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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Des(a). MARIANNA FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01903897020198190001_c398e.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Quinta Câmara Cível

Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

Apelante: Indústrias Granfino S/A

Apelado: Estado do Rio de Janeiro

Relatora: Desembargadora Marianna Fux

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGAÇÃO AUTORAL DE IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS SOBRE OS ACRÉSCIMOS DECORRENTES DA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA.

1. Pedido de suspensão do feito, arguido em contrarrazões pelo réu, que se rejeita, na medida em que a matéria debatida na lide versa sobre a incidência de ICMS nos valores acrescidos no preço da energia elétrica em razão das bandeiras tarifárias,

o passo que o objeto de exame no EREsp nº 1.163.020/RS diz respeito à incidência do tributo sobre as Tarifas de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), tratando-se, portanto, de questões distintas. Precedentes deste TJERJ.

2. Controvérsia devolvida que se cinge à possibilidade de inclusão do adicional tarifário de energia elétrica na base de cálculo do ICMS.

3. É cediço que o ICMS incide sobre operações relativas à energia elétrica, cuja base de cálculo compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento, conforme disposto nos artigos 155, II, § 3º da CF/1988, 9º, § 1º, II, c/c 13, § 1º, II, alíneas a e b, da Lei Complementar nº 87/1996.

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Rua Beco da Música, 175, 3º andar – Sala 323 – Lâmina IV Centro – Rio de Janeiro/RJ –

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

4. O sistema de bandeiras tarifárias foi instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) por intermédio da Resolução Normativa nº 547/2013, tratando-se de medida que representa a variação dos custos relacionados à geração de energia elétrica, ensejando repasse tributário adicional ao consumidor do serviço.

5. Produção de energia elétrica mais custosa importa em aumento do ICMS que incidirá sobre ela e, considerando que os valores decorrentes da aplicação do referido sistema integram o preço final da energia elétrica efetivamente consumida, resta incontroverso que devem compor a base de cálculo do ICMS. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ , relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021 ; XXXXX-72.2017.8.19.0001 - Apelação -Des (a). Marcelo Lima Buhatem - Julgamento: 29/03/2022 - Oitava Câmara Cível; 006800287.2018.8.19.0001 - Apelação - Des (a). Camilo Ribeiro Ruliere - Julgamento: 12/08/2021 - Primeira Câmara Cível.

6. Inexistência de violação ao verbete de Súmula nº 391 do STJ, porquanto o que se veda é a incidência do imposto sobre o valor da demanda mínima contratada e não efetivamente utilizada.

7. Inaplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 593.824/SC, considerando que a tese firmada versa sobre impossibilidade de tributação do ICMS somente sobre demanda de potência elétrica não utilizada, matéria diversa dos autos.

8. Recurso conhecido e desprovido, majorando-se os honorários sucumbenciais, fixados em desfavor do autor/apelante, para 11% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015.

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

VISTOS , relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001, em que é apelante Indústrias Granfino S/A e apelado Estado do Rio de Janeiro.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Quinta Câmara Cível Consumidor do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, majorando-se os honorários sucumbenciais em desfavor do réu/apelante, nos termos do voto da relatora.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito, julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos (indexador 147):

“Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de tributo com pedido de restituição de indébito ajuizada por INDÚSTRIAS GRANFINO S/A em face de ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Sustenta o autor a impossibilidade da tributação pelo ICMS sobre o adicional decorrente da utilização do Sistema de Bandeiras Tarifárias, que tem a finalidade de sinalizar e de repassar aos consumidores os custos variáveis da geração de energia elétrica. Sustenta que a tributação da aquisição/fornecimento de energia elétrica deve estar restrita à parcela efetivamente consumida pelo respectivo adquirente. Aduz que o acréscimo pertinente às Bandeiras Tarifárias não se confunde com a Tarifa de Energia (TE), sendo que o ICMS somente deveria incidir sobre essa tarifa. Pede-se a declaração da inexistência de relação jurídica, e consequente débito, entre o autor e o réu que justifique a cobrança do ICMS sobre o acréscimo decorrente da adoção do Sistema de Bandeiras Tarifarias, definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do RÉU, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal do AUTOR e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente, autorizando, ainda, o levantamento dos depósitos judiciais realizados. Pede-se, ainda

