Caio Vinícius deverá ser cumprida inicialmente no regime FECHADO , considerando o disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, adicionado ao fato do mesmo ser reincidente em crimes envolvendo o tráfico de drogas.

Quanto ao réu Luciano , considerando que o crime de associação para o tráfico não é revestido de hediondez e as diretrizes legais previstas no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, fixa-se o regime ABERTO para o inicial cumprimento da pena.

Presentes os pressupostos previstos no artigo 44 do Codex, substitui-se a pena corporal por duas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação em estabelecimento a ser fixado pelo juízo da VEP, e prestação pecuniária no valor unitário de R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais) em gêneros alimentícios e de higiene pessoal indicados pelo administrador do Abrigo Evangélico da Pedra de Guaratiba, sito à Rua Belchior da Fonseca, 165, Pedra de Guaratiba, Rio de Janeiro, RJ.

Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso ministerial, nos termos consignados.

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2015.

Desembargadora SUELY LOPES MAGALHÃES

Relatora

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