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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Des(a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00184620920198190204_ba997.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Segunda Câmara Cível

Apelação Cível nº. XXXXX-09.2019.8.19.0204

Juízo de origem: 3ª VARA CÍVEL REGIONAL DE BANGU

Magistrado: ANA BEATRIZ MENDES ESTRELLA

Apelante: BANCO BMG S/A

Apelado: JOBERTO MACHADO

Relator: DES. GILBERTO MATOS

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESCONTOS INDEVIDOS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. FALHA DO SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. BO -FÉ OBJETIVA NÃO OBSERVADA. DANO MORAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DA VERBA ARBITRADA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com obrigação de não fazer, repetição de indébito e indenizatória. 2. Descontos efetuados nos proventos do autor, em razão de contratação não reconhecida. 3. Juntada de suposto contrato somente em sede de apelação. Discrepância entre as assinaturas exaradas no referido termo e no documento de identificação anexado à inicial. 4. Artigo 435 do CPC. Não se trata de documento novo. 5. Falha do serviço não afastada. 6. Alegação de fraude. Risco do empreendimento, cujas consequências não podem ser repassadas ao consumidor. Fortuito interno, inapto ao afastamento da responsabilidade discutida. 7. Repetição do indébito na forma dobrada. Artigo 42, parágrafo único, do CDC e tese firmada pelo Eg. STJ, no julgamento do EAREsp 676.608/RS. Indiferença da natureza do elemento volitivo do fornecedor, bastando que a conduta tenha se mostrado contrária à bo -fé objetiva. 8. Descumprimento dos deveres de cuidado e diligência. 9. Dano moral. Descontos sobre verba alimentar por longo período. Autor idoso e hipossuficiente. Transtorno que ultrapassa o simples aborrecimento cotidiano. 10. Quantum compensatório arbitrado na origem, a saber, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que merece redução para R$ 2.000,00 (dois mil reais), em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, consideradas as peculiaridades do caso. 11. Provimento parcial do recurso apenas quanto ao ponto.

A C Ó R D Ã O

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Vigésima Segunda Câmara Cível

Apelação Cível nº. XXXXX-09.2019.8.19.0204

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível de nº XXXXX-09.2019.8.19.0204, em que figuram, como apelante, o BANCO BMG S/A, e, como apelado, JOBERTO MACHADO.

A C O R D A M os Desembargadores da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, na forma do voto do Relator, em PROVER PARCIALMENTE o recurso, para reduzir a verba compensatória para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

R E L A T Ó R I O

Trata-se ação declaratória da inexistência de relação jurídica cumulada com obrigação de fazer e indenizatória, proposta por JOBERTO MACHADO em face do BANCO BMG S/A. O autor aduz, em síntese, que o réu passou a efetuar descontos sobre seu benefício previdenciário, no valor de R$ 72,89 (setenta e dois reais e oitenta e nove centavos), a partir de 06/07/2018. Narra ter constatado, do extrato emitido pelo INSS, que o débito se referia a contrato de empréstimo nunca celebrado, e informa que a soma abatida indevidamente da sua remuneração já equivale a R$ 728,90 (setecentos e vinte e oito reais e noventa centavos).

A inversão do ônus da prova foi deferida às fls. 231.

O Juízo a quo proferiu sentença às fls. 242/244, nos termos abaixo:

“(...) Destaque-se, ainda, que não logrou o banco recorrente efetuar qualquer prova que pudesse romper o nexo causal alegado, não tendo produzido qualquer fato impeditivo que pudesse afastar as pretensões da parte autora, ônus que lhe cabia, na forma do ar. 373, II, do CPC.

Comprovado o dano, surge o dever de indenizar.

(...)

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para:

1) Determinar a suspensão do desconto mensal realizado nos vencimentos da autora, ratificando a tutela anteriormente deferida. Oficie-se ao Órgão Pagador para que cessem os referidos descontos em definitivo;

2) Declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, com a consequente declaração de nulidade do contrato objeto do presente feito, determinando ao réu que proceda o cancelamento deste no prazo de 48 horas, sob pena de multa única no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais);

3) Condenar o réu a restituir em dobro os valores cobrados e efetivamente descontados dos proventos da parte autora, a ser

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apurado em fase de cumprimento de sentença, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros a partir da data do desembolso;

4) Condenar o réu a pagar a parte autora o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente pelos índices oficiais da CGJ/RJ a contar desta data, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 15% sobre o valor da condenação.

o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais, dê-se baixa e arquivem-se.”

