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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 0027351-18.2011.8.19.0208 RJ 0027351-18.2011.8.19.0208

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 23ª CÂMARA CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO nº 0026241-81.2011.8.19.0208 Apelante: DIOGO DO NASCIMENTO Apelado: CLARO S/A Relator: JDS Des MURILO KIELING EMENTA. APELAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. FATO DO SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇO NÃO PRESTADO. APELO PARA MAJORAR O QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E O PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ARBITRADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO DA MEDIDA. HONORÁRIOS CORRETAMENTE ARBITRADOS. Sob tais fundamentos, e com arrimo no artigo 557 do Código de Processo Civil, CONHEÇO do RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação manejado por REGINALDO BOMFIM IELLANO questionando sentença firmada em ação de obrigação de fazer c/c danos morais atinente a negócio jurídico, de natureza consumerista. A apelante possui o propósito da reforma da sentença, para que seja majorado o valor arbitrado a título de danos morais, bem como o percentual dos honorários de advogado. A temática de fundo versa sobre a cobrança de valores referentes a serviço não prestado devido à deficiência técnica da empresa ré. A sentença está firmada nos seguintes termos: REGINALDO BOMFIM IELLANO ajuizaram ação, pelo rito sumário, em face de TELEMAR NORTE LESTE S/A, a fim de obter a condenação desta última a restituir-lhe os valores pagos sem utilização dos serviços ofertados, qual seja, internet banda larga em dobro; a condenar o réu ao pagamento de R$1.050,00 à título de lucros cessantes, bem como ao pagamento de indenização por danos morais. Afirma que trabalha com computadores, prestando serviços para sites de concursos públicos, necessitando da internet para realização de seus serviços, pelo que contatou a ré para averiguar a possibilidade de contratação que lhe foi afirmada como possível. Ressalta que, aos 26/08/2011, após ter efetuado cobrança no valor de R$14,63 pela prestação do serviço, a ré afirmou não haver viabilidade técnica para prestação do mesmo. Desta forma, ficou o autor sem poder utilizar-se dos serviços, não obstante a cobrança, no mês de outubro/2011ª cobrança de R$9,90, sob a rubrica de ´antivírus´, quando, por fim, a ré cancelou automaticamente os serviços e cobranças. A Inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 09/15 Deferida gratuidade de justiça à parte autora, à fl. 27, foi determinada a citação e intimação da ré para comparecimento à audiência de que cuida o artigo 277 do CPC. Regularmente citada, a parte ré apresentou contestação em Audiência (artigo 277, CPC), acostada às fls.33. Preliminarmente, argüi ilegitimidade ativa e decadência. Defende, em linhas gerais, a inexistência de dano moral pois o próprio autor alega que foi comunicado da impossibilidade de instalação, bem como impugna o pedido de lucros cessantes pois o autor não comprovou seu labor. Assevera que o serviço de internet (Velox) não foi negado ao autor, que houve apenas o ´Teste de Instalação´ para verificar a viabilidade da prestação do serviço contratado,que foi informado ao autor no momento das tratativas. Assevera, portanto que não houve falha da prestação de seus serviços ao autor. Pugna, ao final, pela improcedência dos pedidos. À FL. 68/69 despacho saneador rejeitando as preliminares, bem como a prejudicial de decadência, invertendo o ônus da prova com base no Código de Direito do Consumidor e deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela a fim de determinar que a ré abstenha-se de cobrar pela realização dos serviços, objeto da demanda. RELATADOS.DECIDO. Verifico, de imediato, que cuida a hipótese de efetiva relação de consumo estabelecida entre as partes, a ensejar a aplicação do artigo 14 do CODECON, segundo a qual que o fornecedor de serviços, quando prestá-los de modo defeituoso, tem o dever de reparar os prejuízos causados ao consumidor, independentemente da existência de culpa de sua parte, prejuízos estes que, nos termos do artigo 6º, inciso VI, se referem à indenização por danos materiais, bem como à compensação por danos morais causados. Para excluir a incidência da sua ´responsabilidade civil objetiva por fato do serviço´, antes referida, o fornecedor, ora parte ré, há de comprovar, nos autos, a inexistência de defeitos no serviço prestado, ou que o defeito se originou de fato causado pelo próprio consumidor (ora demandante), ou, ainda, que o defeito foi ocasionado por fato causado por terceira pessoa. Examinados os autos, à luz dos elementos probatórios àquele carreados, constato que não se desincumbiu a ré de comprovar o regular funcionamento dos serviços de internet adquirido pelo demandante, nem tampouco que tratava-se de serviços de testes, até porque, os valores pelos serviços foram cobrados e pagos, sendo verossímeis as assertivas do consumidor no sentido de que não cumpridos pela demandada os termos da proposta feita por um de seus prepostos, proposta esta que possui efeitos vinculantes, na forma do artigo 30 do CODECON e deve ser observada pelo fornecedor de serviços. Nessa esteira, reputo indevidas as cobranças impugnadas pelo demandante, sem a prestação dos correspondentes serviços de internet banda larga , reconhecendo o dever de restituição por parte da ré em favor do autor dos valores por este último comprovadamente pagos sem utilização dos serviços, em dobro,posto que caracterizada a má fé na cobrança de valores que o próprio réu descreve como ´teste de instalação´ , quais sejam:

