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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Des(a). LUIZ EDUARDO C CANABARRO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00092234020218190000_8b66f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

FLS.1

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-40.2021.8.19.0000

AGRAVANTE: BARCAS S.A TRANSPORTES MARITIMOS

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE NITERÓI

JUÍZO DE ORIGEM: CENTRAL DE DÍVIDA ATIVA DA COMARCA DE NITERÓI

JUIZ PROLATOR DA DECISÃO: FABIANA DE CASTRO PEREIRA SOARES

DATA DA DECISÃO: 10/12/2020

RELATOR: DES. LUIZ EDUARDO CAVALCANTI CANABARRO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA PELO MUNICÍPIO DE NITERÓI EM FACE DE BARCAS S.A TRANSPORTES MARÍTIMOS. COBRANÇA DE IPTU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE VISANDO A DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DIANTE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 150, VI, a, DA CF/88. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INSURGÊNCIA. IMÓVEL PERTENCENTE À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, MAS CEDIDO À EMPRESA PRIVADA COM FINS LUCRATIVOS PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS DE PASSAGEIROS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE É CONCEDIDA AOS ENTES FEDERATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. TEMA Nº 437 DO STF. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. IMPOSTO DEVIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

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FLS.2

Visto, relatado e discutido este recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº XXXXX-40.2021.8.19.0000 , em que figura como agravante, BARCAS S.A TRANSPORTES MARITIMOS e agravado, MUNICÍPIO DE NITERÓI.

A C O R D A M os Desembargadores que integram a Vigésima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE DE VOTOS , em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por BARCAS S.A TRANSPORTES MARITIMOS contra decisão proferida em ação de execução fiscal, pelo Juízo da Central da Dívida Ativa da Comarca de Niterói, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (fls. 302/306 – ind. 302 dos autos originários):

Vistos etc.

Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE NITERÓI em face de BARCAS S.A. TRANSPORTES MARÍTIMOS, visando a cobrança do IPTU incidente sobre o imóvel de Inscrição Municipal nº 2154995, situado à Avenida Visconde do Rio Branco, s/n, estacionamento, Centro, Setor 0102, Quadra 0083, Lote 242, Município de Niterói - RJ, relativo aos exercícios de 2016, 2017 e 2018, nos termos das CDA's que instruem a inicial.

BARCAS S.A. TRANSPORTES MARÍTIMOS vem aos autos, através de Exceção de Pré-executividade (fls. 16/56), requerer que seja recolhido o mandado de penhora, caso já expedido; seja determinada a extinção da presente execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/15, pela inexigibilidade dos títulos executivos; assim como a condenação do Município de Niterói ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados com base de artigo 85, § 3º, do CPC. Junta a documentação de fls. 57/286.

O Município de Niterói pugna pela rejeição da EPE pelos motivos expostos às fls. 292/300.

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FLS.3

É o relatório em apertada síntese. DECIDO.

A exceção de pré-executividade se traduz em modalidade de impugnação à execução, admissível na hipótese de arguição de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz, desde que as alegações formuladas pelo executado tenham sido objeto de cabal comprovação em sua manifestação, uma vez que o processo de execução não se presta à realização de dilações probatórias da via cognitiva. Desta maneira, o presente feito deve ser julgado no estado em que se encontra, diante da desnecessidade de produção de novas provas.

BARCAS S.A. TRANSPORTES MARÍTIMOS alega, em síntese, inexigibilidade dos títulos executivos, uma vez os débitos fiscais recaem sobre imóvel público cedido pelo Estado do Rio de Janeiro à excipiente (posse precária) para prestação de serviços de natureza pública, por meio de contrato de concessão, apresentado às fls. 109/235. Por conseguinte, aduz que faz jus à imunidade recíproca, na forma do artigo 150, VI, a, da CF/88, já que é prestadora de serviço público de transporte aquaviário. Ademais, a excipiente ataca às CDA's, sob alegação de impossibilidade de ser fixada a base de cálculo do imposto, visto que não há como precisar o valor venal do imóvel sobre o qual recaem os débitos, bem como insubsistência do lançamento tributário por ofensa ao art. 142 do CTN. Desta forma, requer a extinção da presente Execução Fiscal, com as condenações de praxe.