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

seja restituído de todos os valores indevidamente recolhidos, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação, em valor a ser apurado em liquidação de sentença. Deferida a tutela provisória em id. 98. Contestação em id. 114, alegando que o valor do serviço de energia elétrica é a tarifa de fornecimento, que constitui a base de cálculo do ICMS, não sendo possível destacar deste valor um ou outro componente. Parecer do MP em id. 141, pela improcedência do pedido. É o relatório. Passo a decidir. Considerando que a matéria debatida nos autos pode ser suficientemente esclarecida pelos elementos de prova já colacionados aos autos, sendo desnecessária a produção de prova em audiência, procedo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do CPC. Presentes os pressupostos de constituição válida e de desenvolvimento regular do processo e as condições para o legítimo exercício do direito de ação. Não havendo vícios ou irregularidades a serem supridas, declaro saneado o processo. Quanto ao mérito, como bem ressaltado pelo parquet, há precedente do STJ específico quanto à controvérsia dos autos, assim ementado: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

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suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema ( REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o"valor da operação"deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida -um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, a e b, todos, da Lei Complementar n.º 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II,"b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação ( Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

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concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos , § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso especial não provido."( REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020). Assim, incide o ICMS sobre o adicional decorrente do sistema de bandeiras tarifárias, que faz parte do preço pelo consumo da energia elétrica. Ex positis, extingo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC/2015 e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §§ 3º e , do Código de Processo Civil de 2015, valor que considero adequado à complexidade da causa, bem como suficiente para remunerar o empenho, o desgaste e o tempo despendido pelo advogado. Transitada em julgado a presente, dê-se baixa e arquivem-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.” (grifei)

Em suas razões recursais, a autora sustenta a impossibilidade de tributação pelo ICMS sobre o adicional decorrente da utilização do sistema de bandeiras tarifárias, tendo em vista a inexistência de respaldo legal para a cobrança.

Defende que o referido adicional não está diretamente ligado ao consumo de energia elétrica, sendo certo que representa mero instrumento arrecadatório, cujo objetivo é equalizar o custo da geração de energia no país.

Esclarece que o ICMS deve incidir somente sobre a parcela efetivamente consumida pelo adquirente, devendo o adicional relativo à bandeira tarifária ser excluído da base de cálculo do imposto, conforme a Súmula nº 391 do STJ, o artigo 4º da Resolução Normativa nº 547/2013 da ANEEL, o artigo 155, II, § 3º, da CF/1988.

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

Argumenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.824/SC, firmou o entendimento no sentido de que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Salienta que a cobrança de ICMS sobre parcela de energia não consumida constitui enriquecimento ilícito, o qual não pode ser tolerado. Requer a reforma da sentença pela procedência dos pedidos autorais (indexador 157).

Contrarrazões do réu, pugnando, preliminarmente, pela suspensão do feito, na forma do art. 1.037, II, do CPC/2015, tendo em vista o acórdão prolatado no julgamento do EREsp nº 1.163.020/RS pelo Superior Tribunal de Justiça. No mérito, prestigia o julgado (indexador 179).

Manifestação da Procuradoria de Justiça pela não intervenção no feito (indexador 214).

É o relatório.

V O T O

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Não assiste razão à autora, ora apelante.

Ab initio, rejeita-se o pedido de suspensão do feito, arguido em contrarrazões pelo réu, na medida em que a matéria debatida na lide versa sobre a incidência de ICMS sobre os valores acrescidos no preço da energia elétrica em razão das bandeiras tarifárias, ao passo que o objeto de exame no EREsp nº 1.163.020/RS diz respeito à incidência do tributo sobre as Tarifas de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), tratando-se, portanto, de questões distintas.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA ICMS. REQUERIMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL ____________________________________________________________________________________

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Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

DA PARCELAS VINCENDAS. DEFERIMENTO, CONDICIONANDO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO À COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS. INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE, AFIRMANDO QUE OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS JÁ ESTÃO SUSPENSOS. INDEFERIMENTO DA TUTELA RECURSAL. MANUTENÇÃO DAS DECISÕES AGRAVADAS. REJEIÇÃO DOS RECURSOS.