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Processo
APL 0027351-18.2011.8.19.0208 RJ 0027351-18.2011.8.19.0208
Órgão Julgador
VIGÉSIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR
Partes
Autor: REGINALDO BOMFIM IELLANO, Reu: TELEMAR NORTE LESTE S A
Publicação
11/12/2014 16:43
Julgamento
4 de Dezembro de 2014
Relator
JDS. DES. MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA

Ementa

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 23ª CÂMARA CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO nº 0026241-81.2011.8.19.0208 Apelante: DIOGO DO NASCIMENTO Apelado: CLARO S/A Relator: JDS Des MURILO KIELING EMENTA. APELAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. FATO DO SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇO NÃO PRESTADO. APELO PARA MAJORAR O QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E O PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ARBITRADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO DA MEDIDA. HONORÁRIOS CORRETAMENTE ARBITRADOS. Sob tais fundamentos, e com arrimo no artigo 557 do Código de Processo Civil, CONHEÇO do RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação manejado por REGINALDO BOMFIM IELLANO questionando sentença firmada em ação de obrigação de fazer c/c danos morais atinente a negócio jurídico, de natureza consumerista. A apelante possui o propósito da reforma da sentença, para que seja majorado o valor arbitrado a título de danos morais, bem como o percentual dos honorários de advogado. A temática de fundo versa sobre a cobrança de valores referentes a serviço não prestado devido à deficiência técnica da empresa ré. A sentença está firmada nos seguintes termos: REGINALDO BOMFIM IELLANO ajuizaram ação, pelo rito sumário, em face de TELEMAR NORTE LESTE S/A, a fim de obter a condenação desta última a restituir-lhe os valores pagos sem utilização dos serviços ofertados, qual seja, internet banda larga em dobro; a condenar o réu ao pagamento de R$1.050,00 à título de lucros cessantes, bem como ao pagamento de indenização por danos morais. Afirma que trabalha com computadores, prestando serviços para sites de concursos públicos, necessitando da internet para realização de seus serviços, pelo que contatou a ré para averiguar a possibilidade de contratação que lhe foi afirmada como possível. Ressalta que, aos 26/08/2011, após ter efetuado cobrança no valor de R$14,63 pela prestação do serviço, a ré afirmou não haver viabilidade técnica para prestação do mesmo. Desta forma, ficou o autor sem poder utilizar-se dos serviços, não obstante a cobrança, no mês de outubro/2011ª cobrança de R$9,90, sob a rubrica de ´antivírus´, quando, por fim, a ré cancelou automaticamente os serviços e cobranças. A Inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 09/15 Deferida gratuidade de justiça à parte autora, à fl. 27, foi determinada a citação e intimação da ré para comparecimento à audiência de que cuida o artigo 277 do CPC. Regularmente citada, a parte ré apresentou contestação em Audiência (artigo 277, CPC), acostada às fls.33. Preliminarmente, argüi ilegitimidade ativa e decadência. Defende, em linhas gerais, a inexistência de dano moral pois o próprio autor alega que foi comunicado da impossibilidade de instalação, bem como impugna o pedido de lucros cessantes pois o autor não comprovou seu labor. Assevera que o serviço de internet (Velox) não foi negado ao autor, que houve apenas o ´Teste de Instalação´ para verificar a viabilidade da prestação do serviço contratado,que foi informado ao autor no momento das tratativas. Assevera, portanto que não houve falha da prestação de seus serviços ao autor. Pugna, ao final, pela improcedência dos pedidos. À FL. 68/69 despacho saneador rejeitando as preliminares, bem como a prejudicial de decadência, invertendo o ônus da prova com base no Código de Direito do Consumidor e deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela a fim de determinar que a ré abstenha-se de cobrar pela realização dos serviços, objeto da demanda. RELATADOS.DECIDO. Verifico, de imediato, que cuida a hipótese de efetiva relação de consumo estabelecida entre as partes, a ensejar a aplicação do artigo 14 do CODECON, segundo a qual que o fornecedor de serviços, quando