Por seu turno, o MUNICÍPIO DE NITERÓI, às fls. 292/300, argumenta que não há imunidade recíproca em favor da concessionária, posto que há incidência do IPTU sobre imóvel público cedido à pessoa jurídica de direito privado exploradora de atividade econômica. O excepto aduz que recentemente o plenário do STF decidiu sobre essa controvérsia no Recurso Extraordinário nº 601.720/RJ, reconhecendo a legalidade da cobrança. Outrossim, afasta a alegação de nulidade das CDA's, ressaltando a higidez dos títulos executivos, ante à correta fixação da base de cálculo e presentes todos os seus elementos essenciais - nome do devedor, valor da dívida, origem, natureza e fundamento legal, atualização monetária e termo inicial. Pugna, portanto, pela rejeição da EPE e reconhecimento da legitimidade da cobrança.

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FLS.4

O IPTU é tributo municipal, cujo lançamento é realizado de ofício, já que a Fazenda Pública dispõe das informações necessárias à constituição do crédito tributário, sendo que a notificação do sujeito passivo se realiza por meio do carnê de recolhimento, sendo dispensável a abertura de processo administrativo para perfectibilização do ato de lançamento. A partir da constituição definitiva do crédito, começa a fluir o prazo de cinco anos para que a Fazenda Pública possa interpor a ação de cobrança do crédito tributário, conforme preconiza o artigo 174 do CTN.

Outrossim, quanto à certidão da dívida ativa, esta goza de presunção de certeza e de liquidez (art. da Lei 6.830/80), entretanto, pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do executado. In casu, constata-se o excipiente nada provou e que a Municipalidade ajuizou o executivo fiscal no prazo legal e de maneira correta, estando as CDA's afastadas de vícios, o que possibilita o seu lançamento, bem como, a sua cobrança.

No que concerne à alegação de ausência de exigibilidade do título, por incidência da imunidade recíproca em favor das BARCAS S.A., entende esta Magistrada que, apesar de reconhecida, em outros tempos, a ausência de relação jurídico-tributária entre a excipiente e o Município de Niterói sobre a cobrança de IPTU, houve mudança jurisprudencial sobre a mesma controvérsia no julgamento RE 601.720 pelo STF, restando fixada, em plenário e com repercussão geral, a seguinte tese abordada pelo Min. Marco Aurélio:

IPTU - BEM PÚBLICO - CESSÃO - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora.(STF, RE 601.720/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 19.04.17). RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (ART. 150, INC. VI, AL. A, DA CONSTITUIÇÃO). BEM IMÓVEL DA UNIÃO. CESSÃO A EMPREENDIMENTO PRIVADO EXPLORADOR DE ATIVIDADE ECONÔMICA. INAPLICABILIDADE DA SALVAGUARDA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. ( RE 434.251/RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Carmen lúcia, j. 19.04.17)

Destarte, aplica-se ao caso, o § 3º do art. 150 da CF/88, que veda a imunidade do inciso IV, alínea ´a´ para as empresas privadas e para as públicas regidas por normas aplicáveis a empreendimentos privados

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FLS.5

que exploram atividade econômica em que há pagamento de contraprestação ou tarifa pública, nos termos abaixo transcrito:

'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 3º As vedações do inciso VI, ´a´, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.'

Ressalte-se que a vedação visa à proteção do princípio da livre concorrência previsto no art. 170 da CF/88, a medida em que, ao imunizar pessoas jurídicas particulares com intuito lucrativo, concederse-ia vantagem indevida a qual os concorrentes não teriam acesso.

Logo, não há que se falar em imunidade recíproca, uma vez que resta evidente que BARCAS S.A. é empresa privada com fins lucrativos, utilizando imóvel público para o exercício de sua atividade econômica, por meio de cobrança de tarifa aos usuários.