- Cuida-se de agravo de instrumento desferido contra decisão que deferiu o pedido feito pela agravante, consubstanciado no depósito judicial das parcelas vincendas a título de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, condicionando a suspensão dos créditos tributários, à comprovação dos depósitos. - Decisão que indeferiu a tutela recursal pleiteada pela agravante. Agravo interno. Manutenção da decisão que se impõe.

- Alegação do agravante de que os créditos tributários já estão com a sua exigibilidade suspensa que não merece prosperar.

- Analisando os autos do agravo de instrumento nº 003256386.2016.8.19.0000, verifica-se que somente está suspensa a exigibilidade do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), persistindo a cobrança em relação à TER (Tarifa de utilização de bandeiras tarifárias).

- Manutenção da decisão agravada que se impõe.

DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E DE AGRAVO INTERNO.

( XXXXX-54.2021.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des (a). MARIA HELENA PINTO MACHADO - Julgamento: 11/05/2022 - QUARTA CÂMARA CÍVEL) (grifei)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. INCIDÊNCIA. VALOR INCORPORADO AO CUSTO DE PRODUÇÃO. Apelação interposta por concessionária de energia elétrica de sentença que julgou procedentes os pleitos da exordial, determinando que as bandeiras tarifárias sejam excluídas da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. 1. Não se impõe a suspensão da presente ação, pois a matéria tratada no recurso repetitivo EREsp 1.163.020 / RS, onde determinou-se a suspensão dos feitos correlatos, não é idêntica a aqui discutida. Naquele recurso se debate a incidência do ICMS sobre as tarifas cobradas (TUST e TUSD), ao passo que neste feito pleiteia-se a exclusão das bandeiras tarifárias da base de cálculo do referido tributo. 2. O sistema

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de bandeira tarifária é relacionado às variações nos custos para a produção de energia elétrica, sendo certo que podem ocorrer em razão de diversos fatores, sendo comum o aumento do custo em razão de grandes períodos de estiagem. Quanto ao tema, o STJ consignou ser da competência regulatória da Agência Nacional de Energia Elétrica a edição de normas sobre a possibilidade de revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias, manifestando-se, também, acerca da razoabilidade da criação de bandeiras tarifárias, que variam conforme os custos de produção, que são repassados aos usuários. 3. Para a definição da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, todos os elementos são utilizados para o cálculo do custo da mercadoria consumida, nos termos da Lei Complementar 87/96, que em seus arts. , § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b'. Precedentes do STJ. REsp XXXXX/SC. AgInt nos EDcl no REsp XXXXX/RJ. REsp XXXXX/DF. 4.Recurso que é conhecido e provido.” ( XXXXX-37.2019.8.19.0001 -Apelação - Des (a). Fernando Foch de Lemos Arigony da Silva -Julgamento: 09/08/2021 - Terceira Câmara Cível). (grifei)

Assim, passo a analisar o mérito do recurso, cingindo-se a a controvérsia à possibilidade de inclusão do adicional tarifário de energia elétrica na base de cálculo do ICMS.

No caso sub judice, a recorrente narra ser pessoa jurídica e adquirir grande quantidade de energia elétrica para o regular exercício de suas atividades, operações essas sujeitas à incidência do ICMS.

Alega a impossibilidade da tributação pelo ICMS sobre o adicional decorrente da utilização do sistema de bandeiras tarifárias, visto não estar diretamente relacionado à parcela de energia efetivamente consumida, razão pela qual pleiteia a retirada do adicional da base de cálculo do imposto e o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.