prestá-los de modo defeituoso, tem o dever de reparar os prejuízos causados ao consumidor, independentemente da existência de culpa de sua parte, prejuízos estes que, nos termos do artigo 6º, inciso VI, se referem à indenização por danos materiais, bem como à compensação por danos morais causados. Para excluir a incidência da sua ´responsabilidade civil objetiva por fato do serviço´, antes referida, o fornecedor, ora parte ré, há de comprovar, nos autos, a inexistência de defeitos no serviço prestado, ou que o defeito se originou de fato causado pelo próprio consumidor (ora demandante), ou, ainda, que o defeito foi ocasionado por fato causado por terceira pessoa. Examinados os autos, à luz dos elementos probatórios àquele carreados, constato que não se desincumbiu a ré de comprovar o regular funcionamento dos serviços de internet adquirido pelo demandante, nem tampouco que tratava-se de serviços de testes, até porque, os valores pelos serviços foram cobrados e pagos, sendo verossímeis as assertivas do consumidor no sentido de que não cumpridos pela demandada os termos da proposta feita por um de seus prepostos, proposta esta que possui efeitos vinculantes, na forma do artigo 30 do CODECON e deve ser observada pelo fornecedor de serviços. Nessa esteira, reputo indevidas as cobranças impugnadas pelo demandante, sem a prestação dos correspondentes serviços de internet banda larga , reconhecendo o dever de restituição por parte da ré em favor do autor dos valores por este último comprovadamente pagos sem utilização dos serviços, em dobro,posto que caracterizada a má fé na cobrança de valores que o próprio réu descreve como ´teste de instalação´ , quais sejam:
1) R$10,64 e R$14,63 - referentes à assinatura Oi Velox (fl. 12); 2) R$9,90 - antivírus (fl. 13) 3) R$9,90 - antivírus (fl. 14 verso) Quanto ao pedido de indenização pelos lucros cessantes, o autor não fez prova de suas alegações no tocante à realização de atividades laborais que dependessem da utilização dos serviços não prestados pela ré. Não há como reconhecer o direito a danos materiais sem que haja o mínimo de lastro probatório. Por derradeiro, no que concerne ao pedido de compensação por danos morais sofridos, tenho como inequívocos e sérios os transtornos havidos pela parte autora em razão de ter ficado privada da utilização dos serviços contratados por falha na prestação dos serviços por parte da demandada e, ainda, pago por isso, mesmo sem a contraprestação devida, o que demanda justa e moderada compensação, arbitrada com razoabilidade. ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, pelo que condeno a ré: 1) a restituir ao autor, em dobro, a quantia (já dobrada) dee R$ 90,14 (noventa reais e quatorze centavos) referentes aos pagamentos comprovados nos autos (fls.12/14), quantias devidamente corrigidas monetariamente pela UFIR/RJ e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, contados da data de cada desembolso;
2) a pagar ao autor a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigida monetariamente e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês, contados da data da publicação da presente sentença, a título de compensação por danos morais;
3) a pagar as custas processuais e honorários advocatícios dos demandantes, arbitrados estes em 10% sobre o valor da condenação (artigo 20, p. 3º, do CPC). P. R. I. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. EIS O RELATÓRIO, PASSO A DECIDIR. Havendo desconformidade entre o que foi reclamado na resposta e o que restou decidido, induvidoso se apresenta o interesse do recurso. Daí, indisfarçável, a satisfação do pressuposto recursal subjetivo ¿ o interesse ¿ que floresce na sucumbência. O processo judicial, enquanto hospedeiro de sentimentos, há muito recebeu o enfoque metajurídico, acolhendo os invasores ditados pelo realismo social. Os múltiplos problemas que a vida põe diariamente em frente de cada um de nós reúnem-se também no momento em que o magistrado, sem se despojar de sua condição de homem, examina os fatos, determina o direito aplicável, e extrai a conclusão. Assim sendo, cediço que a cognição é um ato, em sua essência, de inteligência do juiz, pode-se defini-la, parafraseando o professor KAZUO WATANABE, como o método pelo qual o juiz forma juízo de valor sobre os pressupostos autorizadores do julgamento de mérito e sobre as pretensões apresentadas no processo (oriundas do conflito de interesses), com o fim de decidi-las, utilizando-se, para formação de seu convencimento, da consideração, da valoração e da análise das provas e alegações produzidas pelas partes. O dizer do Tribunal não está direcionado a um novo julgamento da causa, mas sim ao exame da compatibilidade e harmonia da decisão questionada ao conteúdo da demanda, de modo que tais pressupostos conduzam às expectativas da realização da Justiça. A lide deve ser julgada à luz do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que há relação de consumo entre as partes, sendo