O Egrégio Tribunal de Justiça segue a mesma linha de raciocínio, consoante os seguintes julgados:

XXXXX-65.2005.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). FABIO DUTRA -Julgamento: 03/09/2020 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TCDL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. CESSÃO DE BEM PÚBLICO A SOCIEDADE EMPRESÁRIA. SENTENÇA JULGANDO EXTINTA A EXECUÇÃO RELATIVAMENTE AOS CRÉDITOS DE IPTU INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL CEDIDO. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE EM QUE SE DISCUTE A LEGITIMIDADE PASSIVA DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA E CESSIONÁRIA DE BEM PÚBLICO PERTENCENTE A OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO, BEM COMO A INCIDÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, QUE PODE SER EXAMINADA DE OFÍCIO E NÃO DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 393,

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FLS.6

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA CESSIONÁRIA DE BEM PÚBLICO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE EXECUÇÃO FISCAL RELATIVA A IPTU INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL CEDIDO. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADOS SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE IPTU QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

XXXXX-23.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des (a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 27/08/2020 -VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE IMPOSTO TERRITORIAL URBANO (IPTU) SOBRE IMÓVEL QUE, EMBORA DA TITULARIDADE DA MUNICIPALIDADE, É EXPLORADO ECONOMICAMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL INDEFERINDO O PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA, VISANDO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO ESTARIA PRESENTE A APARÊNCIA DO BOM DIREITO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. Ação Anulatória ajuizada pela AutoPark, visando ao cancelamento dos débitos de IPTU referentes aos exercícios de 2011 a 2018, com relação ao imóvel localizado na Avenida Presidente Antônio Carlos, de propriedade do Município do Rio de Janeiro. 2. A área subterrânea de 6.990 m2 teve seu uso cedido à parte Autora, em razão da celebração de contrato de concessão de serviço público nº 110/2000, para a operação do serviço de estacionamento de veículos, serviços assemelhados e complementares do programa de garagens subterrâneas da cidade, decorrente da concorrência pública nº CO-003/99, realizada em 03/05/99. 3. A empresa Autora edificou a garagem subterrânea, passando a aludida área a ter inscrição imobiliária nº 3.145.814-4, com os mesmos 6.990 m2, agora de área edificada e, desde então, passou a explorar dita área como estacionamento de veículos mediante pagamento pelos usuários. 4. Importante pontuar que se trata de contrato de concessão de longa duração (35 anos, contados da aceitação provisória da obra - cláusula 1.3, V). 5. Dispõe o artigo 32, do Código Tributário Nacional, quanto à hipótese de incidência do IPTU,

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FLS.7

bem como a relação de contribuintes descrita no artigo 34. 5.1. Nesta mesma linha, o art. 62, parágrafo único, do Código Tributário Município do Rio de Janeiro, dispõe que o contribuinte do Imposto Territorial Urbano - IPTU, além do proprietário e do titular de seu domínio útil, é também o possuidor a qualquer título. 5.2. No caso, a Agravante possui o domínio útil do imóvel e atua na exploração de atividade econômica, sujeitando-se, aparentemente, ante o disposto no § 2º, do artigo 173, da Constituição Federal, à incidência tributária. 6. Há disposição expressa no contrato de concessão de uso atribuindo à Concessionária o dever de pagar os tributos correspondentes, conforme se evidencia dos itens V e VIII da cláusula 3.8. 7. Na linha do decidido pelo c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento, com repercussão geral, do RE 601.720/RJ, não se aplica a imunidade tributária recíproca à propriedade imóvel pública desvinculada de finalidade estatal e posta à disposição da iniciativa privada para exploração econômica. Eis a tese fixada: Tese 437 - "Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo." 8. No caso dos autos, há particular atuando no desenvolvimento de atividade econômica, com proveito advindo da utilização de bem público. 9. Em exame de cognição sumária, verifica-se que não se trata de destinação pública a imóvel público, mas sim de propriedade de ente municipal objeto de concessão para pessoa de direito privado, com finalidade de explorar atividade econômica com fins lucrativos. 10. Ainda que se pudesse cogitar de eventual urgência da tutela provisória, não se pode dissociar o seu deferimento da configuração da probabilidade do direito. 11. Em cognição sumária, initio litis, não se pode assumir a ilegitimidade do ato administrativo e nem se afastar a incidência de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal. 12. Pretendendo-se a suspensão provisória da exigibilidade de crédito tributário, é indispensável a prestação de caução, o que também não ocorreu. 13. Os elementos constantes nos autos não são suficientes para demonstrar, ao menos em exame preliminar, a presença dos requisitos legais para a concessão do pedido de tutela de urgência. 14. Por fim, ressalte-se que o r. juízo singular ainda não se pronunciou acerca do alegado valor excessivo atribuído ao referido imóvel (valor venal de R$ 15.971.067,00), tampouco acerca da multa aplicada no ato administrativo ou do índice de atualização utilizado pelo Município Agravado, razão pela qual este Magistrado não poderá se pronunciar, sob pena de supressão de instância. 15. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