Inconformado, o réu interpõe o recurso de apelação de fls. 255/273. Sustenta, em resumo, que: a) demonstrou que o apelado assinou livremente o contrato, afastando qualquer vício de consentimento ou defeito na prestação das informações; b) o cartão consignado contratado foi utilizado para a realização de inúmeras compras; c) adotou todas as medidas de segurança impostas pelo Banco Central do Brasil, como a verificação de toda a documentação do contratante; e) em caso de ter ocorrido fraude, entende que também é vítima, e não pode ser responsabilizado; f) cumpriu com suas obrigações contratuais, mas não se viu ressarcido dos prejuízos sofridos; g) deve ser observado o princípio do pacta sunt servanda; h) a condenação à repetição do indébito em dobro é descabida, uma vez que os descontos foram promovidos no exercício regular de direito e não há comprovação de má-fé; i) a inocorrência de dano moral indenizável; j) o valor fixado a título de reparação deve ser reduzido, sob pena de ensejar enriquecimento ilícito do credor.

Contrarrazões do apelado às fls. 285/289, em prestígio ao julgado.

É o Relatório.

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Cumpre mencionar, de início, que o objeto da discussão estabelecida guarda cunho consumerista por equiparação, hipótese prevista no artigo 17 da Lei nº 8.078/90.

Sendo assim, na qualidade de fornecedor de serviço, o réu responde, na forma do artigo 14 do CDC, pelos defeitos relativos à sua atividade, que tenham

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causado danos ao consumidor. E somente se eximirá dessa responsabilidade se provar a ocorrência de alguma causa excludente, a saber, a inexistência da falha ou a culpa exclusiva de terceiro/vítima, como preconiza o § 3º do mencionado dispositivo.

Conforme narrado, o autor sofreu descontos, sobre a sua aposentadoria, referentes a cartão de crédito consignado, que alegou não ter contratado.

Pois bem. Conquanto o réu tenha afirmado, em contestação, a celebração do negócio, não acostou àquela peça o correspondente instrumento. Invertido o ônus da prova às fls. 231, e tendo sido as partes intimadas, para que pudessem se desincumbir do encargo a cada uma delas atribuído, nota-se que o demandado não se manifestou.

Assim é que o documento juntado pela apelante após a sentença, ademais de apresentar – como suscitado nas contrarrazões e constatado por este Relator – assinatura completamente diferente da que se vê no documento de fls.17, não se presta à finalidade pretendida, por força da regra inserta no artigo 435 do CPC:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (grifou-se).

Eventual fraude praticada por terceiros está englobada no risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor, e suas consequências não podem ser repassadas ao consumidor. Cuida-se de fortuito interno, inábil ao afastamento da responsabilidade discutida.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO c/c PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. Inscrição indevida em cadastros restritivos de crédito. Ausência de vínculo jurídico. Abertura de suposto crediário em nome da parte autora sem a devida solicitação. Contrato indicado na comunicação do SERASA que não foi apresentado. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade civil objetiva. Autor que comprova o fato constitutivo do seu direito. Possível fraude que não pode ser imputada ao consumidor. Os fornecedores respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. Ausência de causa excludente da responsabilidade. Dano moral caracterizado in re ipsa. Valor indenizatório, a título de dano

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imaterial, arbitrado em quantia necessária e suficiente para reprovação e prevenção do dano moral, mormente em se considerando que a negativação indevida perdurou por pelo menos 2 (dois) anos. Valor da indenização que observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como da vedação ao enriquecimento ilícito. Acerto da sentença. RECURSO NÃO PROVIDO.

(XXXXX-38.2020.8.19.0204 - APELAÇÃO. Des (a). CLÁUDIO LUIZ BRAGA DELL'ORTO - Julgamento: 22/09/2021 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DECORRENTE DE NEGÓCIO JURÍDICO DESCONHECIDO.