É cediço que o ICMS incide sobre operações relativas à energia elétrica, cuja base de cálculo compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento, conforme disposto nos artigos 155, II, § 3º da CF/1988, 9º, § 1º, II, c/c 13, § 1º, II, alíneas a e b, da Lei Complementar nº 87/1996, ex vi:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

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(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.” (grifei).

“Art. 9º. A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

(...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.” (grifei).

O sistema de bandeiras tarifárias foi instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) por intermédio da Resolução Normativa nº 547/2013, cujo artigo 3º dispõe como dar-se-á o faturamento, in verbis:

“Art. 3º O faturamento referente a aplicação das bandeiras tarifárias deve ser efetuado sobre o consumo medido, aplicandose uma tarifa calculada de forma proporcional aos dias de vigência de cada bandeira tarifária, observando-se os arts. 92 e 98 da

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Resolução Normativa nº 414, de 2010, e o desconto tarifário que o consumidor tiver direito.

Parágrafo único. No caso de unidade consumidora com medição apropriada, o faturamento deve ser efetuado aplicando-se a tarifa correspondente sobre o consumo de energia elétrica medido nos dias de vigência de cada bandeira tarifária.”

Cuida-se de sistema que sinaliza aos consumidores os custos reais da geração da energia elétrica, de modo que as cores das bandeiras indicam se a energia custará mais ou menos em função das condições de geração de eletricidade.

Trata-se, portanto, de medida que representa a variação dos custos relacionados à geração de energia elétrica, ensejando repasse tributário adicional ao consumidor do serviço.

Logo, a produção de energia elétrica mais custosa importa em aumento do ICMS que incidirá sobre ela, tendo em vista que a mercadoria sofreu elevação em seu custo de produção.

Nessa esteira, se os valores decorrentes da aplicação do referido sistema integram o preço final da energia elétrica efetivamente consumida, resta incontroverso que devem compor a base de cálculo do ICMS.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (ICMS). ADICIONAL DECORRENTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

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Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de ação declaratória c/c repetição de indébito, na qual se postula a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora, ora agravante, ao recolhimento de ICMS, na fatura de energia elétrica, sobre o acréscimo decorrente da adoção do sistema de bandeiras tarifárias, bem assim a restituição dos valores recolhidos sobre esse acréscimo. O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a demanda. Interposta Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, concluindo pela legitimidade da exigência de ICMS sobre os valores decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias integrantes da fatura de consumo de energia elétrica. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a parte agravante apontou contrariedade aos arts. 1.022, II, do CPC/2015 e 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão não suprida, bem como a não incidência de ICMS sobre o adicional decorrente do sistema de bandeiras tarifárias.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.809.719/DF, enfrentou controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou o entendimento de que o"adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

produção, invariavelmente, mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção". Assim, concluiu-se que"o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos , § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b', da Lei Complementar 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da ANEEL"(STJ, REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020).

V. No caso, como destacou o acórdão dos Embargos de Declaração, em 2º Grau," concluiu-se no sentido de refutar o argumento da invalidade da incidência do ICMS sobre o preço cobrado pela energia elétrica acrescida do adicional da bandeira tarifária, tendo em vista principalmente que o adicional da Bandeira Tarifária integra o preço da energia elétrica efetivamente fornecida e consumida ". Nesse contexto, não há que se falar em violação aos arts. , I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pela Segunda Turma do STJ, em caso idêntico.

VI. O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016.

VII. Agravo interno improvido.

( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021). (grifei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E OBRIGAÇÃO DE FAZER, NA QUAL SE POSTULA A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

JURÍDICO-TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE AS AUTORAS, ORA RECORRENTES, AO RECOLHIMENTO DE ICMS, NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, SOBRE O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA ADOÇÃO DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS, BEM COMO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A TAL TÍTULO PREFACIAL DE SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL - REJEIÇÃO, EIS QUE A MATÉRIA DEBATIDA NA PRESENTE LIDE VERSA SOBRE A INCIDÊNCIA DE ICMS NOS VALORES ACRESCIDOS NO PREÇO DA ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DAS BANDEIRAS TARIFÁRIAS, AO PASSO QUE O OBJETO DE APRECIAÇÃO NO RECURSO RESP 1.163.020/RS DIZ RESPEITO À INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD), OU SEJA, TRATA-SE DE CONTROVÉRSIAS DISTINTAS. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS QUE FOI INSTITUÍDO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL) E TEM POR OBJETIVO SINALIZAR AOS CONSUMIDORES OS CUSTOS REAIS DA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE FORMA QUE AS CORES DAS BANDEIRAS (VERDE, AMARELA OU VERMELHA) INDICAM SE A ENERGIA CUSTARÁ MAIS OU MENOS EM FUNÇÃO DAS CONDIÇÕES DE GERAÇÃO DE ELETRICIDADE MEDIDA QUE REPRESENTA A VARIAÇÃO DOS CUSTOS RELACIONADOS A GERAÇÃO DA ENERGIA, SENDO EMPREGADA EM SITUAÇÕES QUE DEMANDAM A UTILIZAÇÃO DE USINAS TERMELÉTRICAS, ENSEJANDO UM REPASSE TARIFÁRIO ADICIONAL AO CONSUMIDOR DO SERVIÇO, OU SEJA, O SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS APENAS REVELA O CUSTO DE PRODUÇÃO DA ENERGIA PRODUÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA QUE SE MOSTRA MAIS CUSTOSA, DANDO ENSEJO AO AUMENTO DO ICMS QUE INCIDIRÁ SOBRE ELA, TENDO EM VISTA QUE A MERCADORIA SOFREU ELEVAÇÃO EM SEU CUSTO DE PRODUÇÃO VALORES DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO REFERIDO SISTEMA QUE INTEGRAM O PREÇO FINAL DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, DE MODO QUE TAIS ENCARGOS DEVEM COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.” ( 019541872.2017.8.19.0001 - Apelação - Des (a). Marcelo Lima Buhatem -Julgamento: 29/03/2022 - Oitava Câmara Cível). (grifei)

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

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“Apelação. Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito de ICMS sobre o sistema de bandeira tarifária. Energia elétrica. Sentença de procedência. Apelo do Estado. Sistema de bandeira tarifária. As bandeiras verde, amarela e vermelha indicam se a energia custa mais ou menos, em função das condições de geração de eletricidade. Repasse adicional ao consumidor. ICMS incide sobre operações relativas a energia elétrica, conforme artigo 155, inciso II, parágrafo 3º da Constituição Federal. Base de cálculo do imposto compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento de energia elétrica, desde a sua geração até a sua distribuição, inclusive o adicional da bandeira tarifária. Legalidade na composição da base de cálculo do ICMS. Precedentes. Provimento da Apelação.” ( XXXXX-87.2018.8.19.0001 - Apelação - Des (a). Camilo Ribeiro Ruliere - Julgamento: 12/08/2021 - Primeira Câmara Cível). (grifei)

Frise-se, por oportuno, a inexistência de violação ao verbete de Súmula nº 391 do STJ 1 , porquanto o que se veda é a incidência do imposto sobre o valor da demanda mínima contratada e não efetivamente utilizada.

Do mesmo modo, inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 593.824/SC, considerando que a tese firmada versa sobre impossibilidade de tributação do ICMS somente sobre demanda de potência elétrica não utilizada, matéria diversa dos autos. Senão vejamos:

1 Súmula nº 391. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” ( RE XXXXX, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, DJe: 18-05-2020). (grifei)

Por fim, diante do desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários sucumbenciais, conforme determina o art. 85, § 11, do CPC/2015, para 11% sobre o valor atualizado da causa.

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Apelação Cível nº XXXXX-70.2019.8.19.0001

Origem: 17ª Vara Cível de Fazenda Pública da Comarca da Capital Isto posto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR provimento ao recurso, majorando-se os honorários sucumbenciais, fixados em desfavor do autor/apelante, para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, mantendo-se os demais termos da sentença.

Rio de Janeiro, na data da sessão.

Desembargadora MARIANNA FUX

Relatora

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