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FLS.8

XXXXX-65.2016.8.19.0001 – APELAÇÃO - Des (a). WAGNER CINELLI DE PAULA FREITAS - Julgamento: 06/06/2018 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL. Apelação cível. Embargos à execução. IPTU. Empresa cessionária de serviço público. Sentença de improcedência. Tema 437 que, por ocasião do julgamento RE XXXXX/RJ pelo Plenário do Supremo Tribunal de Justiça em 19/04/2017, consubstanciou o entendimento no sentido de que tem o IPTU tem incidência em imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado devedora do tributo. Acerto da sentença. Recurso a que se nega provimento.

Finalmente, segundo o art. 373, I, do CPC, o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito cabe a quem alega. Nos presentes autos, o Excipiente não logrou êxito em trazer elementos suficientes para fazer valer suas alegações. Por conseguinte, encontram-se perfeitas as certidões que amparam esta execução fiscal.

Diante da legalidade e constitucionalidade da cobrança do IPTU pelo MUNICÍPIO DE NITERÓI, incidente sobre imóvel do ERJ cedido à concessionária BARCAS para utilização do local e exploração de atividade econômica de transporte de passageiros; assim como, da higidez dos títulos executivos, REJEITO a Exceção de Pré-executividade de fls. 16/56, determinando o prosseguimento da execução em seus ulteriores termos. I-se.

Em suas razões, sustenta a agravante que, na hipótese se faz necessário promover o devido distinguishing entre a situação analisada pelo STF nos referidos leading cases e o caso concreto em que a agravante é concessionária de serviço público e não atua como empresa privada em regime de livre iniciativa. Acrescenta que o próprio TJ/RJ, em precedentes recentes e posteriores aos citados na r. decisão agravada, vem reiteradamente promovendo também o distinguishing para afastar a aplicação dos paradigmas em situações envolvendo a cobrança do IPTU sobre imóveis ocupados por entes privados prestadores de serviços públicos, inclusive em causas também envolvendo a própria agravante.

Destaca que os precedentes citados na decisão agravada não possuem aplicabilidade ao caso concreto, refletindo posicionamento já superado.

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FLS.9

Defende a inconstitucionalidade da incidência de IPTU no caso concreto ante a violação aos arts. 150, VI, a da CF/88, ao argumento de que goza de imunidade por deter a posse precária de imóvel público para prestação de serviços públicos.

Aduz que exerce típica atividade pública (concessionária de serviço público de transporte aquaviário de passageiros), sendo atividade típica de estado, razão pela qual não se submete às normas da iniciativa privada.

Pontua que o caso dos autos não apresenta similitude com o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 594.015 e 601.720, tendo em vista que em tais hipóteses não houve cessão de imóvel público para a pessoa privada e que a exoneração do pagamento de IPTU pelas empresas ocupantes de imóveis públicos poderia comprometer a livre concorrência. Acrescenta que no caso concreto, a agravante explora o imóvel em regime de concessão, devendo observar as rígidas condições impostas pelo poder Concedente no contrato de concessão, não havendo livre concorrência. Logo, são hipóteses distintas.

Ressalta que várias outras empresas privadas que prestam serviços públicos e ocupam imóveis públicos gozam da imunidade tributária em relação ao IPTU, tais como: CODESP (Companhia de Docas do Estado de São Paulo); CBTU (Companhia Brasileira de Trens Urbanos).

Afirma que devido a inequívoca demonstração da distinção entre a situação concreta em relação ao entendimento fixado por este E. STF ao julgado os Res nºs 601.720 e 594.015 pela sistemática da “repercussão geral”, deve ser reconhecida a extensão da imunidade recíproca do IPTU em relação aos imóveis ocupados pela Agravante, uma vez que afetados à prestação de serviços públicos, é medida de rigor a reforma da r. decisão interlocutória agravada para acolhimento da exceção de pré-executividade arguida nos autos principais, a atrair o cancelamento da execução fiscal.

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FLS.10

Pondera que como não ocorreu a hipótese de incidência do IPTU, deve a ora agravante ser excluída da sujeição passiva do imposto. Isso porque, não havendo posse tributável, não há que se falar em fato gerador do IPTU em relação à Agravante, que não é sujeito passivo do imposto.

Alega que o lançamento do tributo foi feito com erro de ordem material, não tendo sido aplicada a legislação tributária de maneira correta, o que resultou em uma fixação de base de cálculo do IPTU ao arrepio da legislação que rege a matéria, em especial ao art. 33 do CTN.

Por fim, frisa que a exigência do IPTU perpetrada pelo Município de Niterói, de fato, contrapõe-se aos princípios da segurança jurídica (arts. , e , XXXVI, da CF/88) e da moralidade (art. 37, da CF/88), que devem reger as atividades da Administração Pública.

Diante de tais argumentos, requer a concessão da tutela recursal a fim de que seja determinada a suspensão da decisão recorrida e, por consequência, seja suspensa a execução fiscal e, por conseguinte, determinada quaisquer atos de constrição em face da agravante e, no mérito, o provimento do presente recurso para que seja acolhida a exceção de pré-executividade extinguindo-se a execução fiscal.

Proferido despacho às fls. 35 (ind. XXXXX) solicitando informações ao juízo a quo, bem como determinando a intimação da parte agravada para se manifestar em contrarrazões.

O juízo a quo prestou informações às fls. 39/41 (ind. XXXXX).

O agravado apresentou contrarrazões ao recurso às fls. 42/58 (ind. XXXXX), requerendo o desprovimento do recurso.

Os autos vieram redistribuídos a este Relator, em razão da aposentadoria da Desembargadora Andrea Fortuna, consoante certidão de fls. 61/63.

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FLS.11

A Procuradoria de Justiça deixou de opinar por entender ausente o interesse público que justificaria sua intervenção no feito (fls. 66 – índice XXXXX).

Manifestação da parte agravante às fls. 70/73 (índice XXXXX), requerendo seja apreciado o pedido de antecipação da tutela recursal.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento interposto.

De início, registre-se que deixa-se de analisar o pedido de concessão de tutela recursal requerido pela agravante, em razão da apreciação do recurso.

Na hipótese, insurge-se a agravante contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, por entender o juízo de origem ser legítima a cobrança do IPTU pelo Município de Niterói, já que incidente sobre imóvel do Estado do Rio de Janeiro cedido à concessionária Barcas S.A, em razão da evidente exploração de atividade econômica e transporte de passageiros.

Portanto, a controvérsia a ser dirimida consiste em saber se exigível o crédito tributário relativo ao IPTU sobre imóvel cedido à pessoa jurídica de direito privado para exploração de serviço público.

Pois bem.

É cediço que a Constituição Federal assegura a imunidade tributária do patrimônio, renda ou serviços entre os entes da federação, conforme se infere do art. 150, VI, alínea a, que assim dispõe, in verbis:

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FLS.12

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI – Instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

A denominada imunidade recíproca impede a incidência de impostos mutuamente exigidos pelos Entes federativos.

Na presente hipótese, a empresa agravante é pessoa jurídica de direito privado, desempenhando atividade empresarial lucrativa. Assim, não há que se falar em imunidade tributária recíproca que possa se estender à ora agravante, na medida em que tal instituto foi criado para a proteção do pacto federativo, impedindo a tributação entre os entes federados.

A imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal é concedida apenas aos Entes Federativos, não podendo ser estendida ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas, regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.

“Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

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FLS.13

§ 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel . (...)” (grifo nosso)

Assim, ainda que o imóvel sobre o qual incide o tributo pertença ao Estado do Rio de Janeiro e não integre o patrimônio da agravante, há proveito econômico auferido pelo exercício da atividade nele desenvolvida, sendo certo que a imunidade prevista no art. 150, VI, a e § 3º da CRFB/88 não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividade econômica.

Nesse contexto, a regra da imunidade tributária acima referida está adstrita à instituição de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público , razão pela qual a concessionária do serviço de transporte aquaviário em questão está sujeita à incidência tributária, na forma do art. 173, § 2º, da CRFB/88. Do contrário, a subsistência da norma imunitária tornar-se-ia vulnerada ante a necessidade de preservação do equilíbrio concorrencial típico da livre iniciativa.

Nesse ponto, merecem menção as teses fixadas, em sede de repercussão geral, pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 601.720/RJ e RE nº. 594.015 que culminaram com as seguintes teses:

RE nº 594.015 - Tema nº 385 : “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

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FLS.14

RE nº 601.720 - Tema 437: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”

Sobre o tema, trago à colação precedentes jurisprudenciais deste egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

XXXXX-22.2007.8.19.0001

4ª Ementa - APELAÇÃO

Des (a). SIRLEY ABREU BIONDI - Julgamento: 18/05/2022 -DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Embargos à Execução Fiscal opostos por Barcas S.A. Transportes Marítimos em face do Município do Rio de Janeiro. Crédito tributário oriundo de dívida de IPTU. Sentença que julgou improcedente o pedido deduzido nos embargos. Apelo da sociedade empresária embargante, provido. Interposição de Recurso Extraordinário pelo Município do Rio de Janeiro. Retorno dos autos para reexame de recurso devolvido pela Terceira Vice-Presidência desta Corte, com esteio no art. 1.030, II do CPC/2015, dada a possibilidade de confronto entre o acórdão proferido pelo Colegiado e a decisão do STF. Discussão quanto à matéria objeto do RE nº 601.720/RJ, paradigma do Tema 437 do STF , no qual se assentou a tese de que "Incide o IPTU , considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo". Ou seja, a regra da imunidade tributária desejada pela apelante está adstrita à instituição de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público, razão pela qual a concessionária do serviço de transporte aquaviário em questão está, sim, sujeita à incidência tributária, na forma do art. 173, § 2º, da CRFB/88, sob pena de se ferir a preservação do equilíbrio concorrencial típico da livre iniciativa. Precedente desta Corte Estadual. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA APELANTE BARCAS S.A. TRANSPORTES

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FLS.15

MARÍTIMOS, mantendo-se, portanto, a sentença de improcedência e exercendo-se o juízo de retratação.

XXXXX-69.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1ª Ementa

Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH -Julgamento: 08/02/2022 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. Cinge-se a controvérsia recursal a respeito da incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) sobre bens imóveis servientes utilizados pela ora agravante, exclusivamente para a prestação de serviço público de fornecimento de energia elétrica. Agravo interno contra decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo restou prejudicado. Segundo o caput do art. 32 do CTN, o IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. Segundo o art. 34 do Código Tributário Nacional, contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. Por outro lado, o fato de a agravante ser concessionária de serviço público essencial não é suficiente para que lhe seja concedida a imunidade constitucional, porquanto a prestação de serviço público consiste em uma forma de exploração econômica, cujos consumidores devem arcar com a respectiva contraprestação tendo, portanto, uma finalidade lucrativa. Outrossim, o contrato de concessão da agravante com o União, como afirma na inicial, por si só, não lhe confere direito à imunidade tributária prevista na Constituição da Republica. Ademais, a não tributação da atividade econômica exercida pelo concessionário, de forma indiscriminada, representaria uma violação à livre