de cunho objetivo a responsabilidade da apelada pelos defeitos relativos à prestação do serviço, excepcionada tão somente ante a prova de inexistência de falha, de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (artigo 14, § 3º 1, do Código de Defesa do Consumidor). O caso, pois, não é de difícil resolução. Senão vejamos. O cerne da controvérsia situa-se na ilicitude das cobranças referentes aos serviços de internet solicitados pelo recorrente, os quais não foram efetivados pela apelada por incapacidade técnica assumida pela própria empresa ré. A matéria devolvida em sede de apelo diz respeito ao quantum arbitrado a título de danos morais, não nos cabendo, neste momento, a análise do cabimento ou não daquele instituto reparatório, em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum. O resumo dos fatos, pelo o que comprovam os documentos constantes dos autos, é que o serviço de internet ofertado pela empresa ré não foi efetivado e, ainda assim, a cobrança dos valores referente ao serviço de internet foi levada a efeito. Nota-se, portanto, evidente falha na prestação do serviço por parte da apelada, o que de uma forma ou de outra gerou transtornos ao demandante. Lado outro, é necessário frisar que as alegações do recorrente no sentido de que trabalha com o computador, necessitando, assim, dos serviços de internet não se firmam em provas. Incumbe, como de sabença, ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, como preceitua o artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil. Inclusive, foi esse o motivo que levou à improcedência do pedido de condenação da empresa ré nos lucros cessantes. Tal assertiva ganha relevo quando da análise do valor da verba reparatória por danos morais. É que a sua majoração depende, dentre outros requisitos, da mensuração da atribulação que adveio ao demandante em decorrência da falha na prestação do serviço ofertado pela apelada, e, quanto a isso, faltam-nos elementos suficientes para poder chegar à certeza necessária de que o sofrimento do apelante superara os infortúnios ordinários que advém àqueles que são privados dos serviços de internet pelo período de três meses. Deve-se levar em consideração, entretanto, que a conduta da empresa ré não se coaduna com os ditames da legislação consumerista, uma vez que deve a apelada verificar a disponibilidade do serviço ofertado na localidade da residência do cidadão-consumidor quando da contratação e não um mês após, como se verifica no caso. Nesse turno, deve ser salientado que a apuração do valor do dano moral deve também levar em conta o seu caráter punitivo e pedagógico, como forma de impulsionar a apelante-ré à melhoria de seus serviços, sem afastar-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Importa registrar, outrossim, que a criação de Câmaras Cíveis, especializadas em Direito do Consumidor, doravante, deverá indicar aos juízes de primeiro grau sobre a necessidade de fixar valores condizentes com a lesão enfrentada pelo consumidor. De fato, se houver fixação irrisória de danos morais, os empresários jamais se sentirão efetivamente pressionados a melhorar a qualidade dos serviços prestados, de maneira que é preciso que os fornecedores, de modo geral e a apelada, no caso sub examen, entendam que o consumidor deve obter a satisfação integral de sua pretensão, quando devida. Portanto, a meu sentir, como forma de compensar a frustração e atento ao caráter punitivo-pedagógico do instituto, a reparação fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) reflete as peculiaridades do caso concreto. A indenização por dano moral deve ser fixada com moderação para que seu valor não seja tão elevado a ponto de ensejar enriquecimento sem causa para a vítima, nem tão reduzido que não se revista de caráter preventivo e pedagógico para o seu causador, ou seja, incapaz de efetivamente indenizar o dano sofrido. A ilustradíssima magistrada sentenciante, próxima aos conflitantes e iluminada pelos elementos sensitivos que arrecadou durante a marcha processual resolveu a demanda com justeza e equidade. Não se justifica, portanto, qualquer elevação ou redução do valor arbitrado. Com relação ao percentual dos honorários advocatícios, verifica-se que o juízo a quo prosseguiu em acerto, atendendo aos requisitos do artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil. Majorar os honorários advocatícios como forma de punir a demandada pela sua reincidência no polo passivo de demandas similares é acrescer um requisito àqueles elencados pelo legislador para a fixação da remuneração do advogado além de caracterizar bis in idem, uma vez que, como já dito, a verba indenizatória a título de danos morais na qual foi condenada a apelada é que tem o condão punitivo pedagógico. Sob tais fundamentos, e com arrimo no artigo 557 do Código de Processo Civil, CONHEÇO do RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO. Rio de Janeiro, 04 de dezembro de 2014. MURILO KIELING JDS Desembargador