DANO MORAL. EXISTÊNCIA DE NEGATIVAÇÕES ANTERIORES.

Autor que teve nome negativado pela ré, afirmando que nunca contratou os serviços da demandada.

Sentença que declara a inexistência do vínculo contratual, bem como determina a exclusão do nome da autora dos cadastros restritivos de crédito e ao pagamento de R$ 4.000,00 a título de dano moral.

Apelação da parte ré.

Fraude de terceiro que se constitui fortuito interno, e que não isenta a ré de responder pelos danos ocasionados. Inteligência dos enunciados nº 479 da súmula do STJ e nº 94 da súmula deste TJ.

A demandada não se desincumbiu de comprovar fato extintivo ou modificativo do direito do autor. Aplicação do art. 373, II do Código de Processo Civil.

No entanto, o pedido de dano moral não pode ser provido. Isso porque, a consulta cadastral informa a existência de negativações datadas de 2015, anotações anteriores à questionada neste processo.

Observe-se que na petição inicial a autora não teve sequer o cuidado de mencionar as demais anotações, muito menos informar o ajuizamento de outras demandas, devendo, assim, ser aplicado o enunciado nº 385 do STJ.

Com relação à interpretação e aplicação do verbete sumular 385 do Superior Tribunal de Justiça, a consulta jurisprudencial indica que o entendimento sumulado deve ser aplicado indistintamente, em caso de anotação anterior.

As custas deverão ser rateadas e os honorários advocatícios fixados em 10% da causa em favor do patrono da parte autora e

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em 10% do valor atribuído pelo autor ao dano moral, em favor do patrono da parte ré, observada a gratuidade de justiça deferida.

Conhecimento e parcial provimento do recurso da parte ré.

(XXXXX-88.2019.8.19.0209 - APELAÇÃO. Des (a). JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA - Julgamento: 02/09/2021 -VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL) – grifou-se.

Também nessa linha, a Súmula nº 479 do Eg. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Tem-se, portanto, que a falha do serviço não restou afastada.

A repetição de indébito determinada ampara-se no artigo 42, parágrafo único, do CDC, in verbis:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

No recente julgamento do EAREsp 676.608/RS, a Eg. Corte Superior firmou tese no sentido de que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, bastando que este tenha atuado em desconformidade com a bo -fé objetiva.

Leia-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ

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OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstraise que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da bo -fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento

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para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata

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se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à bo -fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) – grifou-se.

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Sendo assim, ainda que a contratação e os descontos indevidos possam ter advindo de fraude praticada por terceiros, repise-se que todo aquele que exerce atividade lucrativa no mercado de consumo deve suportar os riscos do seu empreendimento, aí incluídos os prejuízos ocasionados pela falta de diligência e omissão dos seus prepostos.

Passa-se à análise da pretensão indenizatória.

O apelado, idoso e hipossuficiente, sofreu desconto, por longo tempo, de parte de seu benefício previdenciário. O transtorno vivenciado, sem desconsiderar o desvio produtivo do tempo e os sentimentos de insatisfação e perplexidade certamente experimentados pelo consumidor, faz-se suficiente à caracterização do dano moral.

Para a quantificação da indenização questionada, devem ser levados em conta a gravidade da conduta, a extensão e intensidade do dano, as condições socioeconômicas das partes, entre outras situações envolvidas no caso concreto.

Entende-se, nessa linha de raciocínio, que o arbitramento empreendido na origem, a saber, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), destoa dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que os descontos não eram efetuados em montante elevado, e serão restituídos na forma dobrada. Considera-se o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) suficiente para a compensação do prejuízo extrapatrimonial sofrido.

Por fim, registra-se que o valor da multa, fixado por ocasião do deferimento da tutela de urgência em R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto indevido, não se mostrou incompatível com a obrigação imposta, como consignado no AI XXXXX-25.2020.8.19.0000.

Pelo exposto, o voto é no sentido DE PROVER PARCIALMENTE o recurso, para reduzir a verba compensatória do dano moral para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Rio de Janeiro, 31 de março de 2022.

Desembargador GILBERTO MATOS

Relator

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