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FLS.16

concorrência e ao princípio da capacidade contributiva, pois estabeleceria condições desiguais de competição entre agentes privados que desempenham a mesma atividade. A imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal é concedida apenas aos Entes Federativos, não podendo ser estendida ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas, regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Dessa forma, uma vez verificada atividade econômica, se nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público gozam da imunidade, o que dizer quanto às de direito privado. Nesse ponto, merecem menção as teses fixadas, em sede de repercussão geral, pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 601.720/RJ e RE nº. 594.015 que culminaram com as seguintes teses: RE nº 594.015 -Tema nº 385: "A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município". RE nº 601.720 - Tema 437: "Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo". Dessa forma, não há como acolher o pedido e reconhecer a imunidade tributária a todo imóvel afetado ao serviço público, como quer a agravante. Mister frisar que o agravado juntou certidões em que a agravante é proprietária de imóveis no município de Volta Redonda. Dessa forma, ainda que estejam afetados ao serviço público, não há como se valer da imunidade tributária extensível aos Entes Públicos para os referidos imóveis. Todavia, merecer ressalva apenas no tocante àqueles imóveis em que há a instituição de servidão de passagem. Nesse sentido, o STJ possui entendimento firmando no sentido de que não constitui fato gerador para cobrança do IPTU o fato de a pessoa jurídica de direito privado não ser proprietária ou possuidora, nem ter o domínio útil do imóvel sobre

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FLS.17

o qual incidiram os impostos, utilizando-se apenas do direito de servidão de passagem de imóvel alheio. Por isso, apenas em se tratando de imóvel em que há registro de servidão administrativa de passagem, entendo que não há fato gerador para incidência de IPTU, devendo ser verificado caso a caso tal hipótese. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO

XXXXX-11.2019.8.19.0213 - APELAÇÃO

1ª Ementa

Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 04/02/2021 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

A C Ó R D Ã O Apelação Cível. Direito Tributário. Execução Fiscal. Município de Mesquita. IPTU. Embargos à Execução. Concessionária de serviço público. Pretensão de reconhecimento de imunidade recíproca. Sentença de improcedência. Manutenção. Caso concreto no qual a propriedade da concessionária sobre o imóvel é incontroversa. Imunidade prevista no art. 150, VI, a, da CFRB concedida apenas aos entes federativos. Impossibilidade de extensão ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividade econômica regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestração ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. O fato da embargante ser concessionária de serviço público essencial não é suficiente para que lhe seja concedida a imunidade constitucional, porquanto a prestação de serviço público consiste em uma forma de exploração econômica, cujos consumidores devem arcar com a respectiva contraprestação tendo, portanto, uma finalidade lucrativa. Precedentes do E.STJ. E foi objeto de apreciação pelo E.STF, no âmbito do Tema nº 437, objeto do RE nº 601.720/RJ, no qual se assentou a tese de que "Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo" . Ademais, a regra prevista no art.

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3º, § 1º, do Código Tributário do Município de Mesquita (Lei Complementar n. 03/2003) dispõe que os impostos municipais incidem sobre os serviços públicos concedidos. Legitimidade da cobrança do IPTU. Majoração dos honorários sucumbenciais, a teor do art. 85, § 11, do CPC. Jurisprudência e precedentes citados: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AgInt no AREsp 658.517/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2020, DJe 19/11/2020; XXXXX-23.2012.8.19.0038 -APELAÇÃO1ª ementa Des (a). REGINA LUCIA PASSOS -Julgamento: 03/09/2019 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; XXXXX-38.2013.8.19.0038 - APELAÇÃO Des (a). EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS - Julgamento: 30/01/2019 -DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL; XXXXX-56.2012.8.19.0038 -APELAÇÃO Des (a). LUIZ ROBERTO AYOUB - Julgamento: 27/03/2019 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVELDESPROVIMENTO DO RECURSO.

Assim, percebe-se que os argumentos articulados no agravo de instrumento não têm aptidão para alterar a conclusão exarada pelo Juízo singular.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a decisão agravada.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento

DES. LUIZ EDUARDO CAVALCANTI CANABARRO

